Sentencia SOCIAL Nº 3788/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1661/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8036216
F.S.
Recurso de Suplicación: 1661/2018
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 25 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3788/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Gabino frente a la Sentencia del Juzgado Social
8 Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 774/2014 y
siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal, Ferrovial Servicios, S.A., Multiservicios
Aeroportuarios, S.A., Airport Assistance Barcelona, UTE, Air Rail, S.L., Acciona Facility Services, S.A.,
Limpialux, S. A. y Limpiezas Astur, S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-8-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: En lo que se refiere a la acción de despido, DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gabino contra MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A., FERROVIAL SERVICIOS S.A. y AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA, UTE, LIMPIEZAS ASTUR S.A., LIMPIALUX S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES, AIR RAIL S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, declaro la procedencia del despido del que fue objeto el actor en fecha 1 de julio de 2014, confirmando la indemnización y la compensación por falta de preaviso que le fue abonada por la empresa.

Absuelvo a todos los codemandados de las peticiones dirigidas contra ellos.

En lo que se refiere a la acción de cantidad, DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gabino contra MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A., FERROVIAL SERVICIOS S.A. y AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA, UTE, LIMPIEZAS ASTUR S.A., LIMPIALUX S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES, AIR RAIL S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, absuelvo a todos los codemandados de las peticiones dirigidas contra ellos.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Gabino , mayor de edad, provisto de D.N.I. nº NUM000 , se vinculó contractualmente a la empresa MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A con una antigüedad reconocida de 1 de abril de 1999, con la categoría profesional de conductor limpiador de primera y con salario bruto mensual promedio de 2.769,50 euros con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, equivalente a un salario de 91,05 euros diarios, también con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Prestaba servicios mediante contrato de trabajo indefinido y a jornada completa . El centro de trabajo se hallaba en el Aeropuerto de Barcelona, sito en la población del Prat de Llobregat. Percibía su salario mensualmente mediante transferencia bancaria (hecho admitido expresamente, salvo el tiempo de prestación de servicios y el salario, folios 611 a 627 y fundamentos jurídicos primero y cuarto)

SEGUNDO.- El actor es presidente de la sección sindical de CC.OO. en la empresa, cuya plantilla es de unos 92 trabajadores (hecho conforme, folios 641 a 645). El día 12 de noviembre de 2012, el sindicato CC.OO. constituyó su sección sindical en la empresa, designando al actor como su presidente.

MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. contestó que no podía reconocer al delegado sindical las garantías y derechos previstos en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, al no cumplirse las condiciones referentes al número de trabajadores del centro de trabajo (folios 327 a 330 y 646)

TERCERO.- El actor se vinculó a la empresa LIMPIEZAS ASTUR S.A. en fecha 1 de septiembre de 1992 para prestar servicios como conductor limpiador en el aeropuerto de Barcelona. Permaneció vinculado a esa empresa hasta el 31 de marzo de 1993, primero a través de un contrato de interinidad por sustitución y luego a través de un contrato de fomento de empleo (folios 219 a 224). En fecha 1 de abril de 1993 se vinculó a la empresa LIMPIALUX S.A., también para prestar servicios como conductor limpiador en el aeropuerto de Barcelona. Lo hizo a través de diferentes modalidades contractuales (fomento de empleo, circunstancias de la producción) y sin solución de continuidad, o con interrupciones inferiores a 20 días hábiles, hasta el 6 de mayo de 1995 (folios 225 a 234). Tras percibir la prestación por desempleo, en fecha 1 de julio de 1995 volvió a vincularse a la misma empresa a través de un contrato de interinidad por sustitución. Cesó el 1 de octubre de 1995 y tras percibir la prestación por desempleo se vinculó nuevamente a esa misma empresa el 1 de noviembre de 1995 mediante contrato de duración determinada, prestando servicios hasta el 30 de abril de 1996 y volviendo a incorporarse desde el 1 de julio de 1996 hasta el 1 de octubre de 1996, otra vez mediante contrato de interinidad por sustitución (folios 235 a 240). Para esta empresa prestó servicios en un último período, desde el 1 de noviembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 1997 (folios 219 y 225 a 240). En fecha 1 de marzo de 1997 se vinculó a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. (entonces RAMEL S.A.), una vez más como conductor limpiador en el aeropuerto de Barcelona, donde prestó servicios ininterrumpidos hasta el 30 de abril de 1997. En fecha 1 de julio de 1997 se vinculó a la misma empresa a través de un contrato de interinidad por sustitución, prestando servicios ininterrumpidos a través de diferentes contratos hasta el 31 de mayo de 2002 (folios 219 y 241 a 251)

CUARTO.- En su condición de nueva adjudicataria del servicio de limpieza de aviones de Iberia, MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. se subrogó en el contrato del actor por primera vez el 1 de junio de 2002, prestando servicios hasta el 31 de mayo de 2010 (folio 219). AIRPORT ASSISTANCE UTE se subrogó en el contrato de trabajo del actor con efectos de 1 de junio de 2010, reconociéndole una antigüedad de 1 de abril de 1999, con la conformidad expresa del trabajador, permaneciendo hasta el 15 de junio de 2011 (folios 601 a 603). MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. se subrogó en el contrato del actor por segunda vez el 16 de junio de 2011 respecto de AIRPORT ASSISTANCE. A partir de entonces le reconoció una antigüedad de 1 de abril de 1999, sin que, hasta la fecha de la extinción contractual, conste oposición por parte del actor (folios 602, 611 a 627)

QUINTO.- En fecha 2 de junio de 2011, MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A y AIRPORT ASSISTANCE formalizaron un acta de acuerdo de subrogación que afectaba parcialmente a la plantilla (con inclusión del actor), aplicando, en consecuencia, como criterio de selección el orden inverso de antigüedad (folio 633)

SEXTO.- MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. es una sociedad constituida en fecha 16 de abril de 2002, cuyo objeto social consiste en la realización de todo tipo de servicios auxiliares en el ámbito aeroportuario, incluyendo, pero sin limitarse, las siguientes actividades: asistencia en tierra, que engloba la asistencia administrativa en tierra y la supervisión, comprendiendo los servicios de representación y enlace con las autoridades locales o cualquier otra persona, los gastos efectuado por cuenta del usuario y el suministro de locales a sus representantes, etc. No obstante, su actividad principal es la limpieza general de edificios. La sociedad forma parte del Grupo Clece, cuya sociedad dominante es Clece S.A. (folios 384 a 456) SÉPTIMO.- En fecha 1 de enero de 2008, IBERIA, LÍNEAS AÉRAS DE ESPAÑA S.A. y MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. formalizaron un contrato marco para la prestación del servicio de limpieza de aviones, equipos pista y locales aeroportuarios de IBERIA y terceras compañías asistidas por ésta. Se estipuló un período de vigencia de seis años, hasta el 31 de diciembre de 2013, pudiendo prorrogarse tácitamente por períodos de un año, si no mediara comunicación expresa y fehaciente por escrito.

