Sentencia SOCIAL Nº 3703/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2017 - 8019993

mmm

Recurso de Suplicación: 171/2020

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 30 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3703/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Severino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 13/5/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 775/2017 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), FERROMOLINS, S.L., TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, EMPRESA FONTIME SLU ( ACTUALMENTE PAVER FONTIME SL) y DERCO TECHNOLOGY SL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13/5/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interposada pel SR. Severino contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MÚTUA ASEPEYO, FERROMOLINS S.L., PAVER FONTIME S.L., I DERCO TECHNOLOGY S.L., i absolc als demandats de totes les peticions de la demanda.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMER.- El Sr. Severino, amb DNI núm. NUM000 i núm. afiliació a la S.S. NUM001 data de naixement NUM002 de 1971, va patir un accident de treball en data 21 de juliol de 2015 mentre prestava serveis com a encarregat d'empreses de residus per a l'empresa Ferromolins, S.L. El treballador va obtenir la baixa per IT el dia 21 de juliol de 2015, mantenint-se en aquesta situació fins el 27 de juliol de 2017.

SEGON.-La part demandant va iniciar l'expedient administratiu i l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 07/04/2017 proposant la qualificació d'incapacitat permanent, assenyalant com lesions les següents: '1.- Fracturas costales, neumotórax, contusión pulmonar y atelectasias postraumáticas con patrón ventilatorio obstructivo severo, PBD positiva y ligera disminución de la fusión. 2.- Traumatismo abdominal. 3.- Fractura ala sacra izquierda y rama isquiopubiana izquierda no desplazadas, consolidadas, con limitación de balance articular de cadera derecha en últimos grados. 4.- Fractura de cuarto dedo de mano izquierda consolidada, sin limitación funcional. Trastorno adaptativo mixto en tratamiento. Lumbalgia con irradiación a extremidades inferiores, en contexto de artrodesis L5.S1 07/2007.'. Tot i així, la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar la No declaració d'incapacitat perquè la categoria professional acreditada o al·legada no comportava con a tasca essencial esforços físics importants o sostinguts. Aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 27/06/2017 va declarar la no procedència d'incapacitat permanent. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 22/08/2017.

TERCER.-La base reguladora de les prestacions reclamades derivades d'accident de treball son 32.511,85 euros anuals.

QUART.-Les lesions que presenta la part demandant són les següents: - '1.- Fracturas costales, neumotórax, contusión pulmonar y atelectasias postraumáticas con patrón ventilatorio obstructivo severo, PBD positiva y ligera disminución de la fusión. 2.- Traumatismo abdominal. 3.- Fractura ala sacra izquierda y rama isquiopubiana izquierda no desplazadas, consolidadas, con limitación de balance articular de cadera derecha en últimos grados. 4.- Fractura de cuarto dedo de mano izquierda consolidada, sin limitación funcional. - Trastorno adaptativo mixto en tratamiento. - Lumbalgia con irradiación a extremidades inferiores, en contexto de artrodesis L5.S1 07/2007'. (Informe ICAM)

CINQUÈ.-El conveni col·lectiu de recuperació i reciclatge de residus i matèries primes secundàries defineix la categoria professional d'encarregat com el treballador que, a les ordres directes de la direcció o de l'encarregat general, si existís, actua al capdavant d'una o més seccions, amb jurisdicció i facultats directives sobre el personal a les seves ordres.Dintre del grup professional de personal de producció, per sota de l'encarregat el conveni col·lectiu preveu les següents categories: - Oficial - Conductor de primera. - Conductor especialista. - Carreter especialista. - Mecànic especialista. - Maquinista especialista. - Soldador especialista. - Especialista. - Peó. - Aprenent. La descripció de cada categoria es conté en el conveni col·lectiu i obra en folis 499 i 500 de l'expedient, que es dona per reproduït a efectes expositius.

