Sentencia SOCIAL Nº 3734/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1641/2017 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8024445
EL
Recurso de Suplicación: 1641/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 9 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3734/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por EIFFAGE ENERGIA, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 28 Barcelona de fecha 3 de junio de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 516/2014 y
siendo recurrido/a Sebastián , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por Sebastián , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra EIFFAGE ENERGÍA, S. L. , contra MC MUTUAL y contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , debo condenar y condeno a la Empresa demandada a abonar al actor un Recargo de Prestaciones de Seguridad Social, por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, del 30%; y a las restantes partes demandadas, a estar y pasar por la presente declaración, con revocación de las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Sebastián , afiliado a la Seguridad Social, sufrió un Accidente de Trabajo el día, cuando prestaba sus servicios para EIFFAGE ENERGÍA, S. A.



SEGUNDO.- El accidente dio lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, declarada ésta por Sentencia 363/2.011, en Autos 299/2.010 del Juzgado de lo Social 3 de Barcelona , confirmada por Sentencia 5.980/2.012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- El actor era Instalador Electricista, de red eléctrica y de fluidos, agua, gas, climatización.

Los trabajos se encuentran descritos en la Evaluación de Riesgos Laborales de 2.007.

Los equipos que el trabajador utilizaba eran: Herramientas manuales: Atornilladores, llaves, alicates, martillos, cizallas; Equipos de soldadura por termofusión; Herramientas motorizadas, portátiles, taladros, radiales; Escaleras manuales; Plataformas elevadoras de personas; Andamios monobloques.

Las cargas soportadas manualmente eran las correspondientes a los equipos de trabajo a transportar, así como rollos de cable, tramos de tubos, y cuyo peso era variable.



CUARTO.- El día del accidente, el trabajador se encontraba realizando trabajos de instalación.

A las 11.30 horas aproximadamente, el trabajador necesitó acceder a una altura de cuatro metros y transportó, sin ayuda de ningún compañero, una escalera extensible de cinco metros de longitud y un peso aproximado de treinta y cinco kilogramos.

Para su transporte, el trabajador la cargó sobre un hombro y la iba agarrando con el brazo derecho introducido entre los escalones, manteniéndola en equilibrio.

De golpe, la escalera se le desequilibró, cayó al suelo y el brazo derecho que estaba introducido en la escalera se le retorció y le causó una entorsis de codo derecho por la que estuvo de baja hasta el 3 de Junio de 2.009.



QUINTO.- Con efectos a partir del 1 de Abril de 2.003, Mantenimientos Integrales FM2 S. A. y Midat Mutua firmaron un concierto de la actividad preventiva, para todas las especialidades preventivas.

En Marzo de 2.007, MC Prevención realizó una revisión de la Evaluación de Riesgos Laborales para trabajos en exterior de la Empresa, en la que se recogen, en los procedimientos operativos de seguridad, las medidas preventivas a aplicar tanto en el transporte de escaleras manuales como en la colocación, utilización y almacenamiento.



SEXTO.- El 25 de Noviembre de 1.998, se constituyó Electro Sur, Sociedad Cooperativa Limitada, y el 2.009 se transformó en EIFFAGE ENERGÍA, S. L. U., con aumentos de capital social; El 30 de Junio de 2.007, EIFFAGE ENERGÍA, S. L. U. absorbió varias Sociedades, entre las que se encontraba Mantenimientos Integrales FM2 S. A.

SÉPTIMO.- El 15 de Enero de 2.008, MGO, S. A. emitió certificado donde manifestó tener concertadas con EIFFAGE ENERGÍA, S. L. U. las especialidades de Higiene Industrial y Medicina del Trabajo.

Se aportó el Acta de Constitución del Servicio de Prevención propio de EIFFAGE ENERGÍA, S. L. U.

para las especialidades de Seguridad en el Trabajo, Ergonomía y Psicología aplicada; En Septiembre de 2.008, se revisó la Evaluación de Riesgos en los puestos de trabajo de desplazados, trabajo realizado por el Servicio de Prevención propio, donde no se contempla, para los instaladores, los riesgos en el transporte de escaleras manuales; El 28 de Febrero de 2.008, el Informe de Investigación de Accidente de EIFFAGE ENERGÍA, S. L. U.

propuso reducir la carga de trabajo y hacer descansos después de grandes esfuerzos; El 23 de Febrero de 2.009, la Mutua Universal realizó un informe sobre el estudio del puesto de trabajo que cubría el lesionado, en la obra que se realizaba en las piscinas municipales de Sant Feliu de Llobregat; En los años 2.003, 2.004 y 2.006, SPA MIDAT MUTUA realizó informes de vigilancia de la salud del lesionado, en general; el 29 de Mayo de 2.007, para trabajos en alturas y posturas forzadas, para los que se le declaró apto, sin reservas ni limitaciones para el desempeño de su actividad laboral.

