Sentencia SOCIAL Nº 379/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2726/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001769
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002726 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 581/2015
RECURRENTE/S D/ña OYS NOROESTE,S.L., Moises
ABOGADO/A: OSCAR RODRIGUEZ MALLO, CARLOS MANUEL PAZ COSTAS
PROCURADOR: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JAVIER BALO COUTO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2726/2018, formalizado por el Letrado D. ÓSCAR RODRÍGUEZ
MALLO y el Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑÓZ, en nombre y representación de la empresa
OYS NOROESTE, S.L. Y D. Moises , respectivamente, contra la sentencia número 165/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
581/2015, seguidos a instancia de la empresa OYS NOROESTE, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y D. Moises , siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La empresa OYS NOROESTE, S.L. presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y D. Moises , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Moises , nacido el NUM000 /1951, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , prestó servicios por cuenta de OYS NORORESTE SL, desde el año 1999 con antigüedad reconocida del día 23/01/2006, con la categoría profesional de encofrador - operario de puesta en obra de hormigón, con contrato indefinido a tiempo completo.

(No controvertido y vid parte de accidente de trabajo, acta de la Inspección de Trabajo)./

SEGUNDO. El Sr. Moises sufrió un accidente de trabajo el día 11/10/2011, cuando prestaba servicios por cuenta de OYS NORORESTE SL, en una obra para la construcción de un embarcadero denominada 'Instalaciones Portuarias en Sardiñeiro' en Finisterre, en la que PORTOS DE GALICIA era el promotor de la obra./ El accidente se produjo cuando el trabajador operaba manejando (conduciendo) una máquina autohormigonera marca MERLO modelo DBM 3500EV con número de chasis NUM002 ./ El trabajado consistía en elaborar el hormigón, cargando la hormigonera en la zona de acopio de áridos -que estaba en la carretera en lugar llano y fuera de la zona de trabajo-, para luego desplazarse con el equipo de trabajo para su puesta en la obra./ El trabajador realizó un vertido de hormigón en tres cunetas en el lateral izquierdo del camino de accesión en su parte superior, de mayor pendiente. Tras realizar una segunda carga con menos hormigón, para terminar la cuarta cuneta, realizó el vertido, en una cota inmediatamente inferior a las tres cunetas anteriores, e inició la subida hacia la salida de la obra, con la cuba bacía, y cuando le restaban pocos metros para alcanzar la cima del camino que desembocaba en la carretera, la máquina comenzó a circular cuesta abajo y marcha atrás, desviándose hacia el lateral derecho del camino, en el que había un talud al que se subió con la rueda derecha, produciéndose el vuelco de la máquina hacia la izquierda, hacia el lado de la puerta de la cabina del conductor, y saliendo el trabajador despedido por la puerta de acceso a la cabina, y quedando atrapado por la máquina con las dos piernas contra el suelo./ (Vid acta de infracción e informe de accidente de la Inspección de Trabajo, informe de investigación de accidente del ISSGA, e informe de investigación de accidente de FREMAP, informe pericial al doc. 1 de OYS NORORESTE, interrogatorio del demandante Sr. Moises ./

TERCERO.- La máquina que estaba utilizando el Sr. Moises había sido adquirida por OYS NORORESTE SL a MERLO S.P.A. INDUSTRIA METALMECCANICA en el año 2000./ La referida máquina auto-hormigonera contaba con el certificado de declaración CE de conformidad emitido por el fabricante. Obra en autos su ficha técnica en la que consta que la pendiente máxima superable en vacío es del 50% y con carga completa del 40%. La máquina carecía de cinturón de seguridad o sistema de anclaje del conductor./ Obra el manual de instrucciones de la máquina en la documental aportada, en el que se señala respecto del cinturón de seguridad: 'antes de empezar el trabajo el operador deber ponerse el cinturón de seguridad.