SISÈ.-Amb caràcter previ a l'accident de treball, el demandant realitzava les següents funcions: - Desplaçaments en vehicles, des de l'empresa al lloc del desballestament i tornada, i preparació d'ofertes econòmiques. - Deambulació per campes irregulars entre zones a desmuntar dintre d'un recinte. - Treballs d'ascens i descens, deambulació i introducció per estructures metàl·liques, dipòsits o elements de la instal·lació a desmuntar, per efectuar una inspecció prèvia, establir mètodes d'assegurament i d'accés per a realitzar de forma segura, localitzar sistemes d'ancoratge, etc. - Treballs de recolzament a l'equip de treball, en els que ha d'utilitzar eines i maquinària portàtil, ascendir per escales de mà, col·locar-se genolls o puntetes, en les que ha d'estar contínuament en bipedestació i en les que ha d'adoptar postures forçades. (Informe pericial tècnic de la part actora)

SETÈ.-En el procediment administratiu de recàrrec de prestacions per manca de mesures de seguretat, l resolució de l'INSS de 04/07/16 ca declarar l'existència de responsabilitat de Ferromolins en l'accident patit pel demandant, fixant un recàrrec del 40%. Interposada demanda davant dels Jutjats del Social, el Jutjat nº 31 de Barcelona va dictar sentència en data 21/12/17 estenent la responsabilitat solidàriament a les empreses Fontime S.L.U. i Derco Technology S.L. (Folis 245 a 257)

VUITÈ.-El demandant tenia reconeguda una incapacitat permanent total per a professió habitual de xofer derivada de malaltia comuna des del 14/10/08. (Expedient administratiu) '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las demandadas FERROMOLINS, S.L., MUTUA ASEPEYO y DERCO TECHNOLOGY SL a las que se dió traslado, lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 13-5-2.019 se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 2 Barcelona en los Autos 775/2017 seguidos a instancia de D. Severino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo, Ferromolins, S.L., Paver Fontime, S.L., y Derco Technology, S.L., en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, absolviendo a los demandados.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, solicitando con carácter principal, que se decrete la nulidad de las actuaciones y se reponga el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio, para que se celebre el mismo con todas las garantías de la ley, y con práctica de la prueba pericial, interrogatorio de parte y documental propuestas, o, con carácter subsidiario, se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora anual de 32.511,85 euros, con efectos de 27-6-2.017 con cargo a la Mutua Asepeyo, o con carácter subsidiario, se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir 24 mensualidades de su base reguladora de 2.196,67 euros, y con cargo a la Mutua Asepeyo.

La Mutua Asepeyo, y las mercantiles demandadas Derco Technology, S.L., y Ferromolins, S.L., han presentado sendos escritos de impugnación del recurso de suplicación interpuesto, oponiéndose a todos los motivos aducidos en el mismo, y solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no han impugnado el recurso.

SEGUNDO.- La parte recurrente y al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la nulidad de actuaciones y la reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio. Se denuncia infracción de normas o garantías procesales del procedimiento que le han producido indefensión, y, en concreto, lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución, al haberle sido denegada por el Magistrado de instancia, la práctica de las pruebas de interrogatorio, documental y testifical propuestas en escrito de 25-3-2.019, y en el acto de juicio, con protesta por dicha parte.

Considera la parte actora que las pruebas propuestas y denegadas, son importantes a los efectos de determinar las fundamentales tareas que realizaba el actor en la empresa, y las exigencias de las mismas, que es la cuestión central discutida en el pleito, y que al no haberse practicado, se ha vulnerado el derecho de la parte actora a utilizar en el juicio los medios de prueba pertinentes en defensa de su derecho, y se cercenó la posibilidad procesal de acreditar, en mayor medida, las tareas fundamentales de su profesión habitual, con vulneración del artículo 24.2 de nuestro texto constitucional.

Para resolver este primer motivo del recurso se ha de tener en cuenta la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta derecho, que puede ser resumida en los siguientes criterios: a) se trata o se está en este caso ante un derecho fundamental de configuración legal en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva o participa de manera activa el propio legislador al establecer en particular las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho de modo que, y para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (entre otras, STC 133/2003); b) es un derecho que no tiene carácter absoluto, es decir, que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales ordinarios el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas; c) el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que sería vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no practiquen pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o cuando la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable; d) por otro lado no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba ha de causar necesariamente, y por sí misma, una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. Y se exige al efecto de considerar o reconocer dicho carácter decisivo del medio probatorio en cuestión que concurran dos circunstancias: por un lado, que la denegación o la inejecución de las pruebas sean imputables al órgano judicial (en este sentido y entre otras, SSTC 1/1996; 70/2002); y, por otro, que la prueba denegada o no practicada resulte decisiva en términos de defensa debiendo para ello justificar el recurrente en su demanda de amparo la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998; 219/1998). En consecuencia, se exige, por una parte, que el recurrente demuestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia hubieran podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Y sólo en tal caso podrá apreciarse, indica el Tribunal Constitucional, el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas SSTC 133/2003; 359/2006; 77/2007).

