Sentencia SOCIAL Nº 373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170006597
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1688/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 483/2017
Recurrente: Mariola
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE,
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 373/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por Mariola contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número tres de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Mariola sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de julio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I- Dña. Mariola (DNI NUM000 ) nacida el NUM001 de 1957, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el régimen general, siendo su profesión cocinera y su base reguladora 316,91 euros mensuales.

II- Iniciado expediente de incapacidad permanente en el año 2016 fue denegada a principios de 2017 siendo el cuadro clínico síndrome del túnel carpiano y rizartrosis bilateral III- Solicitada pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

IV- El 24 de marzo de 2017 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como deficiencias más significativas: 'Rizartrosis derecha intervenida, entesopatía de calcáneo, tendinties aquílea, usa plantillas, cervicalgias en estudio. CA de mama en el año 2014, libre de enfermedad. En estudio por neumología tras neumonía de repetición' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cervicalgias, talalgias, algias en primer dedo mano D.'. El informe concluye 'No se encuentran agotadas las posibilidades diagnósticas ni terapeúticas'.

V- El 28 de marzo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la no calificación del trabajador referido, por contingencia derivada de enfermedad común, como incapacitado permanente, por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, sin estar en alta o en situación asimilada a la de alta, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Lesiones no definitivas. Propuesta aceptada por resolución de 30 de marzo de 2017. La resolución obra en autos y su contenido se da por reproducido.

VI- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 8 de mayo de 2017. La resolución obra en autos y su contenido se da por reproducido.

VII- Dña. Mariola presentaba en marzo de 2017 las patologías descritas en el hecho probado cuarto.

VIII- La actora se dio de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos el 30 de septiembre de 2015.

IX- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 28 de septiembre de 2015 al 2 de febrero de 2017 por rizartrosis en ambas manos.

X- La actora se inscribió como demandante de empleo el 15 de febrero de 2017, permaneciendo en dicha situación en la actualidad. También estuvo inscrita como demandante de empleo en los siguientes periodos: 19 de julio de 1989 al 17 de enero de 1991, 11 de febrero de 1991 a 16 de julio de 2012, 10 de septiembre de 2012 a 13 de junio de 2013.

XI- A fecha de solicitud de la prestación de incapacidad permanente (16 de febrero de 2017) la actora había cotizado 4043 días y 1080 días en los diez años anteriores al hecho causante.

XII- La carencia genérica son 5402 días y la carencia específica 1080 días.

XIII- La vida laboral de la actora obra como documento n.° 1 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, habiendo permanecido de alta en el régimen general 2262 días y en el régimen especial de trabajadores autónomos 1003 días.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez promovida por la actora y, confirmando la resolución dictada en vía administrativa, absuelve a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el que se pretende la modificación del ordinal séptimo del relato fáctico de la resolución impugnada, en el sentido de añadir las siguientes patologías: 'cervicoartrosis severa, síndrome subacromial y rotura del manguito rotador intervenido quirúrgicamente y rizartrosis severa en ambas manos'; basando su petición en los informes médicos obrantes a los folios 98 a 136 de los autos.

La revisión fáctica pretendida por la recurrente no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva del recurrente, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos.



SEGUNDO: Que con idéntico amparo procesal, se solicita una redacción alternativa del hecho probado decimo segundo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Desde una situación de no alta ni asimilada a la del alta, la carencia genérica son 5402 días y la carencia específica 1080 días. Desde la situación de alta o asimilada a la de alta, la carencia genérica son 3508 días y la carencia específica son 702 días'.

Debe estimarse esta modificación fáctica, pues existe plena conformidad entre las partes acerca de los períodos de carencia tanto genérica como específica que resultan exigibles a la actora para el reconocimiento de la incapacidad permanente total solicitada, tanto en el supuesto de situación de no alta ni asimilada a la del alta, como en el caso de situación de alta o asimilada a la del alta; habiendo mostrado la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso su total conformidad con la redacción alternativa de este hecho probado solicitada por la recurrente.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 165.1 , 195 y 247 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que la actora tiene derecho a la pensión de incapacidad permanente total solicitada, pues se encuentra en situación asimilada a la de alta y reúne el período de carencia legalmente exigido para tener derecho a la referida pensión.

