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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 372/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 413/2021 de 13 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 13 de Octubre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 372/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100178
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:5992
Núm. Roj: SJSO 5992:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420218021266
Materia: Resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ( art. 50ET)
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000041321
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000041321
Parte demandante/ejecutante: Rosalia
Abogado/a: Ignacio Solsona Fernández-pedrera
Graduado/a social:
Parte demandada/ejecutada: TACIVRES SL, MINISTERI FISCAL
Abogado/a: Carlos Belloque Alarcón
Graduado/a social:
En Barcelona a 13 de Octubre de 2021.
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número TRECE de Barcelona, los presentes autos nº 413/2021 sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, a la que se acumuló la acción de VULNERACION DE DDFF, y RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR VULNERACION DE DDFF, promovido por parte de Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, asistida del letrado D. IGNACIO SOLSONA FERNÁNDEZ- PEDRERA, frente a la entidad TACIVRES SL, con CIF nº B.60.872.504, representada por Dª ALICIA VICTORIA SEGURA PESUDO y asistida del letrado D CARLOS BELLOGUE ALARCON, habiendo sido llamado el MINISTERIO FISCAL que no compareció, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;
Antecedentes
En dicha demanda tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinente, la parte actora interesaba el dictado de sentencia conforme al suplico de su demanda.
Abierto el acto de juicio, por la defensa de la parte actora se ratificó en la demanda, interesando el recibimiento del pleito a prueba.
Por la defensa de la demandada formuló oposición a la demanda por los motivos que tuvieron por conveniente terminando por interesar la desestimación de la demanda.
Respondidas a las aclaraciones planteadas por el juzgador, fijados los hechos controvertidos y practicadas las pruebas que se declararon pertinentes y útiles, tal y como resulta de las actuaciones, se formularon conclusiones por las defensas quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.
Hechos
A dicha relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña.
(Hechos que resultan de la admisión de parte de los hechos por las partes y de los folios 176 al 260 de las actuaciones, interrogatorio de parte demandada y testifical de D. Candelaria; Dª Carina; D Iván y reproducción de audios- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de la testifical de D. Iván, de la reproducción de los audios- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones y de la valoración conjunta de la prueba practicada).
Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, disfruto del permiso por maternidad ( desde el 08/11/2020 al 27/02/2021), y en fecha 18/02/2020 solicitó a la empresa permiso por lactancia, con fecha de inició el 28/02/2021 ( 19 días).
(Hechos que resultan del folio 120 y 371 de las actuaciones además de no ser hecho discutidos por las partes).
D. Julieta, en representación de la entidad TACIVRES S.L., presentó solicitud fechada el 07/01/2021, en la que se interesó la declaración de fuerza mayor de carácter temporal por limitación de la actividad, así como la suspensión/ reducción de contrato de trabajo de 21 trabajadores de un plantilla de 23 trabajadores desde el día 07/01/2021 hasta la finalización de la medidas de restricción previas.
Por el Departament de Treball, Afers socials i families, se dictó resolución de fecha 08/01/2021, en la que acordaba declarar constatada la existencia de fuerza mayor de carácter temporal alegada por la empresa en el expediente de regulación de ocupación de referencia.
Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, fue objeto de ERTE con fecha de inicio el 22/03/2021 reduciendo su jornada de 40 horas/semana a 12 horas/semana, permaneciendo a la fecha.
(Hechos que resultan del folio 225, 226, 261, 262 al 268 de las actuaciones, hechos que no han sido negados por la parte demandada, interrogatorio de la parte demandada que admitió dicha reducción de jornada tras la maternidad y reproducción de audios- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, en el momento que dejo de realizar las funciones de encargada en fecha 22/03/2021, también dejo de vestir el uniforme de encargada distintivo respecto de sus compañeros, vistiendo uno de camarera.
(Hechos que resultan de la testifical de D Iván y de la reproducción de los audios practicados en el acto de - transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de la reproducción de los audios practicada en el acto de juicio- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 17 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte actora ejercita en el presente procedimiento la acción de extinción de contrato de trabajo a instancia de la trabajadora con fundamento en el artículo 50.1 apartados A y C del E.T, a las que acumuló la acción de vulneración de DDFF ( artículo 10 y 14 de la CE - discriminación por razón de sexo/ embarazo/ vulneración de dignidad) y resarcimiento de daños y perjuicios morales por vulneración de DDFF en a la cuantía de 6.251 euros.