La aplicación de esta doctrina lleva, en este caso, a desestimar la petición de nulidad formulada. Consta en las actuaciones (Folios 174 a 178) que la parte actora presentó escrito el 26-3-2.019, en el que, a efectos de practicar la prueba de interrogatorio de la empresa demandada Ferromolins, S.L., solicitaba la citación del legal representante de la misma, así como que se requiriese a la misma la aportación al acto de juicio de la documental consistente en los planes preventivos de los trabajos de desgüace/reciclaje externo desde septiembre de 2017 a la actualidad y los correspondientes al año 2.014, así como que citara en 3 testigos, dicha pruebas fueron denegadas mediante providencia de fecha 4-4-2.019, donde se indica que no ha lugar a las mismas '...pues todas ellas parecen dirigirse a acreditar las características propias del puesto de trabajo, cuando la incapacidad se vincula con las tareas esenciales de la profesión habitual, profesión que no parece discutirse (encargado de montajes de empresas de residuos)'; contra dicha resolución, la parte actora interpuso recurso de reposición en fecha 12-4- 2.019, que fue admitido a trámite mediante Diligencia de la misma fecha; el acto de juicio tuvo lugar el 16-4-2.019, y en el mismo, previo traslado a las demandadas, se desestimó por el Magistrado el citado recurso de reposición, confirmando la denegación de las pruebas ya acordada en la providencia de 4-4- 2.019, a lo que la parte actor formuló la oportuna protesta.

En este caso, no se puede apreciar que se haya producido indefensión material a la parte actora, por cuanto en el acto de juicio se propusieron, admitieron y practicaron otras pruebas dirigidas a establecer las funciones y requerimientos de la profesión habitual del actor, mediante el Convenio Colectivo del sector que obra en el ramo de prueba de la demandada Ferromolins, S.L., y en concreto en los Folios 499 y 500 de las actuaciones, que se refleja en el Hecho Probado Quinto de la sentencia de instancia, así como las funciones que venía realizando el actor en la empresa, y sus requerimientos, mediante la pericial técnica propuesta por la parte actora (Folios 196 a 207), reflejada en el Hecho Probado Sexto de la sentencia; pruebas que han sido valoradas por el Magistrado de instancia. En definitiva, las pruebas de interrogatorio, documental y testifical cuya denegación se denuncia, no son decisivas, en este caso, en términos de defensa del derecho ejercitado por la parte actora, disponiendo el Juzgador, en el acto de juicio, de otras pruebas que le permitían dar una precisa y pertinente respuesta a las cuestiones debatidas, y en concreto las referidas a la profesión habitual, las funciones concretas que el actor realizaba en el momento del accidente de trabajo y los requerimientos de las mismas. Por todo ello, procede descartar la presencia de defecto procesal alguno que haya significado una infracción de los preceptos legales alegados por el recurrente, debiendo desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

CUARTO.- En primer lugar solicita la parte actora la revisión del Hecho Probado Tercero, para que se incluya en el mismo la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, por importe de 2.196,67 euros, citando como fundamento los documentos consistentes en la nómina del mes de junio de 2.015 (Folio 446 de las actuaciones), el parte de accidente (Folio 63 de las actuaciones), y la hoja de cotización (Folio 49 de las actuaciones); propone la redacción siguiente: ' TERCERO.- 'La base ....., anuales. La base reguladora de la IPP es 2.016,67 euros'.

Ha de desestimarse esta revisión fáctica, por cuanto introduce una cuestión nueva que no fue planteada en el procedimiento; pretende la parte actora añadir la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, cuando ni en la demanda ni en el acto de juicio, se ha solicitado este grado. Según resulta de las actuaciones, en la demanda inicial se solicitaba la declaración del actor en situación de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total, derivada de accidente de trabajo, constando, por el visionado de la grabación de la vista, que en el acto de juicio la actora desistió del grado de absoluta, manteniendo exclusivamente el de total, manifestando expresamente que no solicitaba el grado de parcial. Avanzamos ya, que, en sede de recurso, pretender la declaración en relación con un grado de incapacidad permanente, que no fue planteado ni en demanda ni en acto de juicio, deviene una cuestión nueva cuyo conocimiento ha sido sustraído al Juzgador de instancia que se ha visto imposibilitado de pronunciarse sobre la misma, del mismo modo que se ha privado a la contraparte de realizar alegaciones y aportar, en su caso, prueba en contrario. Como recuerda la STS de la Sala cuarta de 13 mayo 2013 (rec. 239/2011), es reiterada la doctrina de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso, 'criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada', de modo que no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05) ' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )'.

