Sentencia Social Nº 3772/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2932/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 2932/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.932/09

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma.Sra.Dña. María Montés Cebrián

En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.772 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2932/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 373/09, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Bruno , contra Ayuntamiento de Alicante y el FOGASA, y en los que es recurrente la codemandada Ayuntamiento de Alicante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de julio de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando la demanda por despido promovida por D. Bruno , frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, y FONDO GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo con efectos de 31.12.08, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de la suma de 4.505'76 euros, en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta Sentencia , a razón del salario declarado probado en el hecho primero.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Bruno, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Alicante, como preparador físico de los miembros del Cuerpo de Bomberos de Alicante, sin solución de continuidad desde el 1 de julio de 2006 hasta el 31.12.08, en que cesó en virtud de escrito fechado el 14.01.09 (doc nº 2 de los que acompañan a la demanda, por reproducido), y ello con un salario diario de 40,23 ?/día.SEGUNDO.- A tal efecto , se elaboró un presupuesto suscrito por el demandante para la prestación del servicio de preparación física de los bomberos de Alicante, para el año 2007 , y por tiempo de ocho meses. Con fecha 12.01.07 se emite Informe suscrito por el Jefe del SPEIS en orden a la contratación administrativa del demandante, y con fecha 13.04.07 se dicta por el Concejal responsable, Decreto sobre contratación del actor (doc. nº 2 a 4 del ramo de prueba de la demandada, por reproducido.).Para el curso del 2008, (enero a diciembre) el actor presentó una programación de la preparación física del cuerpo de bomberos, (doc. nº 5 del ramo de prueba de la demandada). Con fecha 10.11.08, se dicta decreto sobre contratación para nombramiento del actor (doc. nº 7 del ramo de prueba de la demandada).El actor ha compatibilizado el trabajo de preparador físico con otros como, desde marzo de 2006 seleccionador de la Federación de Voleibol de la comunidad Valenciana , en Voleyplaya, categorías sub 17, sub 19, y sub 21, desde marzo de 2008, técnico colaborador de la Federación Española de Voleibol, en vóley playa, categorías sub. 18 , sub 19 y sub 21 ( así consta en el currículum de las programaciones presentadas por el actor, y en doc. nº 9 del ramo de prueba de la demandada). Desde diciembre de 2001, el actor ha llevado a cabo iguales funciones, si bien como empleado a la mercantil "Sport Ocio 2010", adjudicataria del servicio con anterioridad y después a través de la mercantil "Club Natación Luis Asensi".El actor se encuentra dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1.07.06 hasta 31.01.09 (informe de vida laboral unido a autos).TERCERO.- Las funciones que el actor desarrolló a lo largo de su relación con el Ayuntamiento demandado eran esencialmente la de preparación física de los miembros del cuerpo de bomberos, que desarrollaba en una jornada de trabajo de 8'30 a 10'00 horas en el parque de bomberos de la C/ Italia nº 21 , y de 10'30 horas a 12'00 horas en el parque de bomberos sito en la Avda/ Jaime II, ambos de Alicante. La preparación física se llevaba a cabo en el recinto del parque de bomberos, con el material deportivo existente en el mismo, si bien el Ayuntamiento no facilitaba al actor ni vestimenta ni calzado, así como tampoco medio de transporte alguno , desplazándose el actor de un parque a otro con medios particulares. La preparación física se ajustaba a la programación previamente elaborada por el actor. Por parte de la Jefatura se dio instrucción verbal para que los bomberos no participaran en partidos de baloncesto, fulbito, etc, a fin de evitar lesiones ( declaración testifical del Sr. Pio, Sr. Sabino y Sr, Víctor , valoradas en su conjunto). La asistencia a estas clases de preparación física no era obligatoria, hasta Instrucción dada por el Sr. Víctor a principios de 2009 (declaración del Sr. Víctor y Programación de preparación física presentada por el actor para el curso 2008, doc. nº 5 , apartado 4ª de la demandada).El Sr. Víctor es el Jefe del SPEIS (Servicio de Prevención Extinción de Incendios y Salvamento) desde diciembre de 2007, siendo el responsable del último de los contratos. Dentro de sus funciones verificaba la asistencia del actor a las clases de preparación física, y firmaba las facturas para su posterior pago. No consta que el actor haya disfrutado de vacaciones, o permisos.CUARTO.- Como remuneración a la prestación de sus servicios percibía, una cantidad fija de 1.127 ,59 euros mensuales en el año 2006, que se incrementó a 1.315'52 ?/mes durante el 2007 y 2008. (doc. nº 1 de la demandada) Para su cobro se presentaba factura sujeta a I.V.A. (16%), y se descontaba I.R.P.F (7%). (doc nº 10 de la demandada). El actor no cobraba con carácter mensual , y así las facturas correspondientes a los meses de julio a septiembre de 2006, le fueron abonadas en el mes de noviembre , la de octubre en el mes de diciembre, en febrero de 2007, le abonaron las facturas de noviembre y diciembre de 2006, y así sucesivamente ( justificantes bancarios, doc. nº 3 a 13 del ramo de prueba de la parte actora). QUINTO.- En la plantilla y relaciones de puestos de trabajo, no figuraba en el ayuntamiento demandado incluida la plaza o el puesto de trabajo de preparador físico del cuerpo de bomberos.Con fecha 20.01.09 , se ha suscrito por el Concejal competente, Decreto sobre contrato menor de servicios para la preparación física del personal SPEIS, y ello por tiempo de diez meses (marzo a diciembre de 2009) (doc. nº 11 de la demandada) Con el nuevo preparador físico, los bomberos llevan a cabo una actividad/programación muy similar a la que tenían con el actor, en el mismo lugar y con igual horario. Actualmente la asistencia es obligatoria (declaración testifical del Sr. Víctor ).SEXTO.- Formulada reclamación previa el 23.01.09, fue desestimada por resolución expresa de 11.02.09.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Ayuntamiento de Alicante siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que entra a conocer como cuestión previa de la excepción de incompetencia de la Jurisdicción para conocer del cese del actor, al revestir su prestación de servicios la formalidad del contrato Administrativo, entiende que si es competente, dado el carácter laboral de la contratación, por lo que concluye declarando el despido improcedente, con las consecuencias legales anudadas a tal declaración.