Los hechos en los que fundo su demanda fueron los siguientes:
'1/.-La trabajadora viene prestando servicios bajo la categoría de Encargada, ejerciendo funciones de responsabilidad en su puesto de trabajo, como organización del personal (sus horarios, funciones, etc), organización de la sala, control de mercancías, pedidos a proveedores, control de albaranes, contabilidad básica del local, ingreso de dinero efectivo en la cuenta bancaria de la mercantil, etc.
2/.- La trabajadora qued6 embarazada, lo cual comunicé a la empresa en el mes de mayo de 2020, concretamente a la administradora, D2? Julieta, a quien es obvio, no gustó dicho embarazo, pues le reproché que 'que existen
preservativos para evitar embarazos'.
El parto fue el día NUM004 de 2020, la trabajadora disfruté de su maternidad y de unos días de lactancia acumulada que le concedió la empresa, y se reincorporo finalmente el día 18 de marzo de 2021.
En esa misma fecha,, 18 de marzo de 2021, se le comunicé un ERTE parcial, de modo que se reducía su jornada de 40 horas a 12 horas semanales, de modo que la trabajadora, con fecha efectos desde el día 22 de marzo de 2021, solo presta servicios en sábado y domingo.
3/.- El mismo día de su reincorporación, en fecha 18 de marzo de 2021, se comunicé a la trabajadora demandante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente, la trabajadora dejaba de ser la Encargada de local, y de realizar las funciones descritas en el ordinal segundo, para pasar a la categoría de 'Camarera', realizando las funciones propias de una camarera así como la limpieza del local tras el cierre al público.
Del mismo modo que se la despojaba de sus funciones de Encargada, también se le retiraba un complemento salarial, entre 1500 y 3000 euros de carácter trimestral, que se le abonaba en función de la facturación de la empresa.
4/.- A entender de este Letrado, la sucesión de los hechos descritos suponen una represalia y discriminación por el embarazo de la trabajadora, lo cual sería contrario al art. 14 de la Constitución Española.
Es obvio que el embarazo no gusto a la administradora de la sociedad mercantil empleadora, por el comentario relativo a la existencia de preservativos. Un trato vejatorio reprochable inaceptable, máxime cuando se está en el marco de una relación laboral y en la posición dominante que ostenta el empresario.
Desde que la trabajadora se reincorporo a su puesto de trabajo tras la lactancia, ha sufrido un ERTE parcial de mayor grado que el de sus compañeros de trabajo, cuyas jornadas se han rebajado en menor grado.
Además, se la ha despojado de sus funciones y responsabilidades como encargada, rebajando o degradando de facto (no por escrito) su categoría profesional a mera Camarera, con las funciones propias de una camarera, sin ninguna responsabilidad, y obligándola a limpiar el local en la hora de cierre.
Dicha modificación rebasa el límite del art. 41 ET y constituye un supuesto del art. 50.1, a) menoscabo a la dignidad del trabajador, pues se le despoja de sus funciones
de responsabilidad, de las gratificaciones por productividad y se degrada su categoría profesional por encima de lo aceptable.
El trato discriminatorio que ocurre tras su parto, es contrario al art. 14 CE, y supone un incumplimiento grave del empresario, lo cual ahonda en el art. 50.1 c).
Todo lo cual, justifica que la trabajadora solicite mediante esta demanda la extinción de su contrato de trabajo en amparo del art. 50ET, junto al abono de la máxima indemnizaci6n legal prevista a tal efecto.
5/.- La vulneración del art. 14 de la Constitución, al ser los hechos constitutivos de discriminación por razón de sexo y embarazo, son meritorias de indemnización adicional, que se cuantifica en SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS(6.251.-€) atendiendo al criterio de equivalencia LISOS.'.
Terminando por interesar la estimación de la demanda en todos sus términos.
La entidad TACIVRES S.L. se opuso a la demanda por los siguientes motivos:
1/.- La demanda está redactada en términos genéricos, presentando por tanto la misma defectos conforme al artículo 80 de la LRJS.
2/.- Por la entidad demandada ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo se había llevado a cabo.