Se prevé la resolución anticipada del contrato para determinados supuestos, entre los que no se encuentra una disminución sobrevenida de la actividad (folios 647 a 737). En fecha 16 de junio de 2011, las mismas partes formalizaron un contrato particular (anexo al contrato marco) para el servicio de limpieza de aviones de IBERIA LAE en el aeropuerto de Barcelona, también con vigencia hasta 2013, con posibilidad de prórroga tácita (folios 722 a 737). En virtud de esa contrata, la empresa MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A.

tiene adjudicado el servicio de limpieza de aviones de Iberia en el aeropuerto de Barcelona. También tiene adjudicados otros servicios en ese mismo aeropuerto, como la limpieza de los aviones de Vueling y Swissport (folio 738 y hecho conforme) OCTAVO.- En fecha 28 de mayo de 2014 la empresa cliente, 'Iberia Líneas Aéreas de España S.A.

Operadora' comunicó a MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. que a partir del 1 de julio de 2014 el servicio de limpieza de aviones en el aeropuerto de Barcelona se vería disminuido en un 72,17%, pasando a realizar el servicio únicamente en el turno de noche para los aviones que pernoctaran en el aeropuerto (hecho conforme, folios 739 y 740).

Esa reducción se refería exclusivamente a la limpieza de los aviones de 'Iberia' (declaración del Sr. Víctor , técnico de calidad) NOVENO.- El actor estaba adscrito al servicio de limpieza de aviones de Iberia, junto con otros 12 trabajadores (13 en total). El actor prestaba servicios en el turno de tarde, de 15:30 a 23:30 horas.

Ocasionalmente colaboró en la limpieza de aviones de Vueling (declaración de la Sra. Estela , del Sr. Severino y del Sr. Pedro Antonio , folio s 800 y 801) DÉCIMO.- En el año 2012, la empresa MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. se encargó de la limpieza de un total de 5.997 aviones de Iberia en el aeropuerto de El Prat de Llobregat; en el año 2013 se encargó de 5.065 aviones; en el año 2014 se encargó de 2.856 aviones, con un fuerte descenso a partir del mes de julio de 2014 (de 420 a 85 aviones). La facturación correspondiente a esa actividad se elevó a 402.859,85 euros en el año 2011, a 673.403,74 euros en 2012, a 497.163,65 euros en el año 2013, a 299.244,92 euros en el año 2014 y a 75.280,95 euros en el año 2015 (folios 741 a 770, declaración de los Sres. Severino y Víctor ) UNDÉCIMO.- En el año 2012, el Sr. Pedro Antonio , presidente del Comité de Empresa, interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo, quien constató que MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A.

contaba con diferentes trabajadores que atendían la limpieza de los aviones de las compañías de Iberia y Vueling de manera indiferenciada (folios 377 a 382) DUODÉCIMO.- Los salarios de los trabajadores adscritos a la empresa 'Swisport' son inferiores a los de los limpiadores de 'Iberia' en unos 95 euros mensuales aproximadamente y en 400 o 300 euros mensuales, también aproximadamente, a los conductores limpiadores (folio 802) DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 2 de junio de 2014, la dirección de MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. notificó al comité de empresa del centro de Barcelona la recepción del comunicado de IBERIA, que supondría la supresión total de las limpiezas diurnas en lo que afectaba a la escala de Barcelona (folio 771) DÉCIMO

CUARTO.- En fecha 5 de junio de 2014, la empresa MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. ofreció a los trabajadores de su plantilla, incluido el actor, el continuar 'la realización de su prestación laboral en el mismo centro de trabajo del Aeropuerto del Prat, pero asignado el servicio de limpieza de aviones del operador de handling 'Swissport', desempeñando sus mismas funciones y con las condiciones económicas y laborales del nuevo servicio al que se le asigna.' Se puntualiza que las demás condiciones de trabajo seguirían manteniéndose sin cambios, exceptuando el salario y el horario, que tendrían que adaptarse proporcionalmente y bajo un nuevo cuadrante horario a las condiciones de la nueva asignación mencionada.

La empresa justificó su petición en la pérdida de la contrata formalizada con la empresa 'Iberia Lau' para la realización de los servicios de limpieza de sus aviones, locales y equipos en el aeropuerto del Prat de Barcelona. A los trabajadores se les ofreció 48 horas para que contestaran a la oferta, haciendo constar que una respuesta negativa comportaría la necesidad de amortizar los puestos de trabajo necesarios, utilizando la modalidad del despido objetivo (folios 15 y 16) DÉCIMO

QUINTO.- El actor y otra trabajadora, la Sra. Patricia , no dieron respuesta a la propuesta empresarial (hecho conforme) DÉCIMO

SEXTO.- El día 9 de junio de 2014 se celebró una asamblea de trabajadores en la que la Sra. Patricia , responsable de organización de la sección sindical de CC.OO., y el presidente del comité de empresa, D. Pedro Antonio (a su vez supervisor) mantuvieron una agria discusión, con intercambio de descalificativos. En esa reunión el actor mostró su oposición a la propuesta empresarial y su intención de acudir a vías legales (hecho conforme) DÉCIMO SÉPTIMO.- En fecha 10 de junio de 2014, seis trabajadores pertenecientes al servicio de limpieza de Iberia aceptaron su recolocación en el servicio de limpieza de aviones de Swissport (folios 790 a 795). En fecha 18 de junio, la dirección de MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. y los representantes unitarios de los trabajadores pactaron los trabajadores que quedarían afectos a la contrata de limpieza de IBERIA: Pedro Antonio , supervisor de turno de noche y miembro del comité de empresa; Damaso , ayudante de supervisor del turno de noche; Estanislao , limpiador del turno de noche y único con formación de limpieza de fuselajes; Felix , limpiador del turno de noche y Alejandra , limpiadora en situación de incapacidad temporal y cuyo contrato se mantendría hasta la fecha de jubilación (folio 796). Mirar cuando sele acababa el contrato......

