Sentencia SOCIAL Nº 377/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 123/2021

NIG PV 48.04.4-18/001841

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0001841

SENTENCIA N.º: 377/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Manuel y DEPRESA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 27 de enero de 2020, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Jesús Manuel frente a , DEPRESA S.A., INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Don Jesús Manuel, con DNI NUM000, NASS NUM001, vino trabajando como limpiador industrial/peón especialista para la empresa codemandada DEPRESA, S.A.

El actor era delegado de prevención en la empresa.

SEGUNDO. El trabajador prestaba servicios en la máquina limpiadora LM 375 M donde se realizaba lavado de piezas de decoletaje con percloroetileno (también denominado tetracloroetileno), que es un solvente clorurado.

El trabajo consistía en colocar las cargas en el soporte, introducir la carga en la lavadora, cierre de la puerta y una vez finalizado el ciclo (aproximadamente 20 minutos), el operario quita la carga. Durante el tiempo que dura el proceso de lavado el operario realiza otras tareas como colocar piezas en cajas y embalarlas.

TERCERO. El trabajador causó baja por IT derivada de contingencia común el 4/10/13, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad, permaneciendo en dicha situación hasta el 22/11/16 (incluyendo prórroga de efectos).

CUARTO. Iniciado expediente de determinación de contingencia del proceso de IT, se dictó resolución por el INSS el 24/02/14 por la que se declara que la contingencia determinante del proceso de IT iniciado el 4/10/13 no tiene su origen en AT.

QUINTO. Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de 3/04/14, que resolvió confirmar la previamente recaída al no haber variado las condiciones que motivaron la resolución anterior, considerando que el proceso de IT es derivado de enfermedad común.

SEXTO. Impugnada judicialmente dicha resolución, se siguieron autos 511/14 en este Juzgado, en los que recayó sentencia el 2/06/15 que declaró que el proceso de baja derivaba de AT.

Dicha resolución fue confirmada por STSJPV 7/06/16, recurso 1053/16.

Se tienen por íntegramente reproducidas ambas sentencias que obran como documentos nº 2 y 3 de los anexos a la demanda presentada por el trabajador.

SÉPTIMO. Obra en autos acta de infracción NUM002 levantada por la Inspección de Trabajo el 4/08/14, dándose por expresa e íntegramente reproducida si bien, a los efectos de interés en este pleito, tiene el siguiente contenido parcial:

'El puesto de trabajo objeto de visita inspectora está integrado por dos máquinas de limpieza LM 375M (nº 1 y nº 2) donde se realiza lavado de piezas de decoletaje con percloroetileno. Este proceso de limpieza consiste en eliminar riesgos de chatarra, taladrina u otras sustancias que haya podido adquirir en operaciones de mecanizado o tratamiento. De acuerdo con las instrucciones examinadas, hay varios programas de lavado según las características precisas para las piezas. Tras el lavado, las piezas salen secas y sin restos de suciedad.

El trabajo consiste en colocar las cargas en el soporte, introducir la carga en la lavadora, cierre de la puerta y, una vez finalizado el ciclo (los programas tienen una duración aproximada de 20 minutos), el operario quita la carga. Durante el tiempo que dura el proceso de lavado el operario realiza otras tareas como colocar las piezas en las cajas y embalarlas. Hay dos máquinas de lavado marca AMA Universal modelo LM-375 fabricadas en el año 2004 con marcado CE.

