Sentencia Social Nº 3753/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5049/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0005389 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005049 /2014-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 1069/2011 JDO. SOCIAL nº 2 de A CORUÑA

Recurrente/s:PESQUERA LAGA SL, Magdalena

Abogado/a:BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS ,FERNANDA ALVAREZ PÉREZ

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, ANA Mª TEJELO NÚÑEZ

Recurrido:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Magdalena

Abogado:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), FERNANDA ALVAREZ PEREZ Procurador/a:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a quince de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5049/2014, formalizado por el/la la LETRADA Dª. BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS, en nombre y representación de PESQUERA LAGA SL, y por la LETRADA Dª. FERNANDA ALVAREZ PÉREZ, en nombre y representación de Dª. Magdalena , contra la sentencia número 198/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1069/2011, seguidos a instancia de PESQUERA LAGA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Magdalena , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D RICARDO P. RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:PESQUERA LAGA SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Magdalena , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 198/2014, de fecha dieciséis de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- D. Eulogio nacido el día NUM000 /1953, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , prestó servicios para la empresa demandante Pesquera Laga S.L., como marinero, con antigüedad de 18 meses en la empresa y puesto de trabajo el día 19/01/2010. 2.- El referido trabajador, en el desempeño de sus funciones, sufrió un accidente de trabajo el día 19/01/2010. El accidente tuvo lugar a bordo del buque de pesca M/P Béjar mientras faenaba a la altura de las islas Sisargas. La tripulación del buque estaba integrada por 9 hombres (un patrón al mando, un segundo patrón, 1 primer mecánico y 6 marineros), y el buque estaba faenando en pareja con el arrastrero M/P Jalisco Uno. La actividad que se estaba desarrollando era la aproximación de los buques. La tarea se realiza con la maquina parada sin arrancada y sin virar (cobrar) malletas (cabos empelados para remolcar la red) . El objeto de la aproximación, en la que intervienen exclusivamente los patrones, es pasar la leva al buque que cobrará las capturas. Para completar el virado del aparejo es necesario pasarlo todo a un único barco, tarea que se realiza aproximando los barcos y pasando la leva mediante un tirador, y previamente a la aproximación, los buques viran malletas, dejando suficiente para evitar que se entorpezca la maniobra y al mismo tiempo facilitando el virado final del aparejo. En el caso, quedaban por recoger 200 metros de malleta. Para virar el aparejo se hacen pasar las malletas por unas pastecas (poleas) / ubicadas en el pórtico existente en la popa del buque. La configuración del M/P Béjar como un arrastrero rampero, implica que existen dos aletas (una a babor y otra a estribor) sobre las que se sitúan las referidas pastecas, separadas por una rampa por dónde se embarcaba el aparejo. Como aún no se había pasado la leva, la única pasteca utilizada era la de babor. Las pastecas del buque se guían mediante cadenas de alta resistencia, con engranaje tipo cremallera, en un motor hidráulico Y con guías de rodadura. El posicionamiento de las cadenas se realiza desde el puente de mando, existiendo un circuito cerrado de televisión y un sistema de comunicación bidireccional para controlarlo. En el puente de mando se encontraban el patrón de mando y el segundo patrón. El resto de la tripulación estaba en cubierta al abrigo del puente de mando. El trabajador accidentado estaba en la aleta de babor junto a la pasteca sin que su presencia en ese punto fuera necesaria durante esta fase de la maniobra. En ese preciso momento se produjo la rotura de la cadena que sostenía la pasteca, por lo que ésta quedó libre. La pasteca, fruto de las tensiones existentes, se desplazó bruscamente hacia babor, golpeando al marinero en la cabeza y ocasionado su fallecimiento. El trabajador accidentado estaba encargado de fijar la malleta en banda y desengrilletar el calón, tareas a realizar en la aleta de babor una vez estuviera el calón a la altura operativa necesaria, una vez concluida la operación previa de aproximación de los buques. Según el procedimiento habitual, hasta la conclusión de la maniobra de aproximación debida permanecer junto a sus compañeros al abrigo del puente hasta recibir una orden o autorización, que no tuvo lugar. La cadena rota no presentaba deficiencias manifiestas en cuanto a desgaste superior al 15 % de los eslabones adyacentes al que tuvo la rotura, ni deformación, aplastamiento alargamiento ni retorcimiento. La cadena había sido adquirida en el año 2005 (doc.3 de la demanda) y estaba almacenada como repuesto en el buque, siendo instalada en agosto del año 2009. Las cadenas eran revisadas semanalmente, el buque había sido sometido a revisión en carro en diciembre de 2009. El trabajador portaba chaleco salvavidas, traje de aguas y casco, que desapareció con el impacto. 