DÉCIMO OCTAVO.- En fecha 17 de junio de 2014 el actor remitió un escrito a la dirección de la empresa MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. en el que decía haber recibido el escrito de la Sra. Patricia exponiendo los hechos sucedidos el día 9 de junio de 2014 y de los que fue testigo, junto con el resto de trabajadores del centro de limpieza de aviones Iberia. En ese escrito solicitaba a la dirección que tomara las medidas oportunas para que no volvieran a suceder tales hechos o, en caso contrario, se adoptarían como sección sindical las medidas oportunas (folio 17).

DÉCIMO NOVENO.- En fecha 1 de julio de 2014 , la empresa MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. entregó al actor comunicación por la que procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos de ese mismo día. Tras reproducir el escrito de 5 de junio de 2014 y consignar que ocho trabajadores habían aceptado el acuerdo, la referida comunicación, en cuanto a la exposición de las causas objetivas, se expresa en los siguientes términos: 'Trabajadores a tiempo completo en la limpieza de aviones de Iberia: 15; porcentaje de reducción: 72,17%; plantilla a reducir del servicio: 10; trabajadores que aceptan el acuerdo: 8; trabajadores restantes del servicio: 5; puestos a amortizar: 2. Habiendo comunicado nuestro cliente 'Iberia LAE operadora S.A.' a esta mercantil que por su reciente cambio en la configuración del servicio de limpieza en su compañía, siendo que con la firma de su último Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros integra dichas tareas en su personal de vuelo TCP, procediendo a prescindir a partir del 1 de julio de 2014 de nuestros servicios, siendo que nos certifica el 24 de mayo de 2014 que dicha decisión conlleva una reducción del 72,17% en la carga de trabajo de limpieza de aviones, locales y equipos en el aeropuerto de Barcelona, atendidos por MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. Concretamente, los servicios de los que prescinde son todos los que se realizan a sus aviones de medio y corto radio en franja diurna, manteniéndose los servicios de limpieza en franja nocturna, los servicios de cubas y aguas residuales y limpieza de fuselajes en horario nocturno.

Para conectar la carga de trabajo con las extinciones a realizar, siendo la potestad organizativa y directiva el criterio de selección de los puestos a amortizar, indicamos que de los trabajadores del colectivo afectado que finalmente no han aceptado el ofrecimiento empresarial de la empresa han sido elegidos usted y su compañera Patricia , ambos integrados en el turno diurno, por no realizar labores de supervisión, no estar integrados dentro del colectivo de trabajadores del turno nocturno o no tener las cualificaciones requeridas para la realización de los servicios que se mantienen. A su vez, le indicamos igualmente que los criterios utilizados para elegir los cinco trabajadores restantes con el que continúa el servicio de limpieza de aviones de Iberia, como así ha sido trasladado y validado por el Comité de Empresa, son los siguientes: Pedro Antonio , supervisor de turno de noche y miembro del comité de empresa; Damaso , ayudante de supervisor del turno de noche; Estanislao , limpiador del turno de noche y único con formación de limpieza de fuselajes; Felix , limpiador del turno de noche y Alejandra , limpiadora cuyo contrato se mantendrá hasta la fecha de jubilación (folios 19 y 20) VIGÉSIMO.- En la parte final de la comunicación escrita se consigna una puesta a disposición a favor del actor de la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por importe de 27.969,43 euros. También se dice poner a su disposición la cantidad de 1.374,27 euros en concepto de compensación por falta de preaviso (folio 20).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- En fecha 1 de julio de 2014, MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A.

transfirió a la cuenta corriente del actor la cantidad de 27.973,03 euros (folio 628). En fecha 29 de julio de 2014 le transfirió la cantidad de 3.682,90 euros, comprensiva de 1.374,27 euros en concepto de compensación por falta de preaviso (folios 627 y 629) VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Con invocación de idénticas causas, MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. extinguió también el contrato de trabajo de la Sra. Patricia . Esta última interpuso demanda de despido que fue íntegramente desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de esta capital de 10 de mayo de 2016 (autos 773/2014), confirmada luego por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 9 de junio de 2017 (recurso de suplicación 1029/2017), cuya firmeza no consta.

VIGÉSIMO

TERCERO.- En fecha 6 de octubre de 2014, el actor dedujo una demanda en reclamación de cantidad contra los también codemandados en este proceso. Postula diferencias relativas al complemento de antigüedad. Tras diferentes incidencias procesales, el juicio está señalado para el 27 de abril de 2017 (folios 457 a 474) VIGÉSIMO

CUARTO.- En materia retributiva y subrogatoria es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de trabajo del sector de la limpieza de edificios y locales de Catalunya para los años 2010 a 2013 y prorrogado para los años 2014 y 2015 (hecho no controvertido y, por tanto, conforme) VIGÉSIMO

QUINTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación en materia de despido y cantidad en fecha 24 de julio de 2014. El acto administrativo se celebró el día 20 de agosto de 2014 con el resultado de 'sin avenencia' respecto de MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. y la UTE e intentado sin efecto respecto de las demás codemandadas (folio 50)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Multiservicios Aeroportuarios, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por el trabajador accionante declarando la procedencia del despido impugnado y desestimando, asimismo, la acción de reclamación de cantidad acumulada.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador actor para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida, interesando la declaración de nulidad y subsidiariamente, la improcedencia del despido así como la condena dineraria pretendida.

Del recurso se dio traslado a las demás partes con el resultado que es de ver en las actuaciones.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la modificación de los hechos probados 1º, 3º, 6º, 10º, 16º, 19º, 21º y 24º que examinaremos de forma separada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Entrando en el examen de las revisiones propuestas, se pretenden las siguientes: 1º) De los hechos probados primero y tercero, para los que propone diversas adiciones que aquí se dan íntegramente por reproducidas a efectos de fijar la antigüedad 'real' del actor, salario y suprimir diversos hechos fijados por el Magistrado 'a quo' en la descripción de la vida laboral del actor por entender que, pese a los contratos formalmente suscritos, el actor prestó servicios de forma ininterrumpida como se deduce de las testificales. Lo deduce de las testificales y de los documentos obrantes a los folios 219 a 251, 570 a 598, 596, 300 a 351.

