Sentencia SOCIAL Nº 3699/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2131/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002824
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002131 /2018. BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000562 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Modesta
ABOGADO/A: RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002131/2018, formalizado por LETRADA Dª RAQUEL RODRIGUEZ
VIEITEZ, en nombre y representación de Modesta , contra la sentencia número 18/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000562/2016, seguidos a instancia
de Modesta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Modesta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 18/2018, de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- La demandante se encuentra afiliada con n° NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Personal de limpieza de oficinas, hoteles Y otros establecimientos.

2°.- La base reguladora de la demandante para la prestación por incapacidad permanente total asciende a 351,77 €. 3°.- A fecha de 05/06/2015, en que fue emitido Dictamen-Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en tendinitis calcificante de supraespinoso bilateral con rotura parcial de hombro derecho; hernia discal L5-S1 izquierda; lumboartrosis; escoliosis; síndrome de apnea del sueño; EPOC enfisema (fevl/fvc 73% fvc 81% fevl 80 IT 73 DLCO 67 VA 60%) fascitis plantar bilateral por pies cayos. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en limitación funcional de hombro derecho: balance articular activo, flexión 90°, abducción 90°, RI mano a cintura RE 45°; balance articular pasivo completo; signos de compresión subacromial y dolor leve a la palpación en troquiter. Ello la limitaba para la realización de tareas a mano alzada con miembro superior derecha (Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de 01/06/2015) 4°.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos 22/06/2015, se reconoció a la demandante una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual por importe líquido de 356,68 €, correspondientes al 55% de su base reguladora 5°.- En fecha de 21/03/2016, en que se emitió nuevo Dictamen-Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico consistente en tendinitis calcificarte de supraespinoso bilateral con rotura parcial de hombro derecho; hernia discal L5-S1; lumboatrosis; escoliosis; síndrome de apnea de sueño, de la que se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en episodios de omalgia derecha con limitación a últimos grados de movilidad, lumbalgia sin déficit funcional o radicular actual. Ello la limitaba para tareas de importantes requerimientos sobre hombro derecho (movilidad repetida, manejo importante de cargas) así como para tareas de sobrecarga lumbar importante mantenida (Informe Médico de 07/03/2016) 6°.- Por Resolución del INSS, de fecha 31/03/2016 se acordó declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo la demandante por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la misma. 7°.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 19/05/2016. 8°.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Modesta , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de revisión de grado y absuelve libremente a la Entidad Gestora demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no son constitutivos de incapacidad permanente total al haberse producido mejoría. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) LRJS, en el que interesa la revisión del numeral quinto de los hechos probados, para que se redacte en la forma siguiente: '5°.- En fecha 21/03/2016, la actora presentaba un cuadro clínico consistente en: Lumboartrosis, escoliosis y hernia discal L5-S1 que produce compromiso radicular: clínicamente lumbociatalgia crónica severa incapacitante (Lasegue permanentemente positivo). Artrosis de manos desde 2012. Tendinitis calcificante/ artrosis del hombro derecho con dolor crónico y gran limitación funcional. Hidrosadenitis recurrente (cirugía en 2002 con autoinjerto procedente de muslo). Mastopatía fibroquística bilateral. Depresión/trastornos depresivos recurrente (en 1991 y 2004). Cefalea tensional recurrente desde 1985. Abuso del tabaco desde 1969: 10 cigarrillos al día (hasta 2011 fumaba 20 al día / entre 1969 y 1975 fumaba 2 al día). Enfisema (con múltiples bullas) sin obstrucción al flujo aéreo pero con alteración de la difusión desde 2013. SAOS grado severo, con CPAP desde 2014. Sobrepeso. Rinitis alérgica. Perforación del tímpano timpanoplastia bilateral en 2001.' La revisión que se interesa debe ser parcialmente acogida, en el sentido de añadir al hecho impugnado la siguiente dolencia y su calificación: 'hernia discal L5-S1 que produce compromiso radicular; clínicamente lumbociatalgia crónica severa', pues así resulta del informe médico oficial obrante a folio 123 de las actuaciones, coincidente con el informe radiológico realizado con anterioridad y obrante al folio 131 de las actuaciones, que debe ser acogido en cuanto complementa y aclara debidamente el dictamen del EVI en lo referente al compromiso de la hernia discal que la actora padece. En consecuencia, debe suprimirse también la expresión: 'lumbalgia sin déficit funcional o radicular actual', quedando redactado el hecho en la forma siguiente: 'Cuadro clínico consistente en tendinitis calcificante de supraespinoso bilateral con rotura parcial de hombro derecho; hernia discal L5-S1 que produce compromiso radicular; clínicamente lumbociatalgia crónica severa; lumboatrosis; escoliosis; síndrome de apnea de sueño, de la que se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en episodios de omalgia derecha con limitación a últimos grados de movilidad.