Contra tal pronunciamiento recurre el Ayuntamiento de Alicante, que plantea un motivo único de recurso, amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL , en el que se denuncia la infracción de los arts 7.2, 56 y 196 del RDL 2/2000 de 16 de Junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como los arts 10,21,1 y 95.1 y 122.3 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público . Alega el Ayuntamiento demandado que en el actor no concurren las notas que caracterizan a una relación laboral, pues el actor no se ha integrado en la estructura organizativa, ni en la relación jerárquica propia de la administración, limitándose a realizar una actividad que ni siquiera era obligatoria para los propios bomberos , ni recibía ordenes sobre como realizar su actividad, pues ésta se ajustaba al programa previamente elaborado por el actor; tampoco cobraba de forma mensual, sino a través de facturas expedidas trimestralmente y con IVA

La cuestión esencial del presente recurso de suplicación consiste , pues , en determinar cuál sea la verdadera naturaleza jurídica de la relación contractual que unía a las partes, bien una relación laboral como mantiene el actor, que ha sido acogida por la Sentencia de la instancia, bien de carácter Administrativo como defiende el organismo demandado y ahora recurrente.

Para el estudio de esta cuestión hay que partir del principio establecido en la D.A. 4 de la L 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso que a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrá celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho Administrativo ", a lo que añadió que "los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones pública con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la ley de contratos del Estado...", con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el art. 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del estado de 7 de febrero de 1964 de que la Administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el RD 1465/0985 , de 17 de julio .

Pero, no obstante aquella prohibición se planteó siempre el problema acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Publica, y posteriormente en LCAP, que en su versión original del año 1995-L 13/1995 , de 18 de mayo- en cuanto que ésta reveía como posible la contratación por parte de la Administraciones Públicas de los trabajos "de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración" conforme al detalle establecido en los arts. 197 y sgs de aquella disposición legal".