En segundo lugar, solicita la parte recurrente la revisión del Hecho Probado Sexto, donde se especifican las funciones realizaba el trabajador, para que, por una parte, se incluya el porcentaje de esas funciones dentro de la jornada laboral, con fundamento en el informe pericial técnico, ratificado en el acto de juicio (Folios 196 a 207 de las actuaciones), y por otra, que se incluya en ese Hecho Probado, que tras el alta médica el trabajador ha sido destinado en otro puesto de trabajo, y ello con fundamento en la mención que se hace en Fundamentación Jurídica de la sentencia, con valor de hecho probado, en la pericial de la Mutua Asepeyo (Folio 358 de las actuaciones), y en la pericial técnica del Ingeniero Sr. Cristobal, de la parte actora (Folio 201 de las actuaciones). Como texto alternativo propone el siguiente:

'SEXTO.- Las funciones que realizaba el actor con carácter previo al accidente eran:

5% aplicados a desplazamientos en vehículo, desde la empresa al lugar de desballestamiento y viceversa, y en tiempos de preparación de ofertas económicas.

25% en deambulación por campas irregulares entre zonas a desmontar dentro de un recinto (normalmente grandes centrales eléctricas cuyas longitudes son aproximadamente de entre 800 metros y 2 kilómetros de distancia).

50% en trabajos de ascenso y descenso, deambulación e introducción por estructuras metálicas, depósitos o elementos en la instalación a desmontar, para efectuar su inspección previa, establecer métodos de aseguramiento y de acceso para se realice de forma segura, localizar sistemas de anclaje, etc., para lo que debe adoptar posturas comprometidas y antiergonómicas, dada la complejidad e irregularidad de las instalaciones a desmontar.

20% en trabajos de apoyo al equipo de trabajo, en las que debe utilizar herramientas y maquinaria portátil, ascender por escaleras de mano, colocarse en posición de cuclillas, rodillas o puntillas, en la que debe estar en permanente bipedestación y en las que debe adoptar posturas forzadas.

Tras dictarse la Resolución y darle el alta médica lo han destinado a realizar otras labores dentro de la empresa, concretamente en el laboratorio de recuperación de materias primas finas, comprobando la pureza, cuyo dato determina el precio de venta del material que se recupere.'

Tampoco puede prosperar esta revisión fáctica, por cuanto, si bien es cierto, que en el informe pericial técnico aportado por la parte actora, y en el que el Magistrado de instancia, se ha basado para declarar como probadas las funciones que el actor realizaba en la empresa antes de sufrir el accidente de trabajo, se establecen los porcentajes de jornada de cada función que indica la recurrente, los mismos ninguna incidencia tienen respecto al pronunciamiento de la sentencia; y en cuanto a la adición del último párrafo referido a que el actor, tras darle el alta médica está destinado a realizar otras labores, ha de señalarse que ya el Magistrado de instancia lo incorpora en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado, cuando indica '....el Sr. Severino es trova en actiu en la mateixa empresa en la que prestava serveis abans de l'accident (encara que desenvolupant tasques diferents a les que realitzava anteriorment)', sin que tampoco tenga incidencia en el pronunciamiento de la sentencia.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso, se articula a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de los artículos 194 apartados 4 y 3 del del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en la redacción dada por Disposición Transitoria Vigésimo Sexta.

Argumenta la parte recurrente que debe reconocerse al trabajador la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo; considera que se hayan fuera de sus posibilidades, la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, porque la patología acreditada, le limita para actividades que comporten esfuerzo físico, deambular por terreno irregular, subir y bajar escaleras, adoptar posturas forzadas; y que también ha quedado probado, por la pericial practicada en el acto de juicio, que las funciones que realizaba el actor en la empresa antes del accidente de trabajo, tienen requerimientos de intensa deambulación por terrenos irregulares, así como adopción de posiciones forzadas, que le ocupan el 95% de la jornada; y que es erróneo entender que dentro de la categoría profesional del actor como Encargado, sólo tiene funciones directivas y de mando. Con carácter subsidiario, entiende que, en cualquier, caso las patologías implican una mayor penosidad para el desempeño de su trabajo, que supera el 33%, por lo que sería tributario de una incapacidad permanente parcial.