Debe significarse que las testificales no son un medio de prueba con eficacia revisora, como se desprende del artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que tampoco se señala con suficiente precisión el documento o documentos de los que deduce la revisión propuesta sino que se remite a un bloque documental, lo que resulta bastante para desestimar el motivo.

Además, debe añadirse que la 'antigüedad a efectos de indemnización' no es propiamente un hecho, entendido como un suceso o acontecimiento, sino un concepto jurídico que deriva de la aplicación de unos criterios jurisprudenciales. En suma, lo que la parte recurrente pretende adicionar no es un hecho, entendido como tal, sino que resulta de una valoración o interpretación de los hechos acreditados, lo que también aboca a la desestimación del motivo, tanto en lo relativo a la consignación de la antigüedad pretendida como del salario propuesto, en tanto que lo hace derivar de aquella antigüedad.

A lo anterior debe añadirse que la denunciada omisión de aportación de documentación por parte de las empresas codemandadas (contratos de trabajo y comunicaciones de subrogación) tampoco impide la desestimación del motivo pues, precisamente, lo que la sentencia argumenta es que no hubo subrogaciones -y el hecho de que no se hayan aportado apoya su argumento- y, en cuanto a los contratos de trabajo, la sentencia recurrida relaciona en el hecho probado tercero las vicisitudes de la vida laboral del actor tras valorar los folios en los que la parte recurrente funda la revisión.

2º) Del hecho probado sexto, para el que propone adiciones que se dan por reproducidas relativas a la relación entre la empleadora e IBERIA y el devenir de los trabajadores de la primera tras el despido del actor.

Lo deduce de los folios 383 a 456, así como de la falta de aportación de documentos por la empleadora relativos a relación de trabajadores que prestaban servicios con posterioridad al despido del actor, y nuevas contrataciones.

El motivo no puede prosperar, pues los documentos que sirven de base a la revisión, consistentes en páginas web, carecen de eficacia revisora (pues no existe constancia de la autoría y veracidad de los datos), y los datos que se pretende añadir son genéricos e imprecisos ('gran número', 'pluralidad de centros'), lo que no resulta admisible incluir en el relato fáctico de una sentencia. A mayor abundamiento, resultan irrelevantes a efectos del fondo del asunto.

Por último, en cuanto a la ficta confesio que la parte recurrente pretende aplicar, tampoco puede prosperar no ya sólo porque es una facultad que corresponde al Magistrado 'a quo', sino porque de la falta de aportación de contratos relativos a nuevas contrataciones no puede deducirse, sin más indicios, la existencia de las mismas, sino todo lo contrario -es decir, que no se han producido nuevas contrataciones y por eso no se han aportado-, máxime cuando existen otros medios a su disposición, o a través del auxilio judicial, que le hubiera podido permitir tener un conocimiento exacto de la plantilla de la empresa.

3º) Del hecho probado décimo se interesa su supresión, por entender que no guarda relación con la carta de despido, sin embargo, en la medida en que se trata de un hecho probado que sirve de base a la posición de una de las partes es correcta su introducción en el relato fáctico, sin perjuicio de la valoración que del mismo se pueda hacer en la fundamentación jurídica de la sentencia (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo recaída en el R.32/14 ). Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

4º) Del hecho probado décimo cuarto para el que propone una adición consistente en que se diga que ' En la referida reunión de 5 de junio de 2014, la empresa reconoció la continuidad del servicio de limpieza de vueling' y que deduce de los folios 337 a 342.

No se admite por no concretarse el documento del que lo deduce, no siendo el mismo hábil a efectos revisores y, en todo caso, carecer de trascendencia pues consta acreditado que el actor no prestaba servicios en la limpieza de vueling, sino de Iberia.

5º) Del hecho probado décimo sexto, a efectos de consignar los términos que las partes emplearon en la reunión, que aquí se dan por reproducidos, y que deduce de la transcripción de la grabación aportada como documentos núm. 53 y 54.

El motivo debe decaer por carecer de eficacia revisora las grabaciones y su transcripción, conforme se desprende de los artículos 193 b ) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia sobre la materia, por todas, STS de 16 de junio de 2011, dictada en Rcud. n º 3983/2010 .

6º) Del hecho probado décimo noveno, para adicionar que en la carta de despido ' si bien se pretendía reproducir el escrito de 5 de junio de 2014, en realidad se añadió que, de aceptarse la modificación se modificaría la jornada (además del horario y el salario)' , lo que deduce de la carta de despido obrante al folio 367 en comparación con los folios 343 y 344.

A través de la referida adición no se limita a introducir un hecho, sino una valoración, en concreto, la intención -que cree que tenía-, quien escribió la carta de despido, lo que no se deduce de forma clara y directa del documento, sin necesidad de interpretaciones, por lo que no pudiéndose admitir el texto propuesto en su integridad, sin que sea posible eliminar tales frases y aceptar el resto de las adiciones propuestas ya que a la Sala le está vedado el construir el recurso (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 30 de mayo de 2017 Rco. 283/2016 ), procede la desestimación de la adición.

7º) Del hecho probado vigésimo primero, en los términos que se expresa en el recurso que aquí se da por reproducido. Lo deduce de los folios 254 a 314.

En cuanto a la adición al primer párrafo, consistente en un hecho negativo que además no es controvertido, carece de relevancia modificativa del fallo. Lo mismo cabe decir de la adición de un nuevo párrafo relativo a otro procedimiento seguido a instancias de la parte actora.

8º) Del hecho probado vigésimo cuarto, para efectuar una adición que damos por reproducida y que deduce de los folios 315 a 325.

El motivo debe ser rechazado, no sólo porque del propio acuerdo no se desprende su aplicabilidad, sino porque la propia parte reconoce que carece de mayor relevancia en el presente procedimiento.



TERCERO.- Adentrándonos en los motivos de censura jurídica formulados por la parte actora, al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia, en primer lugar, la infracción por inaplicación del artículo 3.5 , 15.3 , 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 43 y Anexo III del Convenio colectivo de trabajo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona para los años 1997-1998, artículo 65.2 y anexo 3 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona para los años 2010-2013, de los artículos 91.2 y 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-1990 , 21-03-2002 , 21-09-2017 y de la Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia que, en todo caso, no constituyen jurisprudencia conforme al artículo 1.6 del Código Civil .