3/.- En cuanto a las condiciones laborales, fijaba la antigüedad en fecha 20/07/2016, categoría de encargada, salario de 2.581,80 euros brutos/mes/ppe que posteriormente rectificó y fijo en la suma de 2.626,67 euros brutos/mes/ppe, que el contrato de trabajo era indefinido a jornada completa de 40 horas/semana. El centro de trabajo esta sito en c/ CALLE000 de Barcelona.
4/.- Negaba los comentarios referidos en la demanda.
5/.- Era cierto que la actora estuvo de permiso de maternidad hasta el 21/03/2021 y que posteriormente fue objeto de ERTE, continuando realizando las funciones de encargada. El ERTE vino motivado por la reducción de turnos de trabajo a causa de la pandemia. La trabajadora solo ha estado trabajando 12 horas/semana, concretamente sábados y domingos.
6/.- Que la actora estuvo en el periodo 13/03/2020 al 31/05/2020 en ERTE total; desde el 1 1/07/2020 al 27/07/2020 en situación de IT ; desde el 28/07/2020 a 06/08/2020 de vacaciones; desde el 08/11/2020 al 27/02/2021 baja por maternidad; desde el 28/02/2021 al 18/03/2021 permiso por lactancia; desde el 18/03/2021 al 05/06/2021 trabajó con normalidad y desde el 05/06/201 baja por IT..
Concluyendo que en los últimos 17 meses, la actora había trabajado 2,5 meses, careciendo de sentido que interesase la extinción del contrato de trabajo.
7/.- Que no era cierto que por la empresa le hubiese hecho realizar funciones de camarera.
8/.- Que dentro de las funciones de encargada realizaba múltiples, ayudando en diversas áreas del establecimiento, también a los camareros.
9/.- En cuanto al complemento del salario, el importe ascendía entre 1.500 a 3.000 euros, negando la empresa que se le hubiese retirado, si bien no lo había percibido al no haber cumplido los objetivos para ello.
10/.- En cuanto a los daños y perjuicios al no existir vulneración de DDFF tampoco podía proceder la condena a dicha suma.
El Ministerio Fiscal al no comparecer no contestó a la demanda.
Teniendo en cuenta el contenido de la demanda y contestación a la demanda, controvertidos son los siguientes hechos:
1/.- Salario de la trabajadora.
2/.- Existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y/o vulneración de DDFF y en consecuencia la concurrencia de las causas previstas en el artículo 50.1 a y c del E.T.
3/.- Vulneración de DDFF y en su caso la procedencia o no de los daños y perjuicios morales anudados a la vulneración de derecho fundamentales.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, hemos de indicar que los hechos declarados probados son el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio, consistente en la documental aportada por las partes, interrogatorio de parte y testificales, así como reproducción de audios.
La documental ha sido valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 319 y 326 de la LEC.
El interrogatorio ha sido valorado de conformidad con lo prevenido en el artículo 316 de la LEC
Las testificales conforme a lo prevenido en el artículo 376 de la LEC.
La prueba de producción del sonido/ audios ha sido valorada de acuerdo con lo prevenido en el artículo 382.3 de la LEC.
De la prueba practicada aplicando los criterios antes indicados han resultado probados los siguientes hechos:
A dicha relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña.
(Hechos que resultan de la admisión de parte de los hechos por las partes y de los folios 176 al 260 de las actuaciones, interrogatorio de parte demandada y testifical de D. Candelaria; Dª Carina; D Iván y reproducción de audios- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de la testifical de D. Iván, de la reproducción de los audios- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones y de la valoración conjunta de la prueba practicada).
Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, disfruto del permiso por maternidad ( desde el 08/11/2020 al 27/02/2021), y en fecha 18/02/2020 solicitó a la empresa permiso por lactancia, con fecha de inició el 28/02/2021 ( 19 días).
(Hechos que resultan del folio 120 y 371 de las actuaciones además de no ser hecho discutidos por las partes).
D. Julieta, en representación de la entidad TACIVRES S.L., presentó solicitud fechada el 07/01/2021, en la que se interesó la declaración de fuerza mayor de carácter temporal por limitación de la actividad, así como la suspensión/ reducción de contrato de trabajo de 21 trabajadores de un plantilla de 23 trabajadores desde el día 07/01/2021 hasta la finalización de la medidas de restricción previas.
Por el Departament de Treball, Afers socials i families, se dictó resolución de fecha 08/01/2021, en la que acordaba declarar constatada la existencia de fuerza mayor de carácter temporal alegada por la empresa en el expediente de regulación de ocupación de referencia.
Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, fue objeto de ERTE con fecha de inicio el 22/03/2021 reduciendo su jornada de 40 horas/semana a 12 horas/semana, permaneciendo a la fecha.
(Hechos que resultan del folio 225, 226, 261, 262 al 268 de las actuaciones, hechos que no han sido negados por la parte demandada, interrogatorio de la parte demandada que admitió dicha reducción de jornada tras la maternidad y reproducción de audios- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, en el momento que dejo de realizar las funciones de encargada en fecha 22/03/2021, también dejo de vestir el uniforme de encargada distintivo respecto de sus compañeros, vistiendo uno de camarera.
(Hechos que resultan de la testifical de D Iván y de la reproducción de los audios practicados en el acto de - transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de la reproducción de los audios practicada en el acto de juicio- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 17 de las actuaciones).
En relación a esta primera cuestión debemos indicar que de un examen del contenido de la demanda, la misma no presenta defecto alguno, dado que la misma hace un relato fáctico de los hechos en los que funda la misma. Es cierto que la misma podría haber introducido mayor grado de detalle, pero con el relato contenido en la misma quedan perfectamente descritos los hechos en los que la parte funda su demanda, y las peticiones contenidas en la misma, siendo la misma por tanto conforme a lo prevenido en el artículo 80 de la LRJS, sin que se cauce indefensión alguna a la parte, desestimándose este primer motivo de oposición a la demanda.
Por lo que se refiere a la existencia de relación laboral entre la parte actora y la entidad demandada, dicho hecho no ha sido controvertido por las partes, resultando también de la documental obrante a los folios 176 al 260 de las actuaciones, interrogatorio de parte demandada y testifical de D. Candelaria; Dª Carina; D Iván y reproducción de audios- transcripción folios 368 al 370 de las actuaciones.
Por lo que se refiere a las condiciones laborales no ha sido controvertido por la parte actora la antigüedad de la actora en la empresa datada del 20/07/2016, ni la categoría profesional de ENCARGADA-NIVEL 1, ni el tipo de contrato indefinido a jornada completa de 40 horas/semana, ni el lugar de prestación de los servicios sito en C/ CALLE000 nº NUM003 de Barcelona. Tampoco se ha sido discutido por las partes que el convenio colectivo de aplicación a dicha relación laboral era el de hostelería de Cataluña.
Lo que se discutía era el salario de la actora, de la prueba practicada, documental obrante en autos, debemos concluir que el salario de la actora ascendía a 2.602,92 euros brutos/mes/ppe ( computo de las ultimas doce nóminas de marzo de 2019 a febrero de 2020- dado que los periodos posteriores estuvo de baja médica; maternidad o en ERTE y no han sido tenidos en cuenta- examen de la documental consistente en nominas aportadas por ambas partes al procedimiento- folios 188 al 222 de las actuaciones).
Entrando en el primero de los motivos en los que la parte actora fundo su demanda, esto es, la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de la prueba practicada, fundamentalmente documental, interrogatorio de la parte demandada, y reproducción de audios en el acto de juicio, ha resultado probado que la parte actora ostentaba la categoría de encargada ( así resulta del contrato, nóminas y admisión de la parte demandada). Por lo que se refiere a si la actora fue despojada de tales funciones en detrimento de la realización de funciones de camarera, de la reproducción de los audios llevada a cabo en el acto de juicio, ha resultado probado por el reconocimiento que realizaba la representación de la entidad demandada, Dª Julieta en dichas grabaciones, que la actora tras dicha reincorporación ( tras permiso de maternidad y lactancia) en fecha 22/03/2021, ya no vestía el uniforme de encargada sino uno de camarera y que no realizaba las funciones que había venido realizando previamente a la maternidad como encargada. De hecho la propia Dª Julieta admitió que tales funciones las estaba realizando ella, que la actora no podía realizar funciones de encargada porque solo trabajaba 12 horas/semana, acudiendo los fines de semana ( sábados y domingos) y que al no realizar jornada completa no podía realizar dichas funciones.
También resulta de dicha grabación- reproducción de audio que Dª Julieta manifestó que el motivo por el que la actora estaba en ERTE con reducción de jornada a 12 horas /semana era porque consideraba que era injusto que ella se reincorporarse a jornada completa tras la maternidad y lactancia y sus compañeros estuviesen en ERTE.