3.- D. Eulogio había llevado a cabo las actividades formativas que se relacionan en la documental 11, 12 y 13 adjunta a la demanda, tenía competencia como marinero, había sido calificado como apto en el último reconocimiento médico efectuado (marzo de 2009) y tenía reconocida experiencia en el trabajo. 4.- Por la Inspección de Trabajo se emite acta de4 infracción de 25/03/2010, en la que se consigna en cuanto a causa del accidente que e1 accidente de trabajo se produjo como consecuencia (causa principal) de la rotura de un eslabón de la cadena que sujetaba la pasteca, lo que la dejó la misma) sin sujeción, precipitándola contra la cabeza del trabajador. La referida rotura fue consecuencia de la fatiga y/o CU deformación del material del eslabón de la cadena, presumiblemente por la fuerza ejercida por el aparejo, ya fuera por su peso, ya por la dirección del vector de fuerza existente. Como causa secundaria, ha de tenerse en cuenta la ubicación del trabajador en una zona de riesgo, durante una tarea en la que resultaba innecesaria su presencia'. Se señala que los hechos descritos infringen lo establecido en el art. 4.2 d) ET , 14-1.4, 15.1.a), c), d) f) e i), 15.2-4 y 17.1 y 2 de la LPRL, arts. 3, 1.7 del Anexo 1 y aptdo. 1.4 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio. La infracción se califica de grave conforme a art. 12.16 b) LISOS y se aprecia en su grado máximo conforme a los arts. 39.3 a), b ) y c) LISOS , por lo que se propone sanción de 21.000 euros y un recargo de prestaciones del 40 %. Por resolución de la Conselleria de Traballo e Benestar de 4 de enero de 2014 se acuerda reducir la propuesta de sanción para Pesquera Laga S.L imponiendo una sanción de 2046 euros. La resolución sólo confirma la comisión de la infracción grave tipificada en el art. 12.16 b) LISOS en relación con la utilización del lugar de trabajo (posicionamiento incorrecto del trabajador), que aprecia en grado mínimo. Se tiene dicha resolución por reproducida (expediente sancionador obrante en autos). 5.- A consecuencia del accidente se tramitaron Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Carballo. Por Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 de octubre de 2012 se revoca la declaración de los hechos como falta del Juzgado de Instrucción, acordando el archivo de las actuaciones. Se tiene dicha resolución por reproducida (doc. 6 del ramo de la empresa). 6.- A consecuencia del accidente se generaron prestaciones de auxilio de defunción en la cuantía de 39,08 euros, pensión de viudedad en favor de Dña. Magdalena , con una base reguladora de 1.314 euros y efectos económicos desde el 20 de enero de 2010, indemnización especial a tanto alzado por fallecimiento en accidente de trabajo en favor de la viuda por importe de 7.884 euros. 7.- A instancia de la Inspección de Trabajo, a raíz del levantamiento de Acta de Infracción, se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. Tras la oportuna tramitación, por resolución del INSS de 18/05/2012 se acuerda 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 19 de enero de 2010 por el trabajador Eulogio y en consecuencia, que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 40 % con cargo a la empresas responsable Pesquera Laga, que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el incremento en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas, ( ... )'. 8.- Se ha agotado la vía administrativa previa respecto de las resoluciones mencionadas'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Pesquera Laga S.L. frente a INSS, TGSS y Dña. Magdalena , y en consecuencia, SE REVOCA parcialmente la resolución del INSS de 18/05/2012 en el solo sentido de establecer en el 30 % el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social establecido con cargo a la empresa actora, confirmando en lo restante la indicada resolución, y condenando a las partes demandadas a estar y pasar por la referida declaración'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PESQUERA LAGA SL, Magdalena formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Coruña-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/12/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/06/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y contra esta decisión recurre, en primer lugar, la parte actora, amparando su único motivo de suplicación en el art. 193 c) LRJS , denunciando infracción del art. 123 LGSS y de las sentencia de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Central de Trabajo, por estimar, en esencia, que no existe infracción de la normativa preventiva, por lo que no procede el recargo.