Sintéticamente expuesto, la parte recurrente sostiene que su antigüedad debe fijarse en el 1 de septiembre de 1992, pues desde entonces ha prestado servicios de forma ininterrumpida, con independencia de los contratos que le hicieron suscribir. Además, que la sentencia entiende interrumpida la unidad esencial del vínculo por interrupciones superiores a 20 días con anterioridad al 1 de julio de 1996, lo que pugna con la jurisprudencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-09-2017 . De otro lado, que existió sucesión entre LIMPIALUX S.A. y RAMEL, siendo de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores con independencia de que se haya hecho al amparo también del convenio colectivo y lo mismo sucede con posterioridad con MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A., que resulta responsable del fraude de ley en la contratación del actor efectuado por las empresas precedentes deviniendo en indefinido, lo que no puede subsanar la posterior contratación.

La sentencia recurrida, en el elaborado fundamento de derecho cuarto, argumenta las razones que le llevaron a fijar la antigüedad del actor, a efectos de indemnización, en la controvertida fecha. Entiende que la existencia de dos interrupciones en la prestación de servicios para LIMPIALUX S.A. entre el 6-05-1995 y 1-07-1995, así como entre el 30-04-1996 y el 1-07-1996, durante los cuales además percibió la prestación de desempleo, impiden apreciar la subsistencia del vínculo, máxime cuando después de aquella prestación empezó a trabajar para RAMEL, no mediando subrogación contractual o sucesión con esta mercantil. Para ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. (entonces RAMEL) inició la prestación de servicios el 1-03-1997 como conductor limpiador en el aeropuerto de Barcelona, prestando servicios ininterrumpidos desde el 1-07-1997 hasta el 31-05-2002 en virtud de diversos contratos, entonces se subrogó en su contrato MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. como nueva adjudicataria del servicio de limpieza de aviones de Iberia, prestando servicios hasta 31-05-2010, subrogándose AIRPORT ASSISTANCE UTE que le reconoció antigüedad de 1-04-1999, con la conformidad expresa del trabajador hasta el 16 de junio de 2011, fecha en que lo subrogó nuevamente MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. con la antigüedad de 1-4-1999, entendiendo el Magistrado 'a quo' que esta debe ser la antigüedad porque lo ha venido admitiendo el trabajador y fue la que se le comunicó a la empleadora y es fruto de las subrogaciones que sí constan.

Entrando a resolver sobre el fondo debe advertirse que desafortunadamente no existe un criterio inequívoco para fijar la antigüedad del trabajador, a efectos de indemnización, en supuestos, como el que nos ocupa, en que el trabajador ha prestado servicios en virtud de distintos contratos, entre los que ha habido interrupciones superiores a veinte días, así se evidencia de la sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte recurrente, de 21-09-2017 (Rcud. 2764/2015 ), que recoge un amplio elenco de supuestos y concluye que ' Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos'.

Por tanto, difícilmente puede aplicarse a este caso la solución adoptada en la sentencia que cita el recurrente, máxime cuando se advierten importantes divergencias, pues allí queda acreditado que '( el) periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio', por el contrario, en el supuesto que nos ocupa los periodos de suspensión son más amplios debiéndose valorar las interrupciones acaecidas entre el entre el 6-05-1995 y 1-07-1995 (55 días), así como el 30-04-1996 y el 1-07-1996 (61 días), durante la que, incluso percibió la prestación por desempleo; además, no se acredita que el actor hubiera realizado siempre las mismas tareas, pues inició su prestación de servicios para LIMPIALUX S.A. como conductor limpiador en el aeropuerto de Barcelona el 1-04-1993 y con anterioridad había prestado servicios para LIMPIEZAS ASTUR S.A. desde el 1-09-1992 hasta el 31-03-1993, también como conductor limpiador en el aeropuerto de Barcelona, pero no consta que pasara a LIMPIALUX S.A. en virtud de sucesión legal de empresas (por transmisión de plantilla, transmisión de bienes materiales, etc. ) o convencional (por sucesión en la contrata) y lo mismo cabe decir de cuando cesó en LIMPIALUX S.A. el 28-02-1997 e inició su andadura profesional en ACCIONA FACILITYU SERVICES S.A. (entonces RAMEL S.A.) el 1-03- 1997 como conductor limpiador en el aeropuerto de Barcelona, pues tampoco entonces consta que fuera en virtud de sucesión legal de empresas (por transmisión de plantilla, transmisión de bienes materiales, etc. ) o convencional (por sucesión en la contrata), de ahí que coincidamos con la sentencia recurrida en el sentido de que las referidas interrupciones sí son relevantes e impiden apreciar una unidad esencial del vínculo.

Por lo que se refiere a la prestación de servicios acaecida con posterioridad al 1-3-1997, pues el actor prestó servicios para ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. (entonces RAMEL S.A.) desde el 1-03-1997, como conductor limpiador, hasta el 30-04-1997 y nuevamente se vincula a la empresa el 1-07-1997 (91 días después) en virtud de un contrato de interinidad por sustitución, sin que nada se haya probado sobre la irregularidad del mismo, prestando servicios ininterrumpidos hasta el 31-05-2002 en virtud de diferentes contratos temporales. MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. fue la nueva adjudicataria en la contrata del servicio de limpieza de aviones de Iberia y subrogó al actor que prestó servicios en la misma desde el 1-6-2002 hasta el 31-5-2010, siendo subrogado por AIRPORT ASSISTANCE UTE con efectos de 1 de junio de 2010 reconociéndole una antigüedad de 1-04-1999, con la conformidad expresa del trabajador y esa misma antigüedad se le reconoció cuando fue subrogado nuevamente por MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A..

Por tanto, con fecha 1-06-2002 MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. subrogó al actor, reconociéndole la antigüedad de 1-04-1999, pese a que para la anterior adjudicataria del servicio, ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. (entonces RAMEL S.A.) había prestado servicios de forma ininterrumpida desde el 1-7-1997. La antigüedad de 1-04-1999 también fue reconocida por AIRPORT ASSISTANCE UTE, siguiente adjudicataria del servicio de limpieza de aviones de IBERIA que subrogó al actor, con la conformidad expresa del trabajador y, nuevamente, MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. subrogó al actor el 16-06-2011, como nueva adjudicataria del servicio, reconociéndole una antigüedad de 1- 04-1999.

