Sentencia SOCIAL Nº 373/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2023/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 373/18 Recurso número: 2023/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 15 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2023/17, interpuesto por DON Joaquín contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 17 de mayo de 2017 en Autos número
1022/16 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Joaquín contra la empresa MANUEL ESTEVEZ ROMERA, siendo parte el FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1022/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de mayo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Joaquín absolviendo de la misma a la empresa Manuel Estévez Romera por carecer de acción la parte actora'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La parte actora, D. Joaquín , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 - ha venido prestando sus servicios como trabajador fijo discontinuo para la empresa Manuel Estévez Romera, dedicada a la actividad de la Agricultura, en el centro de trabajo sito en la localidad de La Cañada de San Urbano (Almería), desde el 1-12-11, con la categoría profesional de Peón Agrícola y percibiendo un salario de 46,72 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.- Dicha relación laboral se ha venido desarrollando en virtud de diferentes contratos de obra o servicio para las diferentes campañas agrícolas durante los siguientes periodos de tiempo: Desde el 1-12-11 al 30-6-12; desde el 16-11-12 al 28-6-13; desde el 6-11-13 al 25-6-14; desde el 18-11-14 al 26-6-14 y desde el 12-11-15 al 30-6-16 .

3º.- El número total de jornadas trabajadas en las campañas agrícolas antes referidas asciende a 583 distribuidas de la siguiente forma: 106 jornadas en la campaña 2011/12; 94 jornadas en la campaña 2012/13; 147 jornadas en la campaña 2013/14; 124 jornadas en la campaña 2014/14 y 104 jornadas en la campaña 2015/16.

4º.- Con anterioridad al 1-12-11 el demandante estuvo trabajando como Peón Agrícola para la empresa demandada durante los siguientes periodos: Desde el 4-9-08 al 30-6- 09 (151 jornadas) y desde 1-12-09 al 30-6-10, en virtud de dos contratos de obra o servicio determinada para las campañas agrícolas 2008/09 y 2009/2010, sin que en la campaña 2010/11 prestara servicios para la empresa Manuel Estévez Romera.

5º.- En fecha 7-10-16 el demandante remitió un burofax a la empresa demandada, recibido por esta el 10-10-16 en el que después de manifestar que venía prestando sus servicios para ella desde el 14-5-08 y haber tenido conocimiento de que la campaña había comenzado en la finca el pasado 20-9-6, se personó en el centro de trabajo solicitando la reincorporación al mismo por ser trabajador fijo discontinuo y haber trabajadores en la finca con un meno antigüedad, contestándole el Sr. Tomás que no había trabajo para él, por lo que le requería al empresario para que le expidiera una carta de despido donde justificara su decisión de extinguir la relación laboral lo reincorporara en su puesto de trabajo en el plazo de 48 horas, advirtiéndole que de no hacerlo así ejercitaría las acciones que considerara oportunas.

6º.- Posteriormente el demandante comenzó a trabajar para la empresa demanda el día 2-11-16 hasta el 7-11-16 (4 jornadas), sin que posteriormente haya vuelto a prestar servicios para el Sr. Tomás .

Desconociéndose el motivo.

7º.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería (BOP 24-4-13).

En el art 13 II de dicho convenio se clasifica al personal según su permanencia en la empresa en fijo, fijo discontinuo y eventual de la siguiente forma: 'a) Fijos.- Son aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente.

b) Fijos-discontinuos.- Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural.

En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores.

c) Eventuales.- Son los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar. Transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo.

