Sentencia Social Nº 3759/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1463/2008 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0000896

F.S.

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 11 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3759/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Eleuterio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 13 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 24/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA INTERCOMARCAL y Natur System s.l.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.1.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por Eleuterio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Natur System s.l. y Mutua Intercomarcal y estimo la demanda interpuesta por Natur System, S.L contra el INSS, la TGSS y Eleuterio , en materia de recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo, revocando la resolución del INSS de 4.01.2007.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Eleuterio , mayor de edad, con NIE NUM000 , mantenía contrato fijo de obra con Natur System, S.L desde el 1.08.2002, con la categoría de ayudante de paleta (f. 390)

SEGUNDO.-En fecha 11.04.2005 el Sr. Eleuterio causó baja médica por erosión corneal por accidente de trabajo ocurrido en fecha 4.04.2005, mientras el trabajador realizaba trabajos de corte con una radial en pastillas de estuco en la obra de reparación de fachada del edificio sito en la calle Pelai nº 14 de Barcelona, entrándole polvo en los ojos. El trabajador se hallaba en la 4º planta y en la misma planta, pero en otra fachada, estaba el encargado de la obra Sr. Víctor . En el momento del accidente el trabajador no llevaba puestas las gafas de seguridad (f. 33, 405, testifical Víctor y declaración Sr. Eleuterio )

TERCERO.- El trabajador había prestado sus servicios cortando con la radial en anteriores ocasiones mientras trabajaba para Natur System, S.L. En el momento del accidente el Sr. Eleuterio llevaba unos ocho días cortando con la radial. Mientras ha realizado trabajos de corte con la radial Natur System, S.L le ha facilitado siempre las gafas de seguridad (testifical Víctor y Ángel Daniel , declaración de Eleuterio )

CUARTO.-En fecha 12.05.2000 Natur System, S.L suscribió con Mutua Intercomarcal concierto de actividad preventiva, realizándose la pertinente evaluación de riesgos, entre los que se identificó como tales que "en las máquinas, herramientas u operaciones donde exista el riesgo de proyección de partículas se tienen que tomar medidas para que estas no alcancen al trabajador y demás operarios, si y solo si esto no fuese posible se utilizarán gafas de protección". El plan de seguridad salud de la obra de la calle Pelai nº 14 recoge como factores de riesgo las máquinas portátiles ocupadas (radial, martillo neumático...), identificándose como riesgo la proyección de fragmentos o partículas y como medidas de protección colectiva la zona de seguridad y pantallas de protección, y como protección individual el casco, gafas de protección, viseras y guantes. En fecha 12.06.2003 se impartió una sesión formativa teórica-práctica de riesgos laborales al actor (f. 414 a 434, 447 a 498, 579)

QUINTO.- La empresa entregó al trabajador entre los equipos de protección gafas de seguridad en fecha 20.12.2002, 17.09.2003 y 24.05.2004. Tales gafas estaban homologadas para la protección ocular frente a la proyección de partículas (f. 34, 402 a 404)

SEXTO.- El encargado de la obra, Sr. Víctor , y el jefe de la obra y responsable de recursos preventivos Sr. Ángel Daniel , se encargan del cumplimiento de las medidas de seguridad. En los trabajos efectuados con la radial en la obra de la calle Pelai el Sr. Eleuterio había estado llevando las gafas de seguridad, no habiendo recibido la empresa queja alguna del trabajador de que sus gafas estaban inservibles. En el vestuario de la obra de la calle Pelai además de existir un baúl con herramientas siempre existen a disposición de los trabajadores equipos de seguridad de recambio de uso cotidiano tales como gafas y guantes, encargándose el Sr. Ángel Daniel de que siempre haya stock de equipos de seguridad. Terminada la obra de la calle Pelai quedaron en stock gafas de seguridad. (f, 34, testifical Sr. Víctor y Sr. Ángel Daniel )

SÉPTIMO.-Sin las gafas de seguridad es imposible efectuar cortes con la radial en estuco pues entran en los ojos polvo y partículas y no se puede ver nada. Si se usan de forma continua las gafas para cortar con la radial éstas no duran un año. Cada trabajador guarda sus equipos de protección en su capazo y los utilizan de una obra para otra (testifical Sr. Víctor y Sr. Ángel Daniel )

OCTAVO.-El trabajador estuvo de baja hasta el 17.04.2005. En fecha de 3.05.2005 se le diagnosticó un desprendimiento de retina en ojo izquierdo y fue dado de baja por su Mutua de AT ese mismo día, siendo intervenido el 4.05.2005 y dado de alta el 12.09.2005. En fecha de 21.09.2005 se le dio de baja laboral por episodio de uveitis anterior de 3 días de evolución por enfermedad común (f. 212 a 216, 405 a 410, 583 y 584)