Así las cosas, entendemos que la antigüedad que debe reconocérsele al actor, a efectos de indemnización, debe ser la de 1-7-1999, pues desde aquella fecha inició a prestar servicios para ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. (entonces RAMEL S.A.) de forma ininterrumpida y ha seguido prestando servicios, vinculado a la contrata de limpieza de aviones de IBERIA, para la nueva adjudicataria del servicio, primero, para MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. desde el 1-6-2002, después para AIRPORT ASSISTANCE UTE desde el 1-06-2010 y, nuevamente, para MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. desde 16-06-2011.

Pues la antigüedad, a efectos de cálculo de indemnización, se identifica con el tiempo durante el cual el trabajador ha estado vinculado de forma estable a la empresa (aún con interrupciones insignificativas), con independencia de que durante dicho tiempo hubiera estado bajo la cobertura de distintos contratos de trabajo o hubiera ocupado distintos puestos, en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 8 de marzo de 2007 (Rcud. 175/2004 ) define la antigüedad, con remisión a otra sentencia anterior, como '... el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos'.

No empece esta conclusión que las empresas le vinieran reconociendo una antigüedad inferior, la de 1-07-1999 y que, incluso, el trabajador aceptara esta situación pues el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece los trabajadores no pueden disponer de derechos que tengan reconocidos por disposiciones de derecho necesario, como sería la antigüedad, sin perjuicio de que el error en el cálculo de la indemnización derivado de tener en cuenta una antigüedad inferior a la que le correspondía, al haber sido admitida por el trabajador, impida considerar el error en la puesta a disposición de la indemnización por despido como inexcusable, por el contrario, debe calificarse de error excusable, sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la diferencia. En este sentido, la STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

Por tanto, la indemnización que le correspondería sería de 27467,37 euros, y habiendo percibido una indemnización aún superior (hecho probado vigésimo), no ha lugar a diferencia alguna a su favor.



CUARTO.- Con idéntico apoyo procesal, la parte recurrente denuncia la inaplicación del artículo 24.1 Constitución Española , así como de los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la doctrina contenida en sentencias de Salas de Tribunales Superiores de Justicia que, en todo caso, no constituyen jurisprudencia.

Argumenta la parte recurrente que el despido del actor obedece a la negativa a aceptar la modificación de condiciones propuesta, defendiendo abiertamente que debía de oponerse, lo que es un indicio bastante para invertir la carga probatoria.

La sentencia recurrida, por el contrario, entiende que el despido del actor no fue una represalia a la referida posición del trabajador, sino que ya en la comunicación de 5 de junio de 2014 se les advertía de que la respuesta negativa a su propuesta comportaría la necesidad de amortizar los puestos de trabajo.

La garantía de indemnidad viene recogida en el art. 5.c del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), que dispone: ' Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran las siguientes: c) Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes'. También se encuentran protegidas por dicho derecho las actuaciones que lleve a cabo un trabajador en su condición de afiliado sindical, en este sentido, dice la STC 216/2005 : 'Este derecho garantiza -referido al de libertad sindical-, también en su vertiente individual el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una ' garantía de indemnidad ', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre , FJ 5 ; 74/1998, de 31 de marzo , FJ 3 ; 173/2001, de 26 de julio , FJ 5 ; 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3 ; y 17/2005, de 1 de febrero , FJ 2).'.

Y pacífico es que semejante vulneración encaja en el supuesto de nulidad previsto en el art. 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (el que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador), al vincularse íntimamente al derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 24 de la Constitución Española . Así ha venido siendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de enero de 1993 (El Derecho 1993/181 ).

El Tribunal Constitucional, al exponer la carga de la prueba en la denuncia de vulneración de los derechos fundamentales, ha mantenido que « cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria. El demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993293 ], 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585 ], 82/1997, de 22 de abril, [RTC 199782 ]; y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997202]).

Dicho lo anterior, es de aplicación al presente caso la anterior doctrina siendo exigible, «ab initio», «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio, de venganza, de represalia política que haga surgir la sospecha de lo que asevera quien recurre», de tal modo que es necesario que el trabajador aporte indicios suficientes de que la decisión empresarial discutida ' constituía una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado... contra ella. No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva... haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa..., sino que es preciso que esta última (o los actos previos o preparatorios para ejercitarla) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ' ( STC 3/2006 ).

En el supuesto de autos, ha quedado acreditado -al hecho probado décimo cuarto-, que mediante comunicación de 5-06-2014 la empresa ofreció a los trabajadores continuar siendo asignados al servicio de limpieza de aviones del operador Swissport, lo que la empresa justificó en la pérdida de la contrata formalizada con IBERIA LAU para la realización de los servicios de limpieza de sus aviones, locales y equipos, ofreciéndoles 48 horas para contestar a su oferta, haciendo constar que una respuesta negativa comportaría la necesidad de amortizar los puestos de trabajo necesarios. Asimismo, se acredita -al hecho probado octavo-, que el 28 de mayo de 2014, la empresa cliente IBERIA LAE comunicó que a partir del 1 de julio de 2014 el servicio de limpieza de aviones del aeropuerto de Barcelona se vería disminuido en un 72'17%.

Por tanto, la negativa del actor a aceptar la oferta de la empresa y su posicionamiento en tal sentido en la asamblea de trabajadores (hecho probado décimo sexto) no puede considerarse propiamente como una reclamación frente a la empresa en los términos recogidos en la doctrina constitucional y, en todo caso, su posible despido ya había sido advertido en la carta de 5-06-2014 no a él, sino al personal que no accediera a pasar a la contrata de limpieza de SWISSPORT, pues un descenso significativo en la contrata de limpieza de IBERIA LAU obligaba a la empresa a reducir la plantilla asignada a la misma.

Atendidos los argumentos expuestos el motivo debe decaer.



QUINTO.- A continuación, el recurrente denuncia la infracción por inaplicación del artículo 24.1 Constitución Española , de los artículos 51 , 52 , 53 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-1987 y de Tribunales Superiores de Justicia que, en todo caso, no constituyen jurisprudencia conforme al artículo 1.6 del Código Civil .

El primer argumento de la parte recurrente va referido a la insuficiencia de la carta de despido por su falta de concreción y ser contradictoria, ya que no se explica qué significa 'aviones de medio y corto radio' o 'franja diurna', ni porqué se seleccionó a la actor, lo que vulnera el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Con relación al contenido de la carta de despido, el artículo 53.1 a) ET únicamente hace mención a la necesidad de 'Comunicación escrita al trabajador expresando la causa' . La sentencia recurrida recoge la jurisprudencia recaída sobre la materia reproduciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 que, se reproduce en otras resoluciones como la de 1.7.2010, RCUD 3439/2009 y que no ha sido controvertida por la parte recurrente.