Del resultado de dicha prueba resultan a juicio del juzgador los siguientes hechos:
1/.- Que la empresa demandada despojo a la actora de las funciones de encargada tras su reincorporación, encomendándole funciones de categoría inferior (camarera). Habiendo dejado de vestir la actora desde ese momento el uniforme de encargada y comenzar a vestir el uniforme de camarera. Este aspecto no solo resulta de la reproducción de audio sino la testifical de D. Iván que manifiesto que había visto a la actora con el uniforme de camarera tras su reincorporación de maternidad y que antes de la maternidad no llevaba dicho uniforme sino el de encargada.
Esta decisión empresarial comporta una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo conforme al artículo 41 del ET, aunque el salario no hubiese sido modificado, dado que la trabajadora fue despojada de las funciones de su categoría en detrimento de otras inferiores, no habiendo actuando la empresa conforme a los cauces establecidos en el artículo 41 del E.T.
De hecho ninguna comunicación se llevó a cabo por la empresa a tales efectos contraviniendo el mentado precepto, no siendo ajustada a derecho dicha decisión empresarial. El hecho de que la trabajadora hubiese sido obligada a vestir el uniforme de camarera cuando desde el año 2016 ostentaba el cargo de encargada, ser despojada de sus funciones para realizar otras de categoría inferior, siendo el motivo real de la decisión empresarial, que a la empresa le parecía injusto que la misma se reincorporarse a jornada completa tras su maternidad, entiende el juzgador que menoscabaron su dignidad, de hecho la propia trabajadora en el audio reproducido sostenía que era preguntada porque vestía el uniforme de camarera y que ello le afectaba. Debiendo concluir que ya por este motivo, la petición de extinción de contrato conforme al artículo 50.1-A del E.T debe estimarse al concurrir los presupuestos legales descritos en el mismo.
Debe aclararse que el hecho de realizar las funciones de camarero no atenta contra la dignidad, pues la misma es una profesión tan digna como cualquiera, sino que lo que atenta a la dignidad es la degradación de funciones de la trabajadora, haciéndola realizar funciones que no eran las propias, así como ser manifiesto por no vestir el uniforme de encargada que la misma había sido degradada de cargo. Tampoco se hubiese considerado atentatorio contra la dignidad que la trabajadora realizando sus funciones de encargada, en determinados motivos hubiese ayudado a sus compañeros realizando funciones que no eran propias de su categoría.
2/.- Las anteriores consideraciones no quedan desvirtuadas por el hecho de que la parte actora estuviese en ERTE / reducción de jornada, dado que como resulta de la reproducción del audio, la decisión de que la actora pasase a ERTE con reducción de jornada descansaban en el hecho de que a Dª Julieta le parecía injusto que sus compañeros ( algunos) hubiesen estado y estuviesen en ERTE, y la actora se reincorporase de su maternidad y permiso de lactancia con un jornada completa de 40 horas. De hecho, prueba de que no concurrían motivos de organización, productivos ni tan si quiera fuerza mayor respecto de la actora, es que aunque había restricciones por el COVID, la propia Dª Julieta reconoce en dicha conversación- reproducción en audio que las funciones de encargada que competían a la actora las estaba realizando ella, con lo que dicho cargo no estaba afectado ni tampoco sujeto a restricciones. A mayor abundamiento, si el local está abierto, como era el caso, el mismo requería un encargado, que es la persona que coordina y fiscaliza cualquier actividad del negocio, no concurriendo por tanto el presupuesto para reducir la jornada de la hoy actora ( téngase en cuenta que sus funciones las estaba realizado la Sra. Julieta).