NOVENO.-Por sentencia del Juzgado Social nº 33 de Barcelona de 22.05.2007 se declaró procedente el alta médica del actor de fecha 12.09.2005 en el proceso de IT iniciado por baja médica de 3.05.2005, baja motivada por desprendimiento de retina desvinculada del accidente laboral de 4.04.2005, a la luz del informe forense que obraba en autos. Dicha sentencia declara también que la baja iniciada el 21.09.2005 procede de enfermedad común. Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación (f. 229 a 240 y 580 a 585)

DÉCIMO.-Por sentencia del Juzgado Social nº 31 de Barcelona se declaró al actor en situación de IPP derivada de accidente de trabajo, no siendo firme. Dicha sentencia revocaba la resolución del INSS de fecha 13.07.2006 por la que se declaraba la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes en el trabajador (f.192 a 197 y 278)

UNDÉCIMO.- En fecha 24.08.2006 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en seguridad y salud laboral nº 02814-06, entendiendo la Inspectora que la causa de producción del accidente es la del incumplimiento de la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales, al incumplir lo establecido en el art. 17.2 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , al no haber velado por el uso efectivo de los equipos de protección individual del trabajador. La Inspección considera vulnerados también los artículos 3 y punto 1.1.5 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de protección de trabajo, art. 3 Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, y punto 3 del Anexo I, Anexo II, punto

3 del Anexo III y punto 3 del Anexo IV, todo ello en relación con los artículos 14.1 y 15.1 de la Ley 31/1995 y artículo 10 Real Decreto 1627/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. La Inspección propone una sanción de 1.502,54 euros, que es confirmada posresolución del Departament de Treball i Indústria de 26.10.2006 (f. 206 a 211 y 514 a 515)

DUODÉCIMO.-Por resolución del INSS de fecha 26.09.2006 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, de incapacidad temporal y lesiones permanentes no incapacitantes a favor del Sr. Eleuterio , fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandante, en base al informe de la Inspección de Trabajo (f. 276 y 277)

DECIMOTERCERO.- Contra la anterior resolución la empresa y el trabajador interpusieron reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 4.01.2007 (f. 248).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Eleuterio , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa la modificación del contenido de los hechos probados segundo, tercero, sexto y séptimo de la sentencia impugnada, por considerar que la Juez "a quo" ha incurrido en error de hecho en la valoración de la prueba.

La modificación postulada para el ordinal segundo se ampara por el recurrente en las manifestaciones vertidas en juicio por dos testigos e interpretación de las mismas, y en relación con la modificación del hecho tercero invoca la supuesta contradicción entre esas dos testificales y la documental obrante a los folios 438 y 435 , para que se sustituya la afirmación de que en el momento del accidente llevaba unos 8 días cortando con la radial, por la de un período de un mes; insiste en combatir la valoración de la prueba testifical para impugnar el contenido del hecho probado sexto y el del séptimo.

A la vista de la fundamentación probatoria que pretende utilizar el recurrente para combatir el relato fáctico de la sentencia y acreditar el error de hecho en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, hemos de recordar la doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , conforme a la cual sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez "a quo", facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba; de ahí que sostengamos que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS Sala de lo Social de 18.11.1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia , - que aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 de la LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio , así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 de la LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba .

La aplicación al caso de esta doctrina comporta la íntegra desestimación del motivo de revisión, por ampararse en elementos de prueba no aptos a tales fines, conforme a las previsiones del artículo 194 de la LPL .

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, y con correcto amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el recurrente la infracción del artículo 123 de la LGSS .

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, la empresa NATUR SYSTEM SL había facilitado al trabajador recurrente un equipo de protección individual completo, incluyendo gafas de seguridad homologadas para la protección ocular frente a la proyección de partículas, equipo individual que cada trabajador lleva en su capazo de trabajo de una obra a otra, pero constando además que en el vestuario de la obra había un baúl con herramientas y equipos de seguridad de recambio, especialmente los elementos de uso cotidiano, como gafas y guantes; asimismo, se declara probado que en los días anteriores el trabajador había estado utilizando la máquina radial portando las preceptivas gafas de protección, sin que comunicase en momento alguno quejas sobre el estado de las mismas, que estuviesen rayadas, ni que fueran inservibles.