De acuerdo con la descripción contenida en el manual de instrucciones del equipo (apartado 3.1 campo do empleo y utilización), la máquina lavametales AMA UNIVERSAL LM 375 es una lavadora industrial con secado en circuito cerrado. Lava con solvente y/o ultrasonidos particulares sólidos (hierro, aluminio, latón, bronce, acero inoxidable...) contenidos en dos cestas. Para la operación de lavado utiliza un solvento clorurado (percloroetileno C2C14) regenerado de forma continua para garantizar en todo momento la utilización de un líquido de lavado limpio. El lavado puede ser efectuado en tras fases: 1. Fase con chorros de solvente, 2. Fase con inmersión (caliente o fría), 3. Fase con vapores de solvente. Las tres fases se pueden efectuar en tiempos variables, pueden ser alternadas o repetidas según el tipo de materialos para desengrasar, el tipo de materiales contaminantes para eliminar y el resultado que se quiere obtener. En el lavado o antes del secado, es posible inyectar los artículos de aditivos trabajados o químicos protectivos. El ciclo termina después del accedo total al vacío del material lavado; el solvente utilizado para el lavado se destila y se llega entonces a una completa regeneración mientras que la suciedad se recoge en el fondo de un destilador.

El trabajador que presta servicios en ese puesto es Jesús Manuel y cuando termina su turno de trabajo y hay más carga de trabajo, le apoyan Augusto y Avelino que son personal que trabaja en otras secciones ( Augusto en operaciones secundarias como rebarbado y Avelino cn almacén). En el momento de la visita, el puesto de Jesús Manuel lo ocupa un trabajador de empresa de trabajo temporal: Cipriano.

(...)

La evaluación de riesgos vigente en el momento de la visita es de fecha 12/06/2007 e identifica como riesgo en el puesto 'Uso de máquina de limpieza LM 375 M con marcado CE' las enfermedades causadas por agentes químicos con el siguiente contenido:

'El trabajador tendrá conocimiento de la ficha de seguridad del percloroetileno y utilizará los EPIS que aparecen en la misma, guantes al manipular las piezas y gafas de protección y mascarilla de filtro químico. Realizar una revisión periódica del sistema de aspiración.

Realizar una vigilancia de la salud según el protocolo del agente químico expuesto: PERCLOROETILENO.

Está prohibido comer, beber y fumar en el puesto de trabajo.'

La ficha de seguridad del percloroetileno contempla el riesgo de expotisión por inhalación siendo sus síntomas: vértigo, somnolencia, dolor de cabeza, náuseas, debilidad, pérdida del conocimiento y como prevención contempla la ventilación, extracción localizada o protección respiratoria.'

En el acta de infracción citada, se propone una sanción a la empresa por importe de 6.138 euros, por la comisión de una falta grave en grado mínimo del artículo 12.16 b) LISOS (2.046 euros); una falta grave en grado mínimo del artículo 12.16 f) LISOS (2.046 euros); y una falta grave en grado mínimo del artículo 12.8 LISOS (2.046 euros).

OCTAVO. Obra en autos como documento nº 5 de los anexos a la demanda presentada por el trabajador, informe emitido por OSALAN el 19/06/14 a instancia de la Inspección de Trabajo, en relación a la denuncia presentada por el actor por exposición a tetracloroetileno, que a los efectos de interés en este pleito, tiene el siguiente contenido parcial:

'ANÁLISIS DE LOS DATOS

Evaluación de riesgos:

Identifica el riesgo de enfermedades profesionales causadas por agentes químicos y da las siguientes medidas preventivas para este riesgo:

Refiere a la ficha de seguridad del percloroetileno (tetracloroetileno) en cuanto a su conocimiento por parte del trabajador y al uso de los EPI's en ella indicados.

Realizar una revisión periódica del sistema de aspiración.

Realizar vigilancia de la salud según protocolo del agente químico expuesto: Percloroetileno.

Formación de los trabajadores:

La formación de los trabajadores no es específica para el puesto de trabajo, no hay formación concreta en el uso y manejo de tetracloroetileno. La información tampoco parece adecuada ya que de los trabajadores consultados ninguno sabía dónde se encontraba la ficha del producto en el puesto de trabajo.