Ello la limitaba para tareas de importantes requerimientos sobre hombro derecho (movilidad repetida, manejo importante de cargas) así como para tareas de sobrecarga lumbar importante mantenida.' En consecuencia, debe acogerse parcialmente el motivo en el sentido indicado al existir en parte un error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, que resulta de documento o pericia que de forma directa y evidente pone de manifiesto una inadecuada valoración probatoria ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C.).



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS, formula la recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción del art. 193 de la LGSS de 2015, en su redacción dada por la DT 26, art. 200 de la misma LGSS y art. 36 de la OM de 15/4/1969, sobre incapacidad permanente, así como de la doctrina sentada por la STS de 27/2/1990, por entender, en síntesis, que las dolencias que le aquejan le hacen acreedora de la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta al no haberse producido mejoría y tener la capacidad laboral abolida, y, subsidiariamente de la incapacidad permanente total.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992,2187]), o en caso de mejoría, evidencien un mayor grado o la recuperación de la capacidad laboral.

Y en el presente caso, el motivo debe prosperar, pues del inalterado relato fáctico se desprende que las lesiones que la actora padecía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son las siguientes: 'Cuadro clínico residual consistente en tendinitis calcificante de supraespinoso bilateral con rotura parcial de hombro derecho; hernia discal L5-S1 izquierda; lumboartrosis; escoliosis; síndrome de apnea del sueño; EPOC enfisema (fevl/fvc 73% fvc 81% fevl 80 IT 73 DLCO 67 VA 60%) fascitis plantar bilateral por pies cayos. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en limitación funcional de hombro derecho: balance articular activo, flexión 90°, abducción 90°, RI mano a cintura RE 45°; balance articular pasivo completo; signos de compresión subacromial y dolor leve a la palpación en troquiter. Ello la limitaba para la realización de tareas a mano alzada con miembro superior derecha'.

Y las que actualmente padece son, las ya relatadas: ' 'Cuadro clínico consistente en tendinitis calcificante de supraespinoso bilateral con rotura parcial de hombro derecho; hernia discal L5-S1 que produce compromiso radicular; clínicamente lumbociatalgia crónica severa; lumboatrosis; escoliosis; síndrome de apnea de sueño, de la que se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en episodios de omalgia derecha con limitación a últimos grados de movilidad. Ello la limitaba para tareas de importantes requerimientos sobre hombro derecho (movilidad repetida, manejo importante de cargas) así como para tareas de sobrecarga lumbar importante mantenida.' La comparación de ambos cuadros patológicos pone de manifiesto que se trata prácticamente de las mismas dolencias sin mejoría suficiente, por lo que no cabe apreciar que la demandante no se encuentre incapacitada permanente en grado de total, ya que la entidad y recurrencia de las dolencias descritas, no permiten apreciar mejoría con entidad suficiente para dejar sin efecto la declaración de IPT, dado que persiste la clínica limitante inmodificada en lo esencial, siendo el pronóstico semejante al anterior. Tratándose, por tanto, prácticamente, de las mismas dolencias y secuelas, no cabe apreciar, al menos por ahora, una situación de mejoría que permita reintegrarlo al mundo laboral, por lo que el art. 194. 4 de la LGSS de 2015, en relación con el art. 200 de la misma ley, deben entenderse infringidos por el Juzgador 'a quo', con la consiguiente estimación del recurso, revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda en lo sustancial, en el sentido de declarar que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir la pensión de invalidez en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente le correspondan.



TERCERO.- las dolencias descritas, si bien le impiden el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión como 'limpiadora por cuenta ajena' ( art. 194- 4 LGSS de 2015, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley, ya vigente en la fecha del hecho causante), no son susceptibles de ser calificadas como constitutivas de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo. Y es que según el informe del EVI, la capacidad laboral residual que conserva le permite la realización de trabajos sedentarios, livianos y sin especial requerimiento mental ni esfuerzo corporal, siendo -además- doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas, la que señala que 'la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS, entre otras, de 20/03/87 , 25/01/88 y 05/06/89 )'. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en el art. 194-5 de la L.G.S.S. de 2015, procede desestimar la pretensión principal del recurso y acoger la subsidiaria. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la actora Dª. Modesta , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital y, con estimación parcial de la demanda formulada por la referida actora, declaramos que la demandante continua en situación de incapacidad permanente total. En consecuencia, condenamos al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, a abonarle la pensión de invalidez en la cuantía y con los efectos y revalorizaciones que reglamentariamente le correspondan. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.