Así planteado este primer motivo de suplicación, este Tribunal se ve en la obligación de recordar, en primer lugar, que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y del extinto TCT -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En cualquier caso, el motivo no prospera. Conforme a lo dispuesto en el art. 123.1 LGSS , ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y esto es justo lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa, ya que el evento dañoso se ha producido por causa de que la empresa no había observado las medidas generales de seguridad e higiene en el trabajo, y más en concreto, la necesidad observada en el art. 15.4 de la LPRL de prever las distracciones o imprudencias no temerarias de los trabajadores, en este caso en relación con el punto 12.5 del Anexo II del RD 1216/1997, de 18 de julio que exige un sistema de comunicación fiable entre el puente y la cubierta de trabajo.

Así, según la normativa sobre prevención de riesgos laborales (incluida, obviamente, la LPRL), resulta que el empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconocen los arts. 4.2 d ) y 19 ET , y art. 14.1 LPRL ; obligación ésta que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ). Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL ). Se trata, además, de medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Con relación a tal deuda de seguridad a cargo del empresario, para su efectividad, y en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o compartido con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Se trata de una prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido. Así, lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible (a estos efectos) nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.

A este respecto debe tenerse igualmente en cuenta la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre la materia, según la cual ' reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad generalo especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismosante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ..., b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ... del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'. No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 [rec. núm. 2304/2008 ]).

Y en el caso que nos ocupa, como bien afirma el juzgador de instancia, se dan todos esos condicionantes, puesto que: 1º) la empresa ha infringido la normativa sobre prevención de riesgos laborales y las disposiciones mínimas de seguridad y salud que se relacionaron anteriormente, incumpliendo así de manera flagrante su obligación específica de proteger al trabajador, ya que en una tarea de especial trascendencia como es la de la aproximación de buques, los patrones deben prestar especial atención a la situación de los marineros en cubierta, exigiéndose así un eficaz sistema de comunicación que impida que estos se aventuren por zonas con elevado riesgo de accidente, no existiendo en este caso la orden necesaria para que el accidentado se situara en cubierta al abrigo del puente de mando; 2º) el trabajador, a consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales sufrió un accidente con resultado de muerte; y 3º) a diferencia de lo que afirma la parte recurrente, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre la infracción y el daño, dado que, de un lado, no ha quedado acreditado que el accidente ocurriese por imprudencia temeraria del trabajador, y del otro, este Tribunal viene concluyendo desde hace tiempo que en estos casos la conducta del trabajador no libera al empresario, pues se trata de una obligación personal del patrono deudor de seguridad, siendo imputable la culpa 'invigilando ' o ' ineligendo' (incluso la minoración del tal doctrina exigiría un control 'efectivo', que aquí sería igualmente inexistente, al exigirse el mismo en casos como el que nos ocupa de maniobras con elevado riesgo de accidente), de tal manera que la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Con relación a esto último, debe tenerse presente (no está de más a este respecto recordar que el art. 15.4 LPRL , indica que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador') que el trabajador se encontrase en una zona de riesgo no supone que su conducta deba ser calificada de imprudencia temeraria. Al respecto de todo ello debe partirse de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 18 de septiembre de 2007 (rec. núm. 3750/2006 ), en la que se analiza el concepto de 'imprudencia temeraria', sobre el que se comienza afirmando que ' el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 [RJ 1998 9206]), pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que ' la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo ' la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria ' como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 (RJ 19853787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, ' sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar ' como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Y en el supuesto de hecho que nos ocupa, el único comportamiento del demandante que podría dar lugar a considerar su actuación como imprudencia resultaría ser encontrarse en una zona que resultó de riesgo finalmente, sin que se conozcan las causas para ello, por lo que lo acreditado en pleito no permite afirmar con rotundidad la presencia de un supuesto de imprudencia profesional. En efecto, las condiciones en las que se produjo el accidente que han quedado acreditadas no permiten concluir un comportamiento del trabajador temerario, sin que sea posible así calificar de temerario su proceder, al exigirse una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a las más elementales normas de la prudencia, esto es, un patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, que como tal, rompería el nexo causal si fuera de una gravedad extraordinaria y no justificada.

Pero es que incluso si se acepta la doctrina judicial más añeja del Tribunal Supremo sobre el particular, según la cual existe imprudencia temeraria cuando el trabajador, consciente y voluntariamente, contraríe las órdenes recibidas por el empresario, o deje de guardar las más elementales normas de precaución, prudencia y cautelas exigidas a toda persona normal, el resultado sería el mismo, siendo la conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de proteger al trabajador y sus compañeros la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento éste que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia. De esta manera, la actuación empresarial puede calificarse como la causa eficiente del daño producido al trabajador en cuanto que, de haberse adoptado las necesarias medidas preventivas, el resultado dañoso no hubiera tenido lugar. Así, a la vista de todo lo anterior, parece fuera de toda duda que la ausencia de medidas preventivas fue la causa del accidente, sin que exista hecho probado alguno que permita estimar la existencia de imprudencia temeraria del trabajador, concurriendo de este modo la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS , de lo que ha de concluirse que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño.