Ficha de seguridad:

Este compuesto actualmente no está catalogado como cancerígeno. En el listado de valores de exposición profesional de 2013 (último publicado) no aparece como cancerígeno, tampoco en el listado de productos cancerígenos de 2012 (último publicado), luego no es de aplicación el Real Decreto 665/1997 sobre agentes cancerígenos. Es alterador endocrino, tiene Valor Límite Biológico y frases H 351 (sospechoso de provocar cáncer) y 411.

Para trabajar con tetracloroetileno tienen dos máscaras, cada trabajador las suyas:

Mascarillas según UNE EN 149:2001 tipo FFP2D. No son adecuadas para el tetracloroetileno ya que son protecciones respiratorias para partículas y no para vapores orgánicos, además no son reutilizables.

Media mascara con filtros según EN 141:2000, equivalente a la UNE EN 141:2001, esta norma está anulada por la UNE EN 14387:2004. Los filtros son de tipo A1, vapores orgánicos con temperatura de ebullición superior a 65°C, luego aunque el tipo de protección sería correcto, sería recomendable verificar la fecha de caducidad de los filtros ya que si están fabricados bajo una norma derogada hace ya 10 años posiblemente estén caducados, y sustituirlos por nuevos. Además hay que tener en cuenta que estos filtros tienen una vida útil limitada, a partir de la cual dejan de ser efectivos, conviene comprobar en la información suministrada por el fabricante el tiempo de saturación, cumplido este tiempo de uso hay que desecharlos y sustituirlos por unos nuevos.

Reconocimientos médicos:

El trabajador ha entregado en su denuncia los análisis que le han realizado desde 2006 hasta 2013. En 2011 el INSHT estableció el Valor Límite Biológico para el tricloroetileno y en 2012 para el percloroetileno, por lo tanto, como mínimo en el análisis del 2103 se tendría que haber usado el criterio marcado por el VLB para el caso del percloroetileno que no se ha seguido (se marca como indicador del percloroetileno bien en sangre o en aire exhalado y no en orina como se ha hecho, además no se ha analizado, como pide el INSHT, la presencia de percloroetileno sino que se ha analizado la presencia de ácido tricloroacético).

Instrucciones de trabajo:

En las instrucciones de trabajo de las máquinas de limpieza LM-375M no se ve ninguna indicación sobre el uso o manejo del tetracloroetileno.

Evaluaciones de exposición a agentes químicos:

La evaluación de Malga del año 2005 concluye que no hay riesgo de exposición de tetracloroetileno, aunque no es representativa ya que el tiempo de medición ha sido de 30 minutos para una exposición de 3 horas. Atendiendo a la norma UNE EN 689 el tiempo de la medición ha de ser de al menos un 25% representativo de la exposición, luego tendría que haber sido como mínimo de 45 minutos. En los resultados aparece tricloroetileno cuando supuestamente no se usaba desde junio de 2004.

La evaluación de Melga del año 2013 da como resultado exposición aceptable de tetracloroetileno, aunque el resultado no es concluyente ya que da como resultado una concentración del 41.28% respecto del máximo admisible. Este resultado según la norma UNE EN 689 es una indeterminación que se tiene que resolver para llegar a un resultado final, al que no se ha llegado.

La evaluación de Unipresalud del año 2014 da como resultado 'improbable', el resultado será aceptable o inaceptable pero improbable no es un resultado. El índice es 0.15 este resultado según la norma UNE EN 689 es una indeterminaciór que hay que resolver para llegar a un resultado final de aceptable o no aceptable Además el tiempo de muestreo ha sido de 50 minutos para una jornada laboral de 8 horas, luego el muestreo no es representativo.

Lavadoras:

Fabricadas en el año 2004, tienen marcado CE según Directiva 89/655/CEE.

Tienen una salida de purga al exterior de la planta.

El manual de la máquina marca en el apartado 1.6 como obligación el poner una ventilación adecuada para poder poner en marcha la lavadora.

La máquina en su chapa indica como disolvente usado el Percloroetileno, del que tiene una capacidad de carga de 250 litros, y en el manual no se hace referencia a que pueda usar agua y jabón para la limpieza. El fabricante tiene otra versión de este mismo modelo de lavadora que limpia con agua y jabón.