Si este no estuviese colocado en la máquina, el responsable (propietario, jefe de obra, ect) debe procurar que venga instalado./ (Vid acta de infracción e informe de accidente de la Inspección de Trabajo, informe ISSGA, informe de investigación de accidente de FREMAP, informe pericial al doc. 1 de OYS NORORESTE y documental aportada al expediente- certificado de MERLO, ficha técnica y manual de instrucciones, y doc.

4 de OYS NOROESTE)./

CUARTO,- La máquina autohormigonera con la que se produjo el accidente estaba contemplada en el plan de seguridad y salud de la obra, si bien sin especificación de riesgos asociados a su uso, habiendo sido objeto de incorporación posterior al accidente mediante el correspondiente anexo del plan, incluyéndose como riesgo el de vuelvo y las medidas preventivas a adoptar en relación con la misma. (Vid acta de infracción e informe de accidente de la Inspección de Trabajo, informe ISSGA, informe de investigación de accidente de FREMAP, y documental aportada al expediente- plan de seguridad y salud y anexo de ampliación del mismo)./

QUINTO.- La máquina autohormigonera con la que se produjo el accidente fue llevada a la obra como primer día el propio día del accidente. (Vid acta de infracción e informe de accidente de la Inspección de Trabajo, informe ISSGA, informe de investigación de accidente de FREMAP)./

SEXTO.- La máquina con la que se produjo el accidente era objeto del correspondiente mantenimiento por parte de la empresa OYS NORORESTE SL, realizándose el mantenimiento por el personal de taller de la propia empresa.

(Vid documental aportada al expediente administrativo)./ Tras el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Moises , el trabajador Sr. Bartolomé acudió al lugar del accidente y le reparó a la máquina una varilla de la transmisión lateral del motor. (Vid testifical del Sr. Bartolomé )./ El 25/01/2012 TALLERES HÉRCULES DE MAQUINARIA SA emitió certificado, como distribuidor y servicio técnico autorizado de MERLO IBÉRICA en el que se indica que una vez realizadas las pruebas pertinentes en la máquina, su sistema de transmisión funciona correctamente. (Vid certificado aportado al expediente administrativo)./ SÉPTIMO.- El trabajador demandante contaba con autorización de uso de la máquina autohormigonera con la que se produjo el accidente desde el 2/01/2008. Consta la autorización firmada por el trabajador, en la que se manifiesta que ha recibido la información de seguridad e instrucciones específicas y está autorizado para el manejo de la máquina. (Vid autorización obrante al expediente administrativo)./ OCTAVO.- El trabajador Sr. Moises había recibido de la empresa formación e información sobre prevención de riesgos laborales y sobre seguridad y salud laboral, así como sobre operadores de maquinaria, y sobre operadores de vehículos y maquinaria de movimiento de tierras. (Vid certificados y diplomas aportados al expediente administrativo)./ NOVENO.- El trabajador demandante fue designado delegación de prevención de riesgos laborales en la empresa OYS NORORESTE en acta del comité de empresa de 22/02/2008. (Vid documental aportada al expediente administrativo y doc. 8 de OYS NORORESTE)./ DÉCIMO.- A consecuencia del accidente el Sr. Moises sufrió lesiones en ambas extremidades inferiores, para cuya sanidad precisó un total de 391 días, de ellos 199 impeditivos para las actividades básicas de la vida diaria y 192 de hospitalización, y restándole como secuelas: amputación de miembro inferior izquierdo a 10 cm bajo rótula, con cicatriz hipertrófica; amputación de miembro inferior derecho a 15 cm bajo rótula con zona de prominencia ósea doloras, y trastorno depresivo reactivo en grado moderado./ Recibió prestación de IT de Mutua FREMAP por importe de 11.695,95 euros en concepto de pago delegado entre el 11/10/2011 y el 20/08/2012./ Por resolución del INSS de 29/10/2012 el Sr. Moises fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión mensual del 100% de la base reguladora de 1351,38 euros y fecha de efectos económicos el 21/08/2012./ (Vid informe forense de sanidad, resolución del INSS, dictamen propuesta del EVI de IPA, y certificado de FREMAP obrantes al expediente administrativo)./ DÉCIMO
PRIMERO.- El 30/08/2012 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción contra la empresa OYS NOROESTE SL en la que se propone la imposición de sanción de 18,000 euros./ Asimismo la Inspección de Trabajo remitió al INSS escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad contra la empresa OYS NOROESTE SL, con propuesta de recargo de prestaciones del 40%./ (Vid expediente administrativo y doc. 2 de OYS NOROESTE SL)./ DÉCIMO