En suma, coincidimos con el juzgador de instancia en que las negligencias empresariales fueron las que provocaron el accidente del trabajador, habiendo quedado suficientemente acreditado que el accidente tuvo lugar por causa de que el empresario infringió su deber de prevención, vulnerando la normativa sobre seguridad e higiene, y que necesariamente ha de constituir la razón de ser del recargo fijado, en cuanto pena o sanción imputable al empresario incumplidor de medidas de seguridad concretas y determinadas previstas en la normativa que se estima como infringida. Por todo lo expuesto procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la sentencia de instancia es recurrida por la representación letrada de doña Magdalena , construyendo el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al efecto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido nomas o garantías del procedimiento por indefensión, denunciando infracción de los arts. 97 LJS y 218.2 LEC , estimando, en esencia, que se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

El motivo no puede prosperar. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya provocado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, lo que, como se verá, no sucede en el supuesto de autos). Así, siendo la nulidad de actuaciones un remedio extraordinario, resulta de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión, lo que no acontece en el supuesto litigioso.

A este respecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que tanto la posible omisión de datos como su hipotética errónea apreciación en el relato fáctico puede subsanarse a través del cauce previsto en el apartado b) del art. 193, de la Ley Rituaria Laboral , haciendo uso de la petición revisora en el mismo recogida. De este modo, la parte recurrente puede subsanar los defectos en los que, a su entender, hubiere podido incurrir la sentencia de instancia. Ello es así porque la indefensión (proscrita por el art. 24.1 CE ) no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa, de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga.

Por otro lado, es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social aquella que indica que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.

En este sentido, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala (por todas, sentencia de 4 de noviembre de 2005 [rec. núm. 4815/2005 ]) aquella que entiende que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al factum, sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193 b) de la LRJS , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo.

Aquí, en definitiva, lo que la parte recurrente cuestiona es la valoración por el Magistrado de instancia de la prueba, si bien, en el presente caso, no puede atacarse la libre valoración del juez por el cauce de la nulidad de actuaciones, porque de lo contrario se desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en un recurso de carácter ordinario e implicaría vaciar de contenido las facultades atribuidas al Magistrado en el artículo 97.2 de la mentada Ley de Enjuiciamiento Laboral. No hay por tanto, como se ha dicho, deficiente valoración de la prueba, ni existe este motivo de nulidad de la sentencia recurrida, pues ésta se sujetó en todo momento a los términos que los preceptos denunciados en este primer motivo del recurso contienen.

Finalmente (ya se dejó dicho), si por indefensión entendemos la situación en la que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, es palmaria la inexistencia de indefensión en el presente caso, por cuanto la parte recurrente puede (como así hace) perfectamente, de una parte, instar la revisión de la narración fáctica de la resolución de instancia; y de otra puede combatir el fallo desestimatorio - como asimismo lleva a cabo- por la vía del apartado c) del mismo precepto y Ley, al conocer los argumentos y los preceptos jurídicos en los que se funda dicho fallo, y que suficientemente se exponen en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. No hay por tanto, como se ha dicho, deficiente ni arbitraria valoración de la prueba, ni existe este concreto motivo de nulidad de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193, letra b), de la LRJS , la parte demandada-recurrente construye el segundo de sus motivos de suplicación, solicitando las siguientes revisiones fácticas:

A) Que se suprima del párrafo quinto del hecho probado segundo lo siguiente: '... y estaba almacenada como repuesto en el buque, siendo instalada en agosto del año 2.009'. En su lugar, se propone el siguiente texto: '... siendo la originaria del buque, pues no se había cambiado desde su entrega al armador, llevando operativa más de cuatro años'.

La revisión se apoya en los informes de los folios 85, 300 a 312, 126 y 307 de los autos. No se accede a ello, ya que la revisión presenta carácter conclusivo-valorativo, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la prueba, pretendiendo así sustituir el imparcial y objetivo criterio del juzgador por el lógicamente parcial e interesado de parte.