Consumo de tetractoroetileno:

Los datos proporcionados por la empresa no son comparables ya que está en peso de producto y se desconocen las densidades. Aunque según los datos de las facturas de tetracloroetileno en 2013 tienen una compra de 3575 kilos y una salida al gestor de residuos peligrosos de 3574 kilos. El residuo estará compuesto de tetracloroetileno y de la grasa eliminada de las piezas pero no se sabe en qué proporciones se encuentran por lo que tampoco se pueden comparar cifras para conocer qué cantidad se evapora.

Según afirman los trabajadores alimentan de tetracloroetileno a las lavadoras con un bidón, aproximadamente 500 litros, cada 1 o 2 semanas según la carga de trabajo y unos 14 bidones de residuo al año.

(...)

CONCLUSIONES Y MEDIDAS CORRECTORAS

La evaluación de riesgos remite a la ficha del producto, ficha que los trabajadores no saben dónde está. También menciona un sistema de aspiración que no existe, a no ser que se refiera a la salida para el purgado de la máquina, no aclara a qué se refiere. Desde el 2012 el tetracloroetileno tiene como Valor Límite Biológico 3 ppm en aire exhalado o de 0.5 mg/l en sangre, no midiéndose en orina.

Los EPIs que se utilizan no son adecuados para el trabajo, bien por ser un tipo de mascarilla incorrecto para el producto usado, o bien, por estar bajo una norma ya derogada.

En los registros de mantenimiento no están reflejadas las intervenciones de realizadas por fugas, ni las intervenciones hechas por personal de la propia empresa ni las realizadas por las empresas externas. Es conveniente que todas las operaciones de mantenimiento que se hacen en una máquina queden reflejadas y guardadas durante toda su vida útil.

A la vista de lo observado en el puesto de trabajo, a la documentación consultada y a la información obtenida en las entrevistas parece confirmado: que las lavadoras han tenido fugas, antes más que ahora; que los operarios cambian el bidón que alimenta a la máquina de tetracloroetileno que hasta Semana Santa estaba al aire con la manguera introducida directamente, ahora se instalado un conector rápido; que los trabajadores hacen la limpieza de los filtros, del destilador y sacan el residuo; que al abrir la puerta para sacar las piezas lavadas los operarios notan el tetracloroetileno; que la formación de los trabajadores en el uso de tetracloroetileno es mejorable.

Se concluye que la exposición a tetracloroetileno no está suficientemente evaluada. Por ello se recomienda realizar una evaluación específica del puesto, y corno tampoco está adecuadamente evaluada la exposición a agentes químicos en general, serecomienda hacer una evalúación higiénica en todos los puestos de la empresa.

Por todo esto (protecciones respiratorias usadas, fugas, trabajos realizados, formación de los trabajadores, evaluación de riesgos, sistemas de extracción de aire o ventilación) se puede deducir que ha habido una exposición a tetracloroetileno no sólo del trabajador que ha puesto la denuncia sino en general de todos los del área de limpieza.

Se recomienda así mismo reforzar la formación de los trabajadores en el uso y manipulación de tetracloroetileno. Es un producto sospechoso de ser cancerígeno por' lo que es recomendable manejarlo atendiendo a las indicaciones de su ficha y que los trabajadores estén formados en su uso.

Es recomendable también que los EPIs usados se correspondan con los indicados en la ficha del producto, tanto para uso normal corno para el caso de derrame o similares.

Las lavadoras tienen una salida de purga al exterior pero esto no cubre la presencia de tetracloroetileno fuera de la máquina y además en el propio manual de la lavadora se señala corno obligatorio el instalar la máquina en un sitio ventilado. Se recomienda mejorar la ventilación y/o extracción de la zona de limpieza en previsión de la aparición de nubes de tetracloroetileno por posibles fugas, derrames accidentales, etc.'