El artículo 195.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que en el caso de pensiones por incapacidad permanente el periodo mínimo de cotización exigible será, si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del periodo del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Ahora bien, para que resulte aplicable este período de cotización es necesario que el beneficiario se encuentre en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada a la de alta, ya que, en caso contrario, se aplicaría lo previsto en el artículo 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social , el cual exige a los casos en que el interesado no se encuentre en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada a la de alta un período mínimo de cotización exigible de quince años, o lo que es lo mismo 5475 días. Así pues, la primera cuestión debatida en el presente recurso consiste en determinar si la actora se encontraba o no en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, pues dependiendo de ello se le exigirá mayor o menor período de cotización, por lo que el examen del tema del alta resulta absolutamente necesario e imprescindible para determinar si la demandante reúne o no los requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la pensión de invalidez solicitada.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que debe considerarse como situación asimilada a la de alta la de quien se encuentra en situación de desempleo e inscrita como demandante de empleo en la correspondiente Oficina. En definitiva, se considera que el requisito de alta o situación asimilada exigido por el artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social se cumple por el hecho de que haya una situación legal de desempleo, total y subsidiada, o una situación de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, pero a condición de que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 marzo 2006 y 4 abril 2007 , entre otras muchas). Es cierto que en algunos supuestos la jurisprudencia ha flexibilizado esta exigencia cuando la inscripción en la oficina de empleo estaba carente de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios, pero esta interpretación flexibilizadora no puede llegar al extremo de anular un requisito legal, por lo que si en el relato de hechos probados no se hace afirmación alguna de la que pueda deducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo dicho requisito resulta plenamente exigible.

Pues bien, en el presente caso la actora en la fecha de la solicitud de la prestación de incapacidad permanente (16 de febrero de 2017) tenía cotizados 4043 días, de los cuales 1080 días lo eran en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante (hecho probado décimo primero de la sentencia de instancia); habiéndose dado de baja en el Régimen Especial de Autónomos con fecha 30 de septiembre de 2015 y teniendo acreditadas sus últimas cotizaciones en el Régimen General con fecha 31 de agosto de 2012.

Asimismo, ha estado inscrita como demandante de empleo desde el 19 de julio de 1989 al 17 de enero de 1991, del 11 de febrero de 1991 al 16 de julio de 2012, del 10 de septiembre de 2012 al 13 de junio de 2013 y desde el 15 de febrero de 2017 hasta la actualidad. Finalmente, la actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 28 de septiembre de 2015 hasta el 2 de febrero de 2017 por rizartrosis en ambas manos. Los antecedentes fácticos antes reseñados evidencian que si bien la actora, tras su baja en el Régimen Especial de Autónomos el 30 de septiembre de 2015, no se inscribió como demandante de empleo hasta el 15 de febrero de 2017, ello se debió a una causa plenamente justificada al encontrarse durante la práctica totalidad de dicho período de tiempo en situación de incapacidad temporal, situación que obviamente le impedía trabajar, por lo que no tenía sentido inscribirse como demandante de empleo cuando durante el período de no inscripción se encontraba imposibilitada para prestar servicios; siendo especialmente significativo que tras la finalización de la situación de incapacidad temporal el 2 de febrero de 2017 se inscribió como demandante de empleo el 15 de febrero de 2017, lo que evidencia su voluntad de intentar encontrar un empleo en cuanto desapareció la causa que hasta ese momento se lo impedía (la situación de incapacidad temporal en que se encontraba). En consecuencia, debe considerarse que la actora se encontraba en situación asimilada a la de alta, por lo que el período de carencia que le resulta exigible son 3508 días, de los cuales 702 días deberán estar comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Por tanto, siendo indiscutido que la actora había cotizado 4043 días, de los cuales 1080 días estaban comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, resulta evidente que la misma si reúne tanto el período de carencia genérico como el específico necesario para tener derecho a la pensión de invalidez permanente solicitada. Todo lo anterior nos lleva a estimar este motivo de censura jurídica.



CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que las lesiones padecidas por la actora son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera.

El artículo 194.4 de la ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que señala que la invalidez permanente total es un concepto jurídico que implica la existencia de limitaciones físicas de la persona que han de ser puestas en relación con su trabajo habitual, de tal manera que unas mismas lesiones podrán o no ser constitutivas de una incapacidad permanente total dependiendo de sus consecuencias invalidantes sobre el oficio habitual del sujeto. Pues bien, las lesiones padecidas por la actora consistentes en 'rizartrosis derecha intervenida, entesopatía de calcáneo, tendinitis aquilea, cervicalgias en estudio, cáncer de mama en el año 2014 en la actualidad libre de enfermedad y neumonía de repetición', le impiden el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual como cocinera, pues no puede realizar esfuerzos físicos de cierta intensidad y tareas que impliquen sobrecargas de las extremidades superiores y destreza manual, siendo además evidente que dichas lesiones tienen carácter definitivo por ser de naturaleza progresiva e irreversible, máxime si tenemos en cuenta que el artículo 136-1 de la Ley General de la Seguridad Social señala que no obstará a la declaración de incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, lo que ocurre en el supuesto de autos. Por lo anteriormente expuesto, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto y revocarse la sentencia de instancia, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues, por contra, puede desempeñar las tareas propias de oficios sedentarios y sencillos y cuya realización no implique riesgos para sí o para los demás.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Mariola contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 12 de julio de 2018 en autos sobre Invalidez, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida y declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como cocinera, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y abonarle una pensión vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora, con fecha de efectos económicos de 28 de marzo de 2017, y debiendo tenerse en cuenta los mínimos legales, incrementos y revalorizaciones reglamentarias.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.