OCTAVO.-El lesionado recibió la formación preventiva siguiente: 27 de Febrero de 2.004: Materias generales, uso de andamios, utilización de escaleras manuales; 23 de Marzo de 2.007: Curso básico de Prevención de Riesgos Laborales (distancia); 19 de Mayo de 2.014: Curso de Seguridad en el manejo de plataformas elevadoras autopropulsadas, impartido por Nacanco, S. A.

NOVENO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 10 de Febrero de 2.014, que se notificó al trabajador el 20 de Febrero de 2.014, se resolvió: 1. Denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de accidente laboral.

DÉCIMO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a 19 de Marzo de 2.014, por considerar que el Accidente de Trabajo se produjo como consecuencia de.

UNDÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 7 de Mayo de 2.014, que se notificó al trabajador el 13 de Mayo de 2.014. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada EIFFAGE ENERGIA , S.L.U. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora , a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la demandada, EIFFAGE ENERGIA SL , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 217/2015 del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, dictada el 03/06/15 en los autos nº 516/2014. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por D.

Sebastián frente al INSS, TGSS, EIFFAGE ENERGÍA S.L, MC MUTUAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, y condena a la empresa demandada al abono al actor de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 30%.

El recurso ha sido impugnado por la representación del codemandado, D. Sebastián , que pide la inadmisión del recurso y, subsidiariamente su desestimación con la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Cuestión previa.

La impugnante solicita la inadmisión del recurso por falta de consignación de la cantidad objeto de condena, conforme al art.230.2 LRJS .

La Sala, una vez examinados, los autos observó que no consta la consignación del recargo, y en que la tramitación en la instancia se pidió por error la cuantificación del capital coste a la TGSS, sin haberse requerido en ningún momento al recurrente la subsanación de la falta de consignación. Decimos que por error, porque no había capital coste alguno que cuantificar, al tratarse de una prestación de pago único de IP parcial.

Por esta razón, y en orden a subsanar tal omisión, advertida por la impugnante, la Sala, en providencia de 10/05/17, que no fue recurrida, requirió a la recurrente la subsanación de la falta de consignación de 15.461,42 euros, que fue realizada, por lo que procede la admisión del recurso.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso, conforme al art.193b) LRJS , la recurrente pide la revisión del hecho probado primero, para que conste el siguiente redactado: '
PRIMERO.- Sebastián , afiliado a la Seguridad Social, sufrió un accidente de Trabajo el día 25 de febrero de 2008, cuando prestaba servicios para EIFFAGE ENERGÍA, en las obras que ésta empresa realizaba en la piscina de Hospitalet de Llobregat.

Se opone la impugnante a tal revisión.

La revisión propuesta se basa en el acta de la Inspección de Trabajo (f.134-137), debiéndose considerar un error manifiesto de la valoración de dicho documento efectuada por la resolución recurrida, que opta por, ante la duda, no consignar ni fecha ni lugar del accidente, al expresar que existe un informe pericial de parte que contiene otros diversos. Tal razonamiento no puede ser aceptado, porque conforme al art.23 de la Ley 23/2015 , goza de presunción de certeza.

Si de la valoración de la prueba, resulta duda, como así lo expresa la resolución recurrida, procede en tal caso aplicar reglas de la carga de la prueba, y no dejar sin resolver una cuestión fáctica de tal importancia como es el lugar y la fecha del accidente.

Pues bien, dado que en el acta de inspección constan el lugar (piscina de Hospitalet de Llobregat) y la fecha del accidente (25/02/2008), gozando tales hechos de presunción de certeza, toda duda sobre los mismos ha de resultar en su mantenimiento como ciertos, pues esa duda expresa, precisamente, que la prueba practicada en contrario ha resultado insuficiente en orden a enervar la eficacia de la presunción (vid. art.385.1 y 2 LEC ).

Por tanto, se estima la revisión del hecho probado primero en el sentido expuesto.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, conforme al art.193b) LRJS , la recurrente pide la revisión del hecho probado décimo, para conste el siguiente redactado: ' DÉCIMO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a 19 de marzo de 2014, formulando alegaciones la empresa contra ésta en fecha 11 de abril de 2014, 6 resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimar la citada reclamación previa' El motivo ha de ser rechazado, por resultar completamente intrascendente para la variación del fallo.



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, conforme al art.193c) LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art.123 LGSS (actual art. 164 LGSS de 2015).

El recurrente considera que no existe una infracción en materia de prevención, tal y como apreció el acta de Inspección y que, por tanto no procede el recargo de prestaciones impuesto.

La impugnante considera que en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida se establece claramente la infracción cometida y pide la confirmación de la resolución recurrida.