En primer lugar, se ha de señalar que debe rechazarse la petición de incapacidad permanente parcial, formulada ahora como subsidiaria; pues, tal y como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, no puede la parte recurrente introducir, en el recurso de suplicación, la solicitud de un grado de incapacidad permanente, que no reclamó en la demanda ni en el acto de juicio, habiéndolo excluido expresamente en dicho acto, ya que supone introducir una cuestión nueva, vedada en sede de este recurso, dándose por reproducidos los razonamientos contenidos en dicho Fundamento.

SEXTO.- En consecuencia, debemos examinar únicamente si la sentencia recurrida ha infringido el artículo 194.4 del TRLGSS, a los efectos de determinar si el actor es tributario de una incapacidad permanente total, derivada del accidente de trabajo que sufrió en fecha 21-7-2.015.

El mencionado artículo 194.4, dispone que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 193.1 de la actual Ley, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Se trata de decidir sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que, por grave que sea, no incida en aquélla. Se trata de poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que aunque la actividad laboral habitual de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano, Debiendo tenerse en cuenta conforme a STS 17-1-89, que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'; por lo que la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

En el supuesto que se enjuicia se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia. Del mismo resulta que el actor sufrió un accidente de trabajo el 21-7-2.015 mientras prestaba servicios para la empresa Ferromolins, S.L., siendo las lesiones que presenta las descritas en el Hecho Probado Cuarto, y que además han sido aceptadas por la parte recurrente: ' 1.-Fracturas costales, neumotórax, contusión pulmonar y atelectasias postraumáticas con patrón ventilatorio obstructivo severo, PBD positiva y ligera disminución de la fusión. 2.-Traumatismo abdominal. 3.- Fractura ala sacra izquierda y la ramo isquiopubiana izquierda no desplazadas, consolidadas, con limitación de balance articular de cadera derecha en últimos grados. 4.- Fractura de cuarto dedo de mano izquierda consolidada, sin limitación funcional.

-Trastorno adaptativo mixto en tratamiento.

-Lumbalgia con irradiación a extremidades inferiores, en contexto de artrodesis L5-S1 o7/2007'

La situación patológica descrita, de la que se evidencia que el actor presenta limitación para actividades que impliquen una fuerte carga física, deambulación por terrenos irregulares, y forzadas, tal y como concluye el Magistrado de instancia, se ha de poner en relación con los requerimientos de la profesión habitual del actor; siendo la misma la de Encargado de empresas de residuos, tal y como se declara en el Hecho Probado Primero de la sentencia de instancia, y que no ha sido combatido. La discrepancia planteada por la parte recurrente, se refiere a las funciones que se han de tener en cuenta al efecto de valorar la capacidad laboral; sostiene la parte recurrente que se han de tener en cuenta las funciones que el trabajador realizaba en el concreto puesto de trabajo ocupado en la empresa antes de ocurrir el accidente de trabajo, y en las que sí existían requerimientos de carga física, así como deambulación por terrenos irregulares y posturas forzadas, tal y como declara probado el Magistrado de instancia, pero dicha tesis no puede prosperar, por cuanto es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en a los efectos de valorar la incapacidad permanente total, 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009). Esta doctrina, que también recoge expresamente el Magistrado de instancia, lleva a concluir que en este caso han te tenerse en cuenta las funciones que el actor puede realizar dentro de la movilidad funcional, como Encargado, y tal y como se concluye por el citado Magistrado, atendiendo a la descripción del Convenio Colectivo, que se tiene por reproducido en el Hecho Probado Quinto, el Encargado, dentro del grupo profesional de producción, ocupa la segunda posición de facultades directivas, y no implican necesariamente requerimientos de intensa carga física, deambulación, bipedestación o posturas forzadas. Por lo que en este caso las limitaciones que presenta el actor no le impiden el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Encargado de empresas de residuos, no siendo tributario de la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, que postula, y al haberlo considerado así la sentencia recurrida, no se aprecia la infracción del artículo 194.4 del TRLGSS.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino, frente a la sentencia de fecha 13-5-2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en los Autos 775/2018, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.