SEGUNDO.- El 25/09/2012 el INSS acordó iniciar el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo n° 2012/088, comunicándoselo a la empresa y al trabajador accidentado./ DÉCIMO

TERCERO.- Por resolución de 14/09/2012 de la Xefatura Territorial de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia se anuló el acta de infracción de la Inspección de Trabajo./ DÉCIMO

CUARTO.- El 11/11/2012 la Conselleria de Traballo de la Xunta de Galicia informó al INSS de la anulación del acta de infracción de la Inspección de Trabajo./ DÉCIMO

QUINTO.- El 19/03/2013 la Inspección de Trabajo emitió nueva acta de infracción, que se tiene por íntegramente reproducida, en la que estima cometida por OYS NORORESTE SL una infracción del artículo 5.2 de la LISOS por incumplimiento de lo previsto en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del ET , artículos 14.1 , 15.l,a ) y 17.1 de la LPRL , artículos 3.1 y 5.1 del RD 1215/1997 de 18 de julio, y Anexo 1 apartado 2 punto a, letra d) último párrafo y Anexo II apartado 1, puntos 1, 2, 3 y 4 y Anexo II apartado 2 punto 1 del RD 1215/1997 de 18 de julio, y propone la calificación de los hechos como graves, graduándose la sanción en su frado medio atendiendo a la peligrosidad de los trabajos realizados (considerando el manejo de un equipo de 7300 kilos de peso en una pendiente del 19-20%), la gravedad de los daños sufridos por el trabajador (amputación de ambas piernas) como consecuencia de la ausencia de medidas preventivas (cinturón de seguridad prescrito por el fabricante en el manual de instrucciones), y la imposición de 15.000 euros de sanción./ Asimismo la Inspección de Trabajo remitió al INSS escrito con propuesta de iniciación de expediente para recargo de prestaciones en un porcentaje del 30%, que tuvo entrada en el INSS el 19/03/2013./ DÉCIMO