NOVENO. El acta de infracción expresada en el Hecho Séptimo fue judicialmente impugnada por DEPRESA, S.A., dando lugar a los autos 279/15 del JS nº 5, en los que recayó sentencia -que devino firme- el 13/01/16, en los que se estimó parcialmente la demanda, dejando sin efecto la primera de las sanciones expresadas en el Hecho anterior al no poder 'admitirse con una mínima seguridad la fuga de percloroetileno el 3/10/13', confirmándose las otras dos sanciones por faltas graves en grado mínimo.

DÉCIMO . El 27/09/17 el beneficiario inició expediente administrativo de recargo de prestaciones, dictándose resolución el 26/10/17 por la que resolvía la improcedencia de iniciar el expediente, dado que los efectos económicos del reconocimiento del recargo se producen a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud y en dicha fecha el subsidio de IT ya estaba extinguido, sin perjuicio del posible reconocimiento de recargo sobre otras prestaciones que pudieran derivarse del mismo AT o EP.

UNDÉCIMO. Agotada la vía administrativa previa, se presentó demanda por el trabajador el 2/02/18 dando lugar a los presentes autos.

DUODÉCIMO. A través de SJS nº 8 dictada el 31/01/18 en sus autos 552/15 se declaró al actor afecto de IPT derivada de AT, con efectos económicos al 1/04/15. Impugnada en suplicación fue confirmada por STSJPV 19/06/18, recurso 1165/18, dándose ambas resoluciones por reproducidas obrando en el bloque documental nº 4 del ramo de la empresa.

El estado residual recogido en el Hecho Probado Tercero de la sentencia de instancia es el siguiente:

'Cuadro clínico residual: Trastorno adaptativo con ansiedad mixta, crisis de angustia. Trastorno de pánico.

Limitaciones orgánicas y funcionales: cansancio y debilidad importante, con pérdida de fuerza, cefaleas, enlentecimiento psicomotor, pérdida de la capacidad de concentración, cambios en su forma de ser y reaccionar, fácil irritabilidad, frecuentes episodios de crisis de sudoración, palpitaciones, sensación de ahogo, inquietud e intensa angustia, ideas recurrentes de injusticia, ánimo disminuido, insomnio mixto.'

DECIMOTERCERO. Una vez firme el reconocimiento de grado, se dictó resolución administrativa el 11/10/18, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado (IPT), sean incrementadas en el 45% con cargo exclusivo a DEPRESA, S.A.

DECIMOCUARTO. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 19/12/18, DEPRESA, S.A. presentándose demanda, que dio lugar a los autos 154/19 también de este Juzgado en los que, a través del auto de 21/03/19, fueron acumulados a la demanda presentada por el beneficiario y aludida en el Hecho Décimo.

DECIMOQUINTO. Se tienen por reproducidos los expedientes administrativos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que teniéndole por desistido de la demanda inicialmente entablada frente a FRATERNIDAD MUPRESPA y desestimando la demanda interpuesta por Jesús Manuel frente a INSS, TGSS y DEPRESA, S.A. debo absolver a las citadas codemandadas de las pretensiones deducidas contra ellos.

Asimismo que estimando parcialmente y en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por DEPRESA, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jesús Manuel, debo declarar como porcentaje del recargo aplicable a la empresa el del 40%, debiendo las partes estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS PLANTEADOS.

Interpone recurso la empleadora demandada, DEPRESA S.A.. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 27 de enero de 2.020, que desestima la demanda del trabajador, y estima en parte su demanda, revocando la resolución del INSS y fijando el recargo en un 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, (IPT), frente al 45% fijado por la entidad gestora.

El recurso contiene un solo motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare no haber lugar al recargo.

El trabajador, también demandante, ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos. La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

Por su parte el trabajador también recurre la sentencia, interesando que el recargo alcance el 50%. Su recurso contiene un motivo con dos revisiones de hechos probados, y otro de censura jurídica.