En cualquier caso, está fuera de toda duda que el accidente se produce como consecuencia de haber procedido el trabajador al corte con la radial sin ponerse las gafas de protección, lo que a juicio del mismo supone el incumplimiento empresarial del deber de vigilancia y control en la utilización de los equipos de protección, con infracción del artículo 15 de la LPRL, cuyo apartado 4º dispone que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Es evidente que el empleador tiene un deber de prevenir esas distracciones o imprudencias simples, pero en este orden de cosas, aspectos tales como la formación, la capacidad o cualificación profesional del trabajador, su categoría profesional, funciones encomendadas y experiencia, determinada básicamente por su antigüedad en la empresa, son criterios a utilizar para delimitar el grado de responsabilidad y diligencia exigible a cada trabajador y, con ello, el alcance de la vigilancia empresarial. No es lo mismo, a estos efectos, el nivel de vigilancia a desplegar respecto de un trabajador no cualificado y sin experiencia, que frente a un empleado experimentado, con formación suficiente y debidamente instruido, teórica y prácticamente, en la forma de desempeño de la actividad y medidas de seguridad a aplicar.

TERCERO.- A juicio de esta Sala, las previsiones del artículo 15.4 de la LPRL no pueden interpretarse como una especie de "seguro a todo riesgo" a favor del trabajador, ni tampoco como exigencia a la empresa de una vigilancia constante, permanente y minuto a minuto de la actuación del trabajador, lo que exigiría la adscripción a cada empleado de un vigilante, con un despliegue de medios de todo tipo que impediría, haciéndolo inviable, el ciclo productivo empresarial, aparte de que, llevado a sus últimas consecuencias, incluso podría llegar a atentar a la dignidad del trabajador. En consecuencia, el empleador deberá llevar a cabo, por sí mismo o a través de sus encargados, la labor de vigilancia y control, comprobando periódicamente que los equipos de protección están en correcto estado, que todos los trabajadores disponen de ellos y que hacen uso adecuado de los mismos, pero no podemos llevar la exigencia legal al extremo de comprobar en cada una de las labores que realicen los operarios que efectivamente las ejecutan utilizando los equipos de protección adecuados y en la forma prevista, porque como apuntábamos anteriormente, esa intromisión en la vida profesional del operario puede afectar al respeto que merece su dignidad humana. En suma, consideramos que , como principio general, exceptuando los casos de trabajadores recién ingresados en la empresa, o con escasa o nula experiencia laboral, el deber de vigilancia no puede, ni debe interpretarse como una obligación de control permanente de todas y cada una de las actividades productivas, sino más bien como deber de control y vigilancia periódico que debe coordinarse con el deber del trabajador de acatar y cumplir las medidas de seguridad, dado que el trabajador no es una persona incapaz ni con capacidad limitada, necesitada de un control y tutelaje permanente, y en el mismo concurre la doble condición de titular del derecho a la seguridad e integridad en el trabajo, y obligado a observar las medidas de seguridad e higiene , tal como señalan los artículos 5b) y 19.2 del ET , así como, más específicamente, el artículo 29 de la LPRL , que le impone al trabajador el deber de velar por su propia seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con su formación e instrucciones recibidas del empresario, añadiendo el apartado 2.2º el deber de utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, señalando el apartado 3º que el incumplimiento por parte del trabajador de estos deberes tendrá la consideración de incumplimiento laboral.

Dicho lo anterior, es lo cierto que en la resolución combatida se constata que al recurrente se le había facilitado un completo equipo de protección individual, incluyendo las gafas de seguridad, adecuado para las funciones de corte que ya venía realizando desde días atrás en la obra de C/ Pelai, y que de forma habitual realizaba por razón de su categoría profesional, desde su ingreso en la empresa en el año 2002; la única razón por la que se produce el accidente laboral es la decisión del trabajador de prescindir del uso de las gafas de seguridad, decisión ésta que supone contravenir las normas e instrucciones recibidas de la empresa, siendo perfecto conocedor el trabajador del uso obligatorio de las gafas y de los riesgos derivados de la no utilización, al haber recibido la preceptiva formación teórico-práctica, todo lo cual nos lleva a coincidir con la Juez "a quo" en la inexistencia de base alguna para la imposición de recargo, al no haber incurrido la empresa en infracción de norma de seguridad alguna, sin que tampoco sea de apreciar incumplimiento del deber de control y vigilancia, por lo que debe ser íntegramente confirmada la sentencia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Eleuterio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Barcelona en el procedimiento n º 24/07 y acumulado, el día 13.11.2007. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.