En el supuesto de que durante la vigencia del presente convenio se llegara a producir un cambio normativo sobre la materia, la Comisión Paritaria podrá reunirse para, en su caso, adecuar el presente artículo a la nueva disposición.' 8º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

9º.- Presentada papeleta de conciliación el 17-10-16 se intentó la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 7-11-16, concluyendo la misma con el resultado de intentada sin avenencia'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda absolviendo de la misma a la empresa Manuel Estévez Romera por carecer de acción la parte actora. En concreto, en la sentencia se considera no acreditada la existencia del despido tácito denunciado por el actor, trabajador al que se reconoce como fijo discontinuo de la empresa demandada. Según el fundamento jurídico primero de la sentencia, el actor tuvo conocimiento el día 20 de septiembre de 2016 de que el empresario no le había llamado para la campaña 2016/2017, afirmando que llevaba trabajando para el mismo desde la campaña 2008/2009. En la sentencia se estima que el actor ha acreditado que es trabajador fijo discontinuo de la demandada desde el 1 de diciembre de 2011, esto es, durante cinco campañas, dado que hubo una campaña, la 2010/2011, en la que no considera acreditado que el demandante prestara servicios; pero desestima la acción de despido táctico, por cuanto considera probado que el mismo empezó a trabajar el día 2 de noviembre de 2017, aunque sólo durante cuatro días, desconociendo la causa de que no haya vuelto a prestar servicios para aquella. El Magistrado a quo atiende a los contratos de trabajo y al informe de vida laboral para concluir que el actor comenzaba a trabajar en los años anteriores, no en el mes de septiembre, sino de noviembre.

Se recurre en suplicación por el trabajador reclamando tanto por la vertiente de la revisión de hechos probados, como por la de la censura jurídica, habiendo impugnado la empresa demandada el recurso. Ambos motivos del recurso van dirigidos a que se estime acreditado que el actor ha prestado servicios en periodos en los que no aparece en alta en la Seguridad Social como empleado de la demandada, lo que trata de acreditar

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'El actor ha venido percibiendo las siguientes cantidades CONCEPTO DE NOMINA POR DON Tomás , Y EN LOS SIGUIENTES PERIODOS: 08/01/2009 ................................ 1.125,00 € 09/02/2009 ................................1.046,00 € 06/03/2009 ................................ 950,00 € 08/04/2009 ................................1.216,00 € 11/05/2009 ................................1.180,00 € 05/06/2009 ................................ 964,00 € 02/07/2009 ................................1.150,00 € --------------------------------------------------------- 04/01/2010 ................................ 600,00 € 04/02/2010 ................................ 600,00 € 02/03/2010 ................................ 700,00 € 08/04/2010 ................................ 900,00 € 07/05/2010 ................................ 900,00 € 02/06/2010 ................................ 900,00 € 01/07/2010 ................................ 900,00 € --------------------------------------------------------- 01/02/2011 ................................ 900,00 € 04/03/2011 ................................ 900,00 € 30/03/2011 ................................ 900,00 € 06/05/2011 ................................ 950,00 € 07/06/2011 ................................ 950,00 € 30/06/2011 ................................ 760,00 € ---------------------------------------------------------- 28/12/2012 ................................ 800,00 € 02/02/2012 ................................ 900,00 € 21/02/2012 ................................ 800,00 € 11/05/2012 ................................ 900,00 € 06/06/2012 ................................ 900,00 € 06/07/2012 ................................ 500,00 € --------------------------------------------------------- 05/12/2012 ................................ 900,00 € 04/01/2013 ................................ 900,00 € 31/01/2013 ................................ 950,00 € 05/03/2013 ................................ 800,00 € 02/04/2013 ................................ 800,00 € 25/04/2013 ................................ 800,00 € 27/05/2013 ................................ 900,00 € 27/06/2013 ................................ 700,00 € --------------------------------------------------------- 01/12/2013 ................................ 900,00 € 19/02/2014 ................................ 900,00 € 31/03/2014 ................................1.000,00 € 05/05/2014 ................................1.000,00 € 29/05/2014 ................................ 925,00 € 26/11/2014 ................................ 900,00 € 23/12/2014 ................................ 900,00 € 02/02/2015 ................................ 950,00 € 27/02/2015 ................................ 900,00 € 25/03/2015 ................................ 950,00 € 28/04/2015 ................................ 950,00 € 27/05/2015 ................................ 950,00 € 21/10/2015 ................................ 600,00 € 02/12/2015 ................................ 1.000,00 € 30/12/2015 ................................ 1.050,00 € 01/02/2016 ................................ 958,00 € 03/03/2016 ................................ 1.000,00 € 29/03/2016 ................................ 1.000,00 € 27/04/2016 ................................ 1.000,00 €', lo funda en los folios 76 y 94 de los autos, ingresos efectuados por el Sr. Tomás en concepto de nóminas.