La entidad gestora y la empresa no han impugnado este recurso.

SEGUNDO.- RECURSO DEL TRABAJADOR. REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por el trabajador recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Pretende el recurrente ampliar el hecho probado octavo, para hacer constar una serie de datos relativos a otros trabajadores distintos al demandante, para concluir que el actor no fue el único trabajador expuesto y afectado por las fugas de tetracloroetileno.

Rechazamos la propuesta de revisión fáctica, porque resulta estéril de cara a alterar el fallo de la sentencia. El hecho probado octavo ya recoge el informe emitido por OSALAN a instancia de la ITSS, (en lo que a este procedimiento interesa), y no puede completarse con datos referidos a otros trabajadores que no son parte en este procedimiento, y que no han podido ser sometidos ni a prueba ni a contradicción.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

Además, las manifestaciones que pretende incluir la parte recurrente son mera hipótesis, y no evidencian por sí solas y de manera fehaciente que otros trabajadores fueron 'afectados' por el siniestro. De esas manifestaciones no cabe concluir que el juzgador yerra, de manera evidente, al afirmar que ' en el siniestro se ve afectado un único trabajador'.

2º.- Solicita el trabajador recurrente la ampliación del HP 12º, para hacer constar ' las conclusiones que se plasman en el informe pericial del Doctor Jesús Manuel y en varios informes de Hospitales de Cataluña, en lo que se constata un empeoramiento del estado del trabajador que le hace merecedor de una IP absoluta'.

Rechazamos esta ampliación fáctica. Lo acreditado en la instancia es que el actor tiene reconocida por sentencia firme una IP total derivada de accidente de trabajo, (HP 12º), y a dicho dato ha de estarse.

No es posible afirmar que esta conclusión fáctica del jugador es errónea, ni es posible alterarla mediante una revisión y nueva valoración por parte de esta Sala de las pruebas documentales y periciales obrantes en autos.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DE AMBOS RECURSOS.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción del artículo 39.3 del RD 5/2000, alegando que para fijar el porcentaje del recargo hay que tener presente la gravedad de la falta; que han sido varios los trabajadores afectados; que el actor ha empeorado su estado de salud y al día de hoy es merecedor de una IP absoluta; y que la empresa ha sido sancionada con dos sanciones graves, por no informar de los protocolos, y no suministrar la equipación adecuada, por lo que el grado de recargo adecuado debe ser del 50%.

En el único motivo del recurso de la empresa, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 164 TRLGSS, alegando que el demandante no sufrió ningún accidente de trabajo el cuatro de octubre de 2013; que los incumplimientos empresariales sancionados son por falta de entrega de EPIS adecuados y no proporcionar la formación adecuada al trabajador, lo que evidencia que no existió accidente trabajo; que no existe relación de causalidad entre las infracciones imputadas a la empresa y las lesiones del actor que son de tipo psicológico; que el trabajador podría haber desarrollado la lesión psicológica aunque la empresa hubiera cumplido con las normas de prevención; y que esa falta de causalidad entre las lesiones y las infracciones imputadas a la empresa impide que se le pueda imponer recargo alguno.

El trabajador demandante impugna el recurso de la empresa, insistiendo en que la existencia del accidente de trabajo generador de la IP total es cosa juzgada.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del trabajador y de la empresa recurrentes deben ser rechazadas, por los motivos siguientes:

A.-Hechos relevantes y decisión de la sentencia recurrida.

El trabajador prestaba servicios para DEPRESA S.A. como limpiador industrial/peón especialista. Prestaba servicios en la máquina limpiadora, donde realizaba trabajo de limpieza de piezas de decoletaje con tetracloroetileno.