4.1.- Hechos a tener en cuenta para resolver el recurso El trabajador sufrió un accidente de Trabajo el día 25 de febrero de 2008, cuando prestaba servicios para EIFFAGE ENERGÍA, en las obras que ésta empresa realizaba en la piscina de Hospitalet de Llobregat. Estaba realizando trabajos de instalación, cuando sobre las 11,30 horas, necesitó acceder a una altura de 4 metros y procedió a transportar sin ayuda de ningún otro trabajador una escalera extensible de cinco metros de longitud y un peso aproximado de 35 Kgs. Para su transporte la cargó sobre un hombro y la iba agarrando con el brazo derecho introducido entre los escalones manteniéndola en equilibrio. De golpe se le desequilibró la escalera cayendo al selo con lo que provocó que el brazo derecho que estaba introducido en la escalera, se retorciera causándole las lesiones de entorsis de codo derecho que le mantuvo de baja médica hasta el 03/06/2009, El trabajador había recibido la formación preventiva sobre materia generales de uso de andamios y utilización de escaleras manuales, curso básico de prevención de riesgos y curso de seguridad en el manejo de plataformas elevadoras autopropulsadas En el caso de pesos excesivos está previsto en el procedimiento interno operativo de Seguridad Anexo a la Revisión de riesgos laborales de 2007, que se necesitará la colaboración de otros trabajadores y en el caso de las escaleras manuales, se hace constar en que sólo se transportarán por una persona escaleras simples o de tijera cuyo peso no sobrepase los 25 kilos, debiendo en el caso de que los supere ser transportada por dos trabajadores.

El trabajador había recibido formación preventiva en los riesgos específicos de su puesto de trabajo y conocía las normas de utilización de escaleras manuales.

4.2.- La causa del accidente.

Fue el transporte por el accidentado sin ayuda de ningún otro trabajador de una escalera manual de 5 metros de largo y 35 kgs cargada al hombro, incumpliendo las normas del procedimiento interno anexas a la evaluación de riesgos laborales, de las que era conocer y habría recibido formación específica.

4.3.- Requisitos del recargo de prestaciones Partiendo de ello , el artículo 123 de la LGSS previene que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social . En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo que ha ocasionado prestaciones de IPP..

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso de autos la Sala no comparte el criterio de la resolución recurrida y consideramos que no se aprecia infracción alguna de la normativa de prevención . La sentencia recurrida, en una argumentación confusa y contradictoria entre los hechos que declara probados y la fundamentación jurídica, considera que en los hechos probados no consta la presencia de ningún compañero y concluye que por ello no solicitó ayuda el trabajador; además, observa que tampoco se menciona ningún superior jerárquico que velase por el cumplimiento de las normas de seguridad, e identifica el hecho de dejar la empresa al trabajador la ejecución material del trabajo sin supervisión constituye una infracción de la norma de seguridad (no cita cuál) y, a partir de ahí identifica la existencia de infracción. En definitiva, concluye, la empresa no habría facilitado la escalera idónea.

Así expuestos los hechos y su calificación, la Sala considera que del relato fáctico no consta ninguna infracción. Tanto es así, que ni el acta de inspección, ni la resolución recurrida citan un solo precepto infringido.

Por otro lado, la dinámica del accidente (salvo en la fecha y lugar) son tomados por la resolución recurrida del acta de inspección (vid. Hecho probado cuarto).

Consta como causa del accidente fue el transporte por el accidentado sin ayuda de ningún otro trabajador de una escalera manual de 5 metros de largo y 35 kgs cargada al hombro, incumpliendo las normas del procedimiento interno anexas a la evaluación de riesgos laborales, de las que era conocer y habría recibido formación específica. No consta en ningún momento como probada otra causa distinta en el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Consta, así mismo, que el trabajador había recibido formación específica sobre el manejo de escaleras (Hecho probado octavo) y estaba informado de los riesgos de su puesto de trabajo.

Partiendo de lo expuesto, es erróneo identificar la infracción en la falta de supervisión o en la falta de formación, como hace la resolución recurrida, puesto que transportar una escalera se trata de una tarea simple, que puede realizar formado e informado sin supervisión; por lo que la negligencia del trabajador, aunque deba ser prevista por la empresa no puede imputarse a esta cuando, como es el caso, el trabajador sabía y conocía el riesgo, había sido formado en el procedimiento a emplear, y no consta que nadie le ordenara realizar dicha tarea sin ayuda de un compañero.

En estas circunstancias, no existe prueba de infracción de la normativa de prevención que sea imputable a la empresa.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado, desestimando la demanda interpuesta por el trabajador, y confirmando la resolución administrativa de 10/02/2014.



QUINTO.- En relación a las costas, conforme al art. 235 LRJS , no procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, y procede, en cambio, la devolución de los depósitos y consignaciones prestados para recurrir, conforme al art.204 LRJS , lo que se llevará a efecto cuando sea firme esta resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por EIFFAGE ENERGIA SL frente a la sentencia nº 217/2015 del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, dictada el 03/06/15 en los autos nº 516/2014, que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por D. Sebastián frente al INSS, TGSS, EIFFAGE ENERGÍA S.L, MC MUTUAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, confirmando la resolución del INSS de 10/02/2014 en todos sus extremos.

Sin costas Acordamos la devolución de los depósitos y consignaciones prestadas para recurrir, lo que se llevará a efecto cuando sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.