2.- Que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Don Tomás , abona en concepto de nóminas las siguientes cantidades y periodos: 01/02/2011 ................................. 900,00 € 04/03/2011 ................................. 900,00 € 30/03/2011 ................................. 900,00 € 06/05/2011 ................................. 950,00 € 30/06/2011 ................................. 760,00 € 07/06/2011 ................................. 950,00 €', lo funda en los folios 84 y 89 de los autos, ingresos efectuados por el Sr. Tomás en concepto de nóminas.

Esta Sala debe rechazar estas dos propuestas revisorias por el mismo motivo, esto es, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia, pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión. En este sentido se ha pronunciado, en relación con la posible revisión de hechos probados en sede del recurso de suplicación, la doctrina jurisprudencial del TS de forma reiterada, así por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023).

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal décimo para el que propone el siguiente texto: ' 10º.- Según consta en el informe de vida laboral de la empresa D. Manuel Estévez Romera, c.c.c, 0163 04 1118711426, no consta trabajadores durante el periodo 01-01-2011 a 31-2-2011' , lo funda en el documento de prueba 49, documento público emitido por la TGSS.

Esta petición debe ser igualmente rechazada, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, con apoyo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-1988; RJ19888/8152, en cuanto al concepto de salario y a la presunción de que todo lo percibido por el trabajador se presume salario, salvo prueba en contrario. Se invoca también la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 1.1 y 29 del ET, 6.4 y 7.2 del Código Civil, art. 7 de la LGSS; ambos motivos, como ya hemos indicado, tienen como objeto que se declare por esta Sala como trabajado periodos o tiempos que el juzgador a quo no reconoce como tales, y ello en base, según la parte actora recurrente, al percibo de cantidades por el trabajador en concepto de nóminas, circunstancia esta que niega la parte demandada recurrida. En tercer lugar, el recurso alega la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 16; 55 y 56 del ET, en relación con lo dispuesto en los arts. 217 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la pretensión de que se declare que sí estaríamos ante un despido tácito por falta de llamamiento del actor en la última campaña en la fecha en la que normalmente era llamado y, desde luego, con posterioridad a que lo fueran otros trabajadores con menor antigüedad.

Pues bien, el Magistrado no considera probado que la prestación de servicios en las campañas anteriores se iniciase en septiembre, sino en noviembre, y así las cosas, dado que el día dos de noviembre de 2017, el actor prestó servicios durante cuatro días para la demandada, no se constaría la falta de llamamiento que se denuncia en la demanda y que ésta data en septiembre de dicho año.

Pues bien, es carga de la prueba del actor como hecho constitutivo de su pretensión el hecho del despido, si bien es cierto que en supuestos que revisten especial dificultad, como son los casos de omisiones o conductas elusivas o ambiguas del empresario calificables como despido tácito, debemos apreciar en su conjunto la circunstancias fácticas del caso concreto para resolver la cuestión planteada.

Partiendo de dicha premisa, esta Sala debe confirmar la sentencia de instancia, pues de los incólumes hechos probados de la misma no se puede sino entender que en efecto no existe prueba alguna del despido del actor, pues llamado a trabajar en noviembre de la campaña litigiosa, trabajó cuatro días, desconociéndose el motivo por el cual no trabajó más días. No consta que el demandante trabajase con anterioridad a los meses de noviembre, así como en la campaña 2010-2011, tal y como sostiene en su recurso, no existe contrato de trabajo que avale esta postura, y los pagos que se documentan en distintas fechas no son acreditativos de dicho dato tampoco, por sí mismos y sin necesidad de hacer valoraciones e interpretaciones jurídicas adicionales, de la posición de la parte recurrente, de ahí que se haya desestimado la petición revisoria de esta parte.

Así las cosas, no se puede sino desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Joaquín , contra Sentencia dictada el día 17 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los Autos número 1022/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa MANUEL ESTEVEZ ROMERA, siendo parte el FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2023.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2023.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.