3/.- Es cierto que en algunas resoluciones dictadas por los TSJ de justicia, sala de lo social, Audiencia Nacional e incluso el TS sala de lo social, baste citar entre las más recientes la sentencia del TS, sala de lo social, sentencia de fecha 12/05/2021 EDJ 561850, se ha indicado que determinados cambios en las condiciones laborales de los trabajadores durante la situación de pandemia por su carácter temporal no constituían una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Pero en el caso de autos, de la prueba practicada a juicio del juzgador, el motivo de la reducción de jornada de la actora, en el caso de autos no respondía a tales motivos derivados del COVID con independencia de que respecto de otros trabajadores pudiesen concurrir causas de fuera mayor tal y como indicaban las resoluciones administrativas que acordaron dicho ERTE, téngase en cuenta que las funciones de encargada en el local donde prestaba servicios la actora se seguían desarrollando por parte de Dª Julieta con normalidad y que por reconocimiento de la misma, el motivo de estar en 12 horas/semana con la no asunción de funciones de encargada era porque le parecía injusto que ella después de la baja de maternidad y lactancia se incorporase a jornada completa a diferencia de algunos de sus compañeros que estaban sufriendo los efectos del COVID. De hecho de concurrir dicha causa de fuerza mayor respecto del puesto de la actora, lo que hubiese comportado hubiese sido que realizando funciones de encargada realizase un número de horas inferiores a las 40 horas/semana fijadas en el contrato, pero en modo alguno hacerle realizar funciones de camarera, dejando de vestir el uniforme de encargada.
4/.- En cuanto a la alegación de que la pérdida del complemento de 1.500 a 3.000 euros constituía una modificación sustancial de condiciones de trabajo, debemos concluir que respecto de dicho punto, por la parte actora no se practicó prueba suficiente al respecto, esto es presupuestos para el devengo del mismo, y el hecho de haber dado cumplimiento a los mismos para el devengo de tales complementos, debiendo decaer dicho motivo.
Por lo tanto dicha doctrina no resultaría de aplicación al caso de autos, por las particularidades del mismo a la vista del resultado de la prueba practicada.
Entrando en el segundo de los motivos, la vulneración de dicho derecho, debemos concluir que tratándose de derecho fundamentales tal y como prescribe el artículo 96.1 de la LRJS quien invoque la vulneración del mismo debe aportar un principio de prueba o indicio de ello, tras lo cual incumbiría a la contraparte la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En el presente caso, por la parte actora se alegaba la vulneración del derecho a no ser discriminada por razón de sexo/ haber estado embarazada y haber dado a luz. La parte actora a la vista de la prueba aporto un principio de prueba de la vulneración del derecho de igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo, consistente en que la misma tras la reincorporación de la maternidad y lactancia fue degradada de funciones, en tanto en cuanto dejo de vestir uniforme de encargada y realizar dichas funciones, vistiendo uniforme de camarera, y realizando las funciones de camarera, pasando a un régimen de jornada reducida. No debe olvidarse que tales hechos han resultado probados a la vista de la reproducción de los audios aportados por la parte actora, y testifical de D Iván.
Respecto de los audios debemos señalar tal y como hemos expuesto anteriormente, Dª Julieta, en el desarrollo de la conversación con la actora admitió que la misma estaba en régimen de reducción de jornada de 12 horas ( ERTE) porque la parecía injusto que ella se reincorporarse de su maternidad y volviese a una jornada completa de 40 horas, no por otro motivo, de hecho, las funciones de encargada eran necesarias dado que las estaba realizando Dª Julieta, pasando a realizar la actora los dos días que iba a trabajar funciones de camarera. De lo anterior, resulta indicio bastante de discriminación por razón de sexo.
Acreditado dicho extremo por la parte actora incumbía a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, no habiendo acreditado la parte demandada dicho extremo, por todo ello debe acogerse también aquí la pretensión de la parte actora y declararse la vulneración del derecho a la igualdad no ser discriminado por razón de sexo con motivo de la maternidad y vulneración de su dignidad, por cuanto dicha conducta automáticamente afecta a la dignidad de la trabajadora.
Hemos declarado en el apartado C de este fundamento jurídico, que la conducta de la empleadora de despojar de sus funciones de encargada y degradarla a las funciones de camarera, dejando de vestir uniforme de encargada para vestir el uniforme de camarera constituía una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no concurriendo motivos para ello y no habiéndose ajustado la empresa a lo prescrito por el artículo 41 del E.T determinaba que nos encontrásemos ante el supuesto contemplado en el artículo 50.1-A del E.T. debiendo acogerse la demanda por este motivo, pues dicha conducta era atentatoria contra la dignidad de la trabajadora al haberse acordado la misma por mor de su situación de maternidad y lactancia amen de comportar una degradación de sus funciones.
Respecto del segundo motivo de extinción del contrato de trabajo de la actora fundado en el artículo 50.1-C, debemos concluir que dicho motivo no ha sido probado por la parte actora dado que la afectación a la dignidad por mor de la degradación de funciones y vestir uniforme de camarera, y por haber disfrutado de su maternidad está insertar en la letra A del artículo 50.1 del E.T. debiendo por tanto rechazarse este motivo.