Descendiendo al supuesto de autos, procede valorar la información contenida en la carta de despido (hecho probado noveno), constatándose que en la misma se hacía referencia a que se trataba de un despido objetivo, en la que se reproducía nuevamente de forma parcial el escrito de 5-06-2014 relativo a la pérdida de la contrata de IBERIA, se recogían los datos relativos al servicio afectado, en concreto, la limpieza de aviones de IBERIA en el que el actor prestaba servicios, el número de trabajadores inicialmente asignados, la reducción sufrida y la causa, la decisión de la empresa de amortizar dos plazas de la plantilla y, pese a no exigirlo la Ley, los criterios de selección del actor.

Por todo ello y a pesar de las posibles discordancias relativas a si la reducción del 72% era de la contrata global o del servicio de limpieza de aviones, o que podría haber sido más precisa y explicar el alcance de la rescisión de la contrata (qué es franja diaria, etc.) lo cierto es que el trabajador tiene conocimiento de la causa concreta por la que se le despide, básicamente por la pérdida de buena parte de la contrata en la que prestaba servicios y ha podido ejercitar su defensa, por lo que se desestima la infracción denunciada.



SEXTO.- Entrando en el examen de la causa del despido, el recurrente repite nuevamente los argumentos que esgrimió en la instancia a los que la sentencia recurrida dio adecuada respuesta, sin combatirla directamente ni poner en evidencia el supuesto error en que ha podido incurrir.

Insiste la parte recurrente en que la pérdida de la contrata no justifica 'per se' la amortización de los puestos de trabajo, exigiéndose dificultades y con obligación de la empresa de ofrecer otros puestos de trabajo, entendiéndose que la finalización de la contrata antes del término convenido y sin oposición del contratista es un acto voluntario de ambas empresas, con cita de la sentencia de esta Sala de 2-02-2015 , que fue casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 01 de febrero de 2017 (Recurso: 1595/2015 ) y la de 24-02- 2015.

En este caso -sostiene-, la contrata finalizó antes de su término y sin el preaviso exigido de 90 días, lo que unido a que ambas son miembros del mismo grupo empresarial se colige que fue una maniobra para eliminar a personas de la plantilla. Por último, argumenta que la carta de despido no era veraz porque, en realidad, eran 13 los miembros del equipo del actor y no 15.

Empezando por el final, y en lo relativo a la existencia de grupo de empresas, así como a que la finalización de la contrata se hizo de forma irregular, no se vincula a la infracción de ninguna norma o jurisprudencia y, además, nada de ello queda acreditado, por lo que su pretensión no puede prosperar.

Descendiendo al examen de la causa justificativa del despido, debe partirse de que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ha considerado que la extinción o reducción de una contrata es causa hábil extintiva de los contratos vinculados a aquella. En dicho sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 (R. 2769/2014 ) y más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1-02-2017 anteriormente referida, que recopila el criterio del TS sobre la materia en los siguientes términos: ' La cuestión que resuelve la sentencia de contraste es la de determinar si la reducción de una contrata justifica la amortización de los puestos de trabajo sobrantes y el despido de los trabajadores afectados, y ha sido resuelta de manera unánime en múltiples sentencias de la Sala entre las que podemos citar -además de la referencial -, las de 14 de junio de 1996, rec.3099/1995 ; 7 de junio de 2007, rec.191/2006 ; 12 de diciembre de 2008, rec.4555/2007 ; 16 de septiembre de 2009, rec.2027/2008 ; 8 de julio de 2011, rec.3159/10 ; 31 de enero de 2013, rec.709/2012 ; 24 de abril de 2013, rec. 2396/2012 . Así como las más recientes de 30 de junio de 2015, rec.2769/2014 , y 3 de mayo de 2016, rec.3040/2014 , que diferenciamos porque fueron ya dictadas tras la reforma de los arts. 51 y 52 ET operada por RDL 3/2012 de 10 febrero 2012 y posteriormente ratificada en la Ley 3/2012 de 6 julio 2012.

2 .- En todas ellas se mencionan los pilares sobre los que tal doctrina descansa, que pasamos a resumir: ' ...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior) .

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 - rcud. 191/2006 -) [...] Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

Recordemos que el texto del art. 51.1 ET -al que se remite el art. 52 c) ET - vigente en la fecha del despido establecía, tras definir que se entendía por causas técnicas, organizativas y de producción e imponer a la empresa la carga de acreditar la concurrencia de la causa, que la empresa debería 'justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar puesto de trabajo que se presume insita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida.

No concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, habrá que partir de la afirmación de que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso del volumen de actividad'.

3. - Como singularmente destaca nuestra precitada sentencia de 30 de junio de 2015 , es verdad ' que alguna resolución de esta Sala puede haber introducido alguna 'reticencia o reserva' (así se califica un determinado párrafo de la STS 16-9-2009, R. 2027/08 ) respecto a la jurisprudencia clásica, y es cierto también que, aunque no se haya vuelto a expresar en ninguna otra ocasión por nuestra Sala dicha 'reticencia o reserva', la STS, de Pleno, del 29-11-2010 (R. 3159/10 ), en un supuesto ciertamente singular, en el que una empresa con más de 15.000 trabajadores, que en el período próximo al despido de uno de ellos, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo de la Estación Central de Ferrocarriles de Barcelona en el que trabajaba el despedido, declaró la improcedencia de ese despido' .

' Pero, pese a todo ello, la posterior STS de 8-7-2011 (R. 3159/10 ) niega con suficiente claridad que la doctrina de la citada STS de 29-11-2010 haya significado rectificación de nuestra tesis clásica --que reitera--, conforme a la cual, en términos generales, la válida extinción de la contrata constituye causa suficiente que permite el despido objetivo e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios'.

' La STS 26-4-2013 (R. 2396) corrobora implícitamente la excepcionalidad de nuestro precedente de 29-11-2010 porque, como vimos, reitera la tesis tradicional, 'inicial y general''.