SEXTO.- Por oficio de 21/03/2013 el INSS comunicó a los interesados en el expediente que se procedía a continuar con el mismo una vez remitida la nueva acta de la Inspección de Trabajo, y les confirió trámite de audiencia y alegaciones./ El Sr. Moises presentó alegaciones el 08/05/2013 instando la imposición del recargo en un 50%, y OYS NOROESTE SL presentó alegaciones el 16/05/2013 solicitando la suspensión del expediente en tanto no se reanude el procedimiento sancionador que está suspendido, y subsidiariamente el archivo del expediente por inexistencia de infracción de medidas de seguridad e inexistencia de responsabilidad empresarial./ DÉCIMO SÉPTIMO.- En relación con el accidente sufrido el día 11/10/2011 por el Sr. Moises se sigue procedimiento penal de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción N° 2 de Corcubión, en el que tras un inicial sobreseimiento provisional del proceso, que se dejó sin efecto por la Audiencia Provincial de A Coruña en trámite de recurso de apelación, el 15/11/2017 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2° del CP , un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del CP , el cual no es firme al haber sido recurrido por OYS NORORESTE en apelación. (Vid docs. 1 a 5 del Sr. Moises , y doc. 9 de OYS NORORESTE SL)./ DÉCIMO OCTAVO.- El 16/04/2013 la Conselleria de Traballo de la Xunta de Galicia acordó la suspensión del procedimiento sancionador contra OYS NORORESTE SL./ DÉCIMO NOVENO.- El día 25/03/2015 el EVI emitió dictamen propuesta en el que se propone declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sufrido por el Sr. Moises y que las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia del accidente se incrementen en un 30% con cargo a la empresa OYS NORORESTE SL. (Vid expediente adtvo.)/ VIGÉSIMO.- El 16/04/2015 el INSS dictó resolución por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 11/11/2011 por el Sr. Moises , y, en consecuencia, que todas las prestaciones de Seguridad Social que tengan su causa en el accidente sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa declarada responsable OYS NOROESTE SL./ VIGÉSIMO
PRIMERO.- El 21/05/2015 el Sr. Moises presentó reclamación previa contra la resolución del INSS interesando la imposición del recargo de prestaciones en un 50% o subsidiariamente en un 40%./ El día 22/05/2015 OYS NORORESTE SL presentó reclamación previa contra la resolución del INSS solicitando se deje sin efecto el recargo impuesto y el archivo del expediente./ VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Por sendas resoluciones de 15/06/2015 el INSS desestimó las reclamaciones previas.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se tiene a OYS NOROESTE S.L. por desistida de la demanda que dio lugar al presente procedimiento contra FREMAP MUTUTA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y, en consecuencia se decreta el sobreseimiento del procedimiento respecto de dicha codemandada./ Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por OYS NORORESTE S.L, contra DON Moises , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y asimismo desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Moises contra OYS NORORESTE S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa OYS NOROESTE, S.L., y por D. Moises formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de enero de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de las demandas sobre Recargo de prestaciones, recurren ambas partes demandantes (el trabajador y la empresa) solicitando la revocación de la misma y la estimación de sus respectivas pretensiones, procediendo además a impugnar el recurso de contrario formulado.

Únicamente el recurso del trabajador plantea un motivo de modificación del relato fáctico con amparo en el art. 193.b) LRJS , en el que solicita: a) Pretende en primer lugar que se elimine el adjetivo 'correspondiente', en tanto que cabe entenderlo como el adecuado y ello no es así. En tanto tal calificativo, en efecto, es sinónimo de 'conveniente, oportuno' y por tanto puede ser equívoco y resulta meramente valorativo y no acorde con otras manifestaciones de la juzgadora a quo, se tiene por no puesto.

b) Pide adición al ordinal sexto de un párrafo que rece 'la empresa no realizó los mantenimientos del equipo de trabajo con la periodicidad y contenido previstos en el manual de instrucciones del fabricante'. La adición no se admite ya que, por una parte, exige una comparativa de los Partes y el anual, con una serie de deducciones o valoraciones que no puede realizar la Sala para constatar un error manifiesto, y por otra parte, no existe un error de la juzgadora a quo, quien expresamente admite en el Fundamento Cuarto que el informe del ISGGA revela que había un deficiente mantenimiento en lo referente a lubricantes o filtros, afirmando que no lo toma en consideración para la causa del accidente al no tenerlo en cuenta la Inspección, para más tarde decir que cabría imputarlo como otro incumplimiento de medidas de seguridad.

c) Solicita que se adicione al ordinal séptimo lo siguiente:'En dicho documento no figura el contenido de la información de seguridad e instrucciones específicas, su duración en horas, la metodología de impartición del mismo, ni el nombre de las personas que lo hubieran impartido'. La adición resulta innecesaria al remitirse expresamente la sentencia a tal documento que puede analizarse por la Sala.

d) Solicita la adición de un nuevo párrafo al ordinal octavo que diga: 'No consta formación específica del trabajador accidentado para el manejo del equipo de trabajo con el que sufrió el accidente'. La revisión no se admite al tratarse de un 'hecho negativo', contradictorio con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo, a quien corresponde tal facultad, conforme al art.97.2 LRJS .