El trabajador causó baja el cuatro de octubre de 2013, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad, y por sentencia confirmada por esta Sala en fecha siete de junio de 2016, recurso 1053/2016, se declaró la IT derivada de accidente de trabajo.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, firme el 13 de enero de 2016, se confirmaron dos sanciones a la empresa por faltas graves en grado mínimo, por no haber proporcionado equipos de protección adecuados, (mascarillas), y por no haber proporcionado formación específica sobre trabajo con riesgo de exposición al tetracloroetileno.

Por sentencia de 31 de enero de 2018, confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2018, recurso 1165/2018, se declaró al actor en situación de IP total derivada de accidente de trabajo,por un cuadro de trastorno adaptativo y ansiedad, crisis de angustia y trastorno de pánico.

Por resolución del INSS de fecha 11 de octubre de 2018 se impuso a la empresa DEPRESA S.A. un recargo del 45% sobre la prestación de IP total del trabajador.

La sentencia desestima la demanda del trabajador, (que postulaba un recargo del 50%), y estima en parte la demanda de la empresa DEPRESA S.A., fijando el recargo en un 40%, en lugar del 45% reconocido en sede administrativa. Considera el juzgador que solo se ha visto afectado el trabajador demandante; que no constan incumplimientos a requerimientos de la ITSS; y que las dos sanciones impuestas lo son por faltas graves en grado mínimo, por lo que considerado ponderado fijar el recargo en el 40%.

B.- Fondo del asunto. Recargo de prestaciones. Normativaaplicable y su interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 123.1 LGSS, actual 164 TRLGSS, que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La doctrina judicial ha señalado que la naturaleza de ese recargo es la propia de una sanción, aunque con unos rasgos que la involucran en el sistema de la Seguridad Social, lo que determina que tal norma debe ser interpretada de forma restrictiva ( STSJ Galicia 21-3-96, Navarra 26-3-96).

Para que pueda imponerse el recargo prescrito por el artículo 123 LGSS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la empresa haya incumplido alguna de las exigencias que de forma amplia recoge el precepto; b) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva ( SsTSJ Asturias 17 junio 1993, Comunidad Valenciana 12 julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994, Andalucía/Málaga 21 febrero 1995); y c) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Como afirma la reciente STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017:

Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( STS 20-3-85, STSJ Castilla y León/Valladolid 15-11-94, STSJ Cataluña 4-5-94, STSJ Andalucía/Málaga 21-2-95).

En relación al requisito de la culpa, la STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017 afirma:

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .

C.- Caso concreto. Procedencia del recargo de prestaciones.

Tal y como esgrime la sentencia que examinamos, los elementos jurídicos y fácticos precisos para la imposición del recargo han sido objeto de enjuiciamiento y resolución por sentencias previas que ya son firmes. Siendo así, se debe aplicar, como hace el magistrado de instancia, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgadaque despliegan dichas sentencias, y que constituyen los antecedentes lógicos y necesarios para la resolución de este procedimiento, y de los cuales no se puede prescindir.

Como recuerda la STS, Sala 4ª, de 25 de octubre de 2018, recurso 203/2017, a propósito de los efectos de la cosa juzgada:

'El artículo 222 LEC (' Cosa juzgada material') aparece en el centro del debate acerca de si concurren o no los elementos para adoptar la decisión de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que ha impedido entrar en el fondo de la pretensión ejercitada. Recordemos su tenor:

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Por su lado, el artículo 400 LEC ('Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos') alberga en sus dos apartados previsiones que también poseen relevancia para el caso:

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Aunque no ha sido invocado a lo largo del procedimiento, consideramos asimismo de interés recordar el tenor del artículo 160.5 LRJS , ubicado entre los que disciplinan la modalidad procesal de conflicto colectivo, y que reza así:

5. La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.

2. Doctrina relevante.

Tanto el recurso cuanto su impugnación y el Informe de la Fiscalía basan su respectiva posición en diversas sentencias de esta Sala Cuarta. A la vista de los términos en que se ha desenvuelto el procedimiento, la doctrina que consideramos aplicable es la que seguidamente recordamos.