4 .- De lo que se desprende que la inveterada doctrina de esta Sala en la materia sienta como criterio general que la reducción del volumen de una determinada contrata de servicios supone una dificultad que impide el buen funcionamiento de la empresa, y constituye por ello causa organizativa y productiva que permite acudir el mecanismo del despido objetivo para superar esa situación de exceso de plantilla que se presenta en aquel concreto espacio o sector de la actividad empresarial.

En el bien entendido que habrá supuestos en los que ' la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo' ( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ), tal y como así resuelve la citada STS 29 de noviembre de 2010, rcud. 3876/09 , en un caso en el que concurría la excepcional circunstancia de que se trataba de una empresa de más de 15.000 trabajadores que había llegado a realizar un total de 81 nuevas contrataciones en periodos de tiempo próximos al despido objetivo, lo que evidenciaba la existencia de puestos vacantes en otras unidades productivas y centros de trabajo en los que podría haberse recolocado a los trabajadores cuyos contratos se extinguen.

Pero ' no concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas', ( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ) debe admitirse como presupuesto inicial que la pérdida de uno de los clientes o la reducción de alguna de las contratas supone un descenso del volumen de la actividad empresarial que, como regla general, justifica que la empresa pueda recurrir a la extinción objetiva de los contratos de trabajo que resulten excedentes y acordes con esa minoración de su actividad que resulta consecuencia indisociable de la disminución de la contrata'.

5. - Llegados a este punto debemos hacer una matización que resultará determinante para analizar la concurrencia de contradicción.

Recordemos que la sentencia recurrida conoce y analiza aquella doctrina general de esta Sala que acabamos de resumir, aunque sin embargo concluye que no es de aplicación en este caso por entender que la empresa está obligada a probar algo más que el solo hecho de la reducción de la contrata y debe acreditar la concurrencia de causas productivas y organizativas demostrativas de las dificultades que impidan su buen funcionamiento, siquiera sea en referencia al espacio o sector concreto de su actividad al que se circunscribe.

Pero esta aseveración no se apoya en ningún dato concreto que pudiere avalarla, con lo que en realidad constituye un razonamiento jurídico y no la constatación o el reflejo de unos hechos o elementos objetivos que pudieren poner de relieve la inexistencia de contradicción respecto a la sentencia referencial.

No hay constancia ni alusión alguna a las singulares condiciones de la empresa de las que se desprenda que la reducción de la contrata no tiene que suponer un excedente de plantilla, porque pueda recolocar sin excesivas dificultades a los trabajadores afectados por la reducción del volumen de su actividad en modo análogo al supuesto de las tantas veces citada STS 29 de noviembre de 2010, rcud. 3876/09 .' Proyectando la jurisprudencia transcrita sobre el supuesto de autos debe confirmarse el elaborado razonamiento de la sentencia recurrida, pues también apreciamos que el despido del trabajador encuentra su justificación en las causas productivas alegadas por la empresa y ello es así por la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) el actor prestaba servicios en la contrata de limpieza de aviones de IBERIA en turno de tarde; b) IBERIA comunicó a la empleadora del actor que reduciría el volumen de la contrata como consecuencia del nuevo convenio colectivo que integra dichas tareas en su personal de vuelo, por lo que reduciría en un 72'17% la carga de trabajo de limpieza (aviones, locales y equipos), concretamente, prescindiría de los servicios de limpieza de los aviones de medio y corto radio en franja diurna y mantenía los servicios de limpieza en franja nocturna; c) la empleadora del actor ofreció al personal de limpieza de aviones vincularse a la limpieza de aviones de SWISSPORT que el actor declinó; d) de las 13 personas vinculadas a la limpieza de aviones de IBERIA según se acredita -aunque en la carta se decía que eran 15-, 6 aceptaron el traspaso a SWISSPORT -en la carta se decía que 8- y una estaba en incapacidad temporal a punto de jubilarse, y despidiendo a dos trabajadores.

En síntesis, si se atiende a las causas alegadas en la carta de despido, básicamente, la pérdida de la contrata de limpieza de aviones de IBERIA fuera de la franja nocturna, y al hecho de que el actor prestaba servicios en aquella contrata que se vio afectada, entendemos que resulta razonable que la empresa procediera a despedir a trabajadores para ajustar la carga de trabajo a la plantilla asignada a la contrata. Las diferencias entre el número de trabajadores vinculado a la plantilla y que aceptaron el cambio de contrata reales y que se decían en la carta de despido, no resultan trascendentes, pues se trata de una diferencia poco sensible y que no empaña el hecho incontestable de que la contrata en la que el actor prestaba servicios se vio reducida. A mayor abundamiento, no se acreditan nuevas contrataciones para dicha contrata y aunque pueda exigírsele a la empresa la recolocación en vacantes cuya existencia conste acreditada, como era el caso de la limpieza de aviones de SWISSPORT, lo cierto es que el trabajador legítimamente no la aceptó, seguramente porque suponía una merma de sus condiciones retributivas. Por último, ni siquiera se impugnan los criterios de selección del trabajador despedido que, a la postre, fueron consensuados con la representación de los trabajadores en la empresa.

Por todo lo expuesto, se desestima el motivo de recurso.

SÉPTIMO.- El último motivo de censura jurídica lo dedica a denunciar la infracción por inaplicación de los artículos 26.1 y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como jurisprudencia del Tribunal Supremo con cita de la sentencia de 2-03-1992 y otras de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia.

Argumenta la parte recurrente que en atención al salario regulador del despido que entiende es de 94'50 euros, el preaviso ascendía a 1.417'50 euros y no consta abonado por lo que debe ser condenada la empresa a su pago.

La sentencia recurrida desestima la reclamación de cantidad porque el preaviso que cifra en 1.374'27 euros en atención al salario módulo de la indemnización fijado debe entenderse compensado con la cantidad percibida por el trabajador.

Por tanto, el recurso se basa en un hecho que no se ha acreditado, en concreto, el salario diario que postula y no combate el razonamiento de la sentencia recurrida, que lo entiende compensado el preaviso debido con la cantidad ya percibida y que consta al hecho probado vigésimo primero, lo que determina la desestimación del motivo.

Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la defensa Letrada de D. Gabino contra la Sentencia de 18 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona en autos núm. 774/2014, sobre despido objetivo, promovidos por D. Gabino contra MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A., FERROVIAL SERVICIOS S.A., AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA UTE, LIMPIEZAS ASTUR S.A., LIMPIALUX S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES AIR RAIL S.L. y el Fondo de Garantía en materia de despido, por lo que confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.