Siendo así las cosas, habiéndose acogido el motivo contenido en el artículo 50.1-A del E.T, procede de acuerdo con lo prevenido en el artículo 50.2 del E.T acordar la extinción del contrato de trabajo que unía a la parte actora y la entidad TACIVRES S.L., con fecha de efectos de esta resolución ( 13/10/2021), condenando a la entidad TACIVRES S.L., a abonar a la parte actora una indemnización por importe de 14.825,95 euros brutos que resultan teniendo en cuenta la antigüedad declarada de la trabajadora 20/07/2016, el salario de 2.602,92 euros brutos/mes/ppe, y la fecha de extinción del contrato el 13/10/2021.
Declarada la vulneración de tales DDFF debemos concluir que procede acoger el resarcimiento de daños y perjuicios por importe de 6.251 euros, al considerar el juzgador que aplicando por analogía la LISOS, en ese sentido la jurisprudencia viene indicando que en efecto, cuando la sentencia declare la existencia de vulneración de derecho fundamental, debe fijar siempre una indemnización en favor de la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Esta indemnización no puede exceder, en virtud del principio de congruencia, de la pedida por la parte actora en su demanda.
Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión, lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales (TS 12-12-07, EDJ 349651; TS 18-7-12, EDJ 213327).
Esta indemnización de daños y perjuicios es compatible con la que pueda corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el ET y demás normas laborales. Sin embargo, no es compatible con la indemnización que por los mismos hechos pueda fijarse en vía penal. Si se ha ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito en un procedimiento penal, no puede reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla (reserva de acciones) o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.
Para fijar la cuantía de la indemnización deben diferenciarse dos parámetros (TS 5-10-2017, EDJ 232953):
a) Los daños o perjuicios materiales, consistentes en daño emergente y/o lucro cesante, que deben ser invocados en concreto en la demanda y acreditados, siendo objeto de valoración económica en la sentencia. El órgano judicial debe determinar prudencialmente la cuantía del daño cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, con objeto de resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión (principio de suficiencia).
b) Los daños morales , que deben siempre fijarse prudencialmente, dada la dificultad de fijar los elementos y cuantificación del daño moral , y tienen además la finalidad de contribuir a prevenir el daño (indemnización punitiva en base al principio de prevención). Por ello la fijación de la cuantía de los daños morales puede utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ( TCo 247/2006; TS 15-2-2012, EDJ 45122; TS 08-7-2014, EDJ 147572).
Atendiendo a tales consideraciones debemos concluir que la suma fijada en concepto de daños morales por importe de 6.251 euros brutos es proporcionada al daño moral causado con dicha actuación por parte de la empresa y a la gravedad de la conducta atribuida a la misma.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso;
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, asistida del letrado D. IGNACO SOLSONA FERNÁNDEZ-PEDRERA, frente a la entidad TACIVRES SL, con CIF nº B.60.872.504, representada por Dª ALICIA VICTORIA SEGURA PESUDO y asistida del letrado D CARLOS BELLOGUE ALARCON, habiendo sido llamado el MINISTERIO FISCAL que no compareció, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:
1/.-Extinguir el contrato de trabajo que unía a Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, y la entidad TACIVRES SL, con CIF nº B.60.872.504, con fecha de efectos de esta resolución ( 13/10/2021), condenando a la entidad TACIVRES SL, con CIF nº B.60.872.504, a abonar a la parte actora indemnización por importe de 14.825,95 euros brutos ( resultan teniendo en cuenta la antigüedad declarada de la trabajadora 20/07/2016, el salario de 2.602,92 euros brutos/mes/ppe, y la fecha de extinción del contrato el 13/10/2021).
2/.-Debo declarar y declaro la vulneración por parte de la entidad TACIVRES SL, con CIF nº B.60.872.504, del derecho de igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo/maternidad de Dª Rosalia, con NIE nº NUM000, condenando a la entidad TACIVRES SL, con CIF nº B.60.872.504, a abonar a Dª Rosalia, con NIE nº NUM000 la cantidad de 6.251 euros.
3/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredita la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de la justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este juzgado, indicando en concepto, procedimiento o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe, y haber depositado, además, la cantidad de 300€ en la misma cuenta bancaria, cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.
Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia la pronuncio, mando y firmo.