B) Que se elimine el párrafo sexto del hecho

probado segundo que dice: 'las cadenas eran revisadas semanalmente, el buque había sido sometido a revisión en carro en diciembre de 2.009'. En su lugar se propone el siguiente texto: 'La cadena se desmontaba para limpiarla y comprobar visualmente su estado una vez al año. Además, semanalmente se realizaba un mantenimiento de la cadena y pastecas consistente en aplicar capa sobre capa de grasa para reducir la fricción y evitar la oxidación de la cadena. Por lo tanto, en caso de existir corrosión,

poros o alguna grieta o deformidad en el acero que constituía la cadena, podría pasar desapercibida'.

La revisión se apoya en el informe del folio 305 de los autos. No se accede a ello, ya que el informe del ISSGA ha valorado oportunamente por el juzgador de instancia, junto con otras fuentes probatorias para llegar al resultado final plasmado en la relación fáctica. Es decir, que la revisión no procede porque la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS ; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LJS, existiendo en esta materia tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Y no respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. De este modo, el juzgador a quo apreció en su conjunto la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica que es la barrera jurídico-social que el legislador coloca a la facultad judicial de apreciación, que en este caso se usó frente a pruebas de diversa índole.

C) Que se añada al hecho probado segundo lo que sigue: 'Según el albarán de compra, la cadena fue adguirida a un fabricante cuyos procesos de fabricación están homologados de acuerdo con las normas ISO aplicables. Además, en el catálogo del fabricante constan instrucciones específicas de mantenimiento de las cadenas de grado G-80.

De acuerdo con estas instrucciones, no es tolerable una reducción de más del 10% en el diámetro nominal de la cadena. Según el informe del Instituto de Seguridad y Salud Laboral, no se apreciaban desgastes superiores al 15%, que supera lo recomendado

por el fabricante.

La cadena no se había cambiado desde la entrega del buque al armador por lo que llevaba más de cuatro años operativa. Además, el procedimiento de inspección realizado durante el mes anterior no se ajustaba al indicado por el fabricante, que recomienda realizar un ensayo con carga de prueba cada tres años, seguido de una comprobación del desgaste y estiramiento de los eslabones.

De acuerdo a las instrucciones del fabricante, las eslingas de cadena deben ser inspeccionadas por lo menos una vez al año por un experto en inspección de eslingas y, al menos, cada tres años, se debe realizar un test con cargas de prueba y posteriormente verificar que no haya posibles deformaciones o roturas'.

La adición se apoya en el informe de los folios 307 y 315 de los autos. No se accede a ello, ya que el informe del ISSGA ha valorado oportunamente por el juzgador de instancia, junto con otras fuentes probatorias para llegar al resultado final plasmado en la relación fáctica. Es decir, que la revisión no procede porque la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS ; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LJS, existiendo en esta materia tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Y no respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. De este modo, el juzgador a quo apreció en su conjunto la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica que es la barrera jurídico-social que el legislador coloca a la facultad judicial de apreciación, que en este caso se usó frente a pruebas de diversa índole.

CUARTO.- En último lugar, la parte demandada-recurrente con amparo en el art. 193 c) LRJS , denuncia indebida aplicación del art. 123 LGSS y art. 1103 CC , así como la jurisprudencia que cita, estimando, en esencia, que el porcentaje debe mantenerse en el 40%.

El motivo no prospera, ya que no procede aumentar el porcentaje del recargo, por cuanto que de las circunstancias en las que se produjo el evento dañoso se evidencia que la actuación de la empresa sancionada, aunque grave, esta se impuso en grado mínimo, por lo que el porcentaje de recargo resulta adecuado. El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 ' cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo'.

Si bien es cierto que el actual art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'; configuración normativa esta que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Pues bien, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el parámetro que ha de tenerse en cuenta es, como se dejó escrito, la gravedad de la falta, y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo. Ello, como es obvio, comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a 'la gravedad de la falta', que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual artículo 39 de la LISOS , de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.. Habida cuenta que el citado precepto establece que la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves. Y en esta ocasión, la infracción, aunque grave, se ha impuesto en grado mínimo, por lo que el porcentaje del 30 % resulta adecuado.

QUINTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación de ambos recursos, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa PESQUERA LAGA, S.L. y el interpuesto por la representación letrada de doña Magdalena , contra la sentencia de fecha dieciséis de abril del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de A Coruña , en proceso tramitado a instancia de la empresa recurrente frente a doña Magdalena y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la parte recurrente, que conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de abonar los honorarios del letrado de la demandante-impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.