El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por "trabajos específicos y concretos no habituales" que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello la jurisprudencia estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un "trabajo específico" , es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final"; habiendo incidido en esta idea posteriores Sentencias en las que se estableció con mayor precisión que "la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada , cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como Administrativo en virtud del art. 1.3 a) del ET , art.1.3, art.1.a)en relación con la D.A..4ª.2 de la L 30/1984 y con los reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera "a la realización de un trabajo especifico, concreto y no habitual, lo que, como señala la Sentencia de contraste, exige que lo contratado sea "un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma" , añadiendo que "el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra , cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles- , sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como profesora que se ha prEstado, como no podía ser menos, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la Administración...".

Ante esta situación, y de acuerdo con lo expresado en S.S.T.S. tales como las de 17 de octubre del 2006 y la de 30 de abril del 2007, no solo procedería mantener la tesis de la Sentencia de la instancia, sino que la misma queda reforzada, pues la contratación administrativa ya no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido.

SEGUNDO.- Se señala por la parte recurrente, que la DA 4ª de la Ley 30/1984 ha sido expresamente derogada por la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 7/2007 de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, y que a partir de tal momento ha desaparecido la prohibición de celebrar este tipo de contratos, y que la Ley 30/2007 de 30 de Octubre de Contratos del Sector Público ha venido a llenar el vacío legal , el definir el contrato de servicios como aquel cuyo objeto consiste en prestaciones de actividad y en prestaciones de resultado. En concreto, señala la parte recurrente, que en su art. 10 dice que: " son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o servicio", señalando a continuación la referencia de los mismos, por razón de la materia, en su Anexo II, que recoge una variada materia, dirigida a la posible contratación de servicios dirigidos fundamentalmente a los de mantenimiento, trasporte por via terrestre y aérea , telecomunicaciones, servicios financieros, seguros, bancarios y de inversión, investigación y desarrollo, contabilidad y auditoría, investigación en estudios y encuestas, consultores, arquitectura , ingeniería, etc.; y aunque se mencionan aspectos relacionados con la salud pública , es obvio que la norma no está pensando en la contratación, a titulo particular, con un entrenador deportivo. Y ello , porque aún siendo posible en un sentido amplio que un Ayuntamiento y el resto de administraciones, pueda configura determinadas prestaciones de servicios a través de la nueva norma , sería necesario que lo hubiera realizado cumpliendo las pautas legales exigibles, y que no entrase dentro de las exclusiones establecidas en su art 4 que concretamente excluye las relaciones con los funcionarios públicos y las de carácter laboral. Por ello, tal norma no excluye la necesidad, para el órgano judicial de analizar la naturaleza del contrato, con independencia de la forma que el mismo haya revestido.

En el caso concreto , y aunque pudiera hablarse de una prestación de servicios realizada con amplia libertad por el Sr Bruno, lo cierto es que su actividad estaba controlada por el Sr Víctor, Jefe del SPEIS ( Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento), que verificaba la asistencia del actor a lasa clases, y firmaba las facturas para su posterior pago, siendo indiferente que éste se realizara por meses o trimestres, pues comprendía cantidades, siempre iguales que han venido siendo del equivalente a 1127 ,59 euros al mes en Julio del 2006 y hasta diciembre del mismo año, y de 1315,52 a partir de esa fecha, siempre calculado por meses, y así consta en la certificación expedida por la Tesorera del Ayuntamiento, Sra Valle ( folio 119). Consta también que al actor se le hacían indicaciones a fin de evitar posibles lesiones deportivas ocasionadas en el entrenamientos, y que éste hacía saber al ayuntamiento la necesidad de los utiles y material necesarios para el entrenamiento, lo que compraba el citado Ayuntamiento. Poco más puede señalarse respecto a un contrato a tiempo parcial como el existente entre las partes; pero lo cierto es que las características señaladas, si bien revelan una amplia libertad del entrenador , controlado no obstante por indicaciones, horario y lugar de prestación del servicio, que era municipal, revelan , como ya ha dicho la Sentencia de la instancia, una laboralidad, que debe calificarse de la forma ya establecida en la instancia, y con las consecuencias jurídicas en ella establecidas, por ello, solo queda proceder al rechazo del recurso y a la íntegra confirmación de la Sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "AYUNTAMIENTO DE ALICANTE", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.CINCO de los de ALICANTE, de fecha 10 de Julio del 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Bruno ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 350 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.