A)Efecto positivo de la cosa juzgada .

Son innumerables las ocasiones en que nos hemos debido ocupar de aquilatar el llamado efecto positivo de la cosa juzgada . La STS 564/2018 de 29 mayo (rec. 2333/2016 ), con cita de otras muchas, lo resume así:

El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.'

En nuestro caso, los pronunciamiento judiciales firmes que hemos recogido en el apartado a) de este fundamento de derecho, evidencian que: 1º) la empresa DEPRESA S.A., en relación con el trabajador demandante, ha incumplido la normativa de seguridad y salud en el trabajo, habiendo recibido por ello dos sanciones administrativas; 2º) el trabajador ha sufrido un proceso de IT y una posterior declaración de IP total derivadas de accidente de trabajo;3º) tanto la IT como IP total padecidas por el trabajador han sido producidas por una dolencia psíquica,originada al trabajador por las condiciones en las que realizaba su trabajo, (sin mascarillas adecuadas y sin formación sobre el riesgo de exposición al tetracloroetileno). Todos estos antecedentes constan en sentencias judiciales firmes, y deben producir efecto positivo de cosa juzgadaen nuestro procedimiento, en el que intervienen la misma empresa, las entidades gestora y colaboradora y el mismo trabajador. La conclusión es que concurren todos los elementos legal y jurisprudencialmente exigidos para la imposición del recargo de prestaciones a la empresa demandante, - artículo 164 TRLGSS-.

La empresa recurrente niega la existencia de un accidente de trabajo, pero lo cierto es que la enfermedad del trabajador, de carácter psíquico, constituye un accidente de trabajo,ex artículo 156.2 e) TRLGSS, tal y como ya resolvió el propio magistrado de instancia en el procedimiento sobre determinación de contingencia, y explica nuevamente con detalle en el FD 3º in fine de su sentencia. La incidencia de los incumplimientos de la normativa en materia de seguridad y salud por parte de la empresa en la dolencia mental de este trabajador es cosa juzgada, insistimos.

Por lo expuesto, el recurso de la empresa no puede prosperar, pues su conducta incumplidora es merecedora del recargo de prestaciones, como ha confirmado la sentencia de instancia.

D.- Porcentaje del recargo.

En cuanto al porcentaje del 50%. Sobre esta cuestión, ciertamente el artículo 164 del actual TRLGSS no establece pautas para fijar elporcentajeconcreto delrecargo, significando únicamente que comprende un mínimo del 30% y un máximo del 50%, si bien plasma un criterio general para su determinación, que es la gravedad de la infracción cometida. En sentencia de esta sala de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016 ), razonamos que para determinar elrecargohabrá de valorarse en cada supuesto concretola entidad del incumplimiento, las circunstancias que le rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Atendidas las circunstancias concurrentes estimamos ponderado el porcentaje del 40% fijado en la sentencia recurrida, ajustándose, con criterio acendrado y de forma muy razonada a un justo medio.

Las dos sanciones impuestas a la empresa son por falta grave, (no muy grave), y en su grado mínimo. De hecho la empresa facilitó mascarillas al trabajador, aunque no fueron lo suficientemente eficaces. Se evidencia que la desatención a las medidas de seguridad no fue grosera. Tampoco constan requerimientos de la ITSS a la empresa, como destaca el magistrado a quo,ni se ha declarado probado en este procedimiento que algún otro trabajador se haya visto 'afectado' por el incumplimiento empresarial.

En resumidas cuentas, el daño para el trabajador es importante, puesto que ha sido declarado en situación de IP total, (no IP absoluta), pero el incumplimiento empresarial no reviste la gravedad suficiente como para imponer un grado de recargo superior al 40%.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de la empresa, y también el del trabajador, y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social del trabajador impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuesto por la representación de DEPRESA S.A., y de don Jesús Manuel, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 27 de enero de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao; en autos 196/2018; con imposición de costas a la empleadora recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0123-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0123-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.