SEGUNDO: La empresa plantea un único motivo de censura jurídica, con correcto amparo procesal en el Art. 193, c) de la LRJS , denunciando infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en el que argumenta, sustancialmente, que el cinturón no era obligatorio, que no se ha acreditado que el accidente se produjera por causas imputables a la empresa pues la máquina estaba en buenas condiciones, que si el trabajador se accidentó es porque iba con la puerta abierta y que la propia juzgadora admite que cumplían las medidas preventivas.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Tal concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

Establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ) --, que ' En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS , 'se razona en nuestra STS/ IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar ...

el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ).

Pues bien, en el caso de litis, se acredita el accidente de trabajo con resultados lesivos para el trabajador y a la empresa correspondía acreditar la existencia de un posible caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima, circunstancias que no se estiman acreditadas por la juzgadora a quo, ni cabe inferirlas del relato fáctico de la sentencia, que no se ha pretendido modificar. En cuanto a las causas del accidente sufrido por la hormigonera la juzgadora a quo acertadamente no da valor al certificado de Talleres Hércules sobre el estado de funcionamiento de la misma, ya que con anterioridad a su emisión, según la testifical, el mecánico de la empresa había ido a repararla, aunque tampoco conste tampoco informe que relacione su mal funcionamiento con los déficits de mantenimiento. No se asumió, por tanto por la recurrente, la carga probatoria de las causas exoneradoras de responsabilidad.

Pero además, lo que sí consta acreditado es que la máquina no llevaba cinturón de seguridad que pudiera evitar el riesgo de expulsión del trabajador, cuando fue ésta la que provocó el grave resultado lesivo; no es solo que las instrucciones del fabricante indiquen que de no tener la máquina tal cinturón 'el responsable debe procurar que venga instalado', sino que en el Plan de seguridad de la obra no se contemplaba el riesgo de vuelco-aún trabajándose a diferentes niveles o cotas- lo que solo fue subsanado tras el accidente, con la correspondiente medida de seguridad antes omitida. En razón de ello, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO: El recurso del trabajador, con amparo en el ap.c del artículo 193 LRJS , denuncia las siguientes infracciones: a) Infracción del art.3.5 del RD 1215/1997 , en tanto no se adoptaron las medidas adecuadas de mantenimiento 'teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante'. La censura no se admite ya que, en cuanto a la no colocación de sistema de retención del trabajador como el propio recurrente señala es ya reconocido por la sentencia de instancia y en lo que se refiere a los déficits de mantenimiento (aceite, filtros) aún reconociendo la juzgadora su existencia señala que no consta que fueran la causa del accidente.

b) Infracción del art.19 de la LPRL y de los ap.1 y 4 del art.5 y del ap.2.1 del Anexo II del RD 1215/1997 , argumentando que no consta que el trabajador tuviera formación específica para la conducción segura de la máquina; censura que tampoco podemos admitir, pues la valoración de la juzgadora de instancia sobre el documento suscrito por el trabajador, al folio 267, no resulta absurda ni arbitraria.

c) Infracción de la jurisprudencia, con cita de la STS de 6-5-1998 , que impide desplazar las responsabilidades al trabajador accidentado por su condición de delegado de prevención. Como el argumento de la juzgadora en este sentido lo realiza al ponderar el importe del porcentaje del recargo, que se debate en el motivo siguiente, es ahí donde debemos analizarlo.

d) Denuncia, por último, infracción del art.123 LGSS , aduciendo que no se han tenido en cuenta para fijar la cuantía una serie de circunstancias, como la peligrosidad de las actividades, los incumplimientos de la empresa en materia preventiva, el riesgo del trabajador, la gravedad de las lesiones o la existencia de un procedimiento penal.

Es doctrina reiterada de esta Sala a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 la que señala que 'al no contener el art. 123.1 LGSS un criterio preciso de atribución del recargo pero si una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta' tal configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Y tal 'manifiesta desproporción' se aprecia, según señala la STS de 4 de marzo de 2014 (rcud. 788/2013 'al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.' En el caso de litis, se impuso a la empresa una sanción por falta grave en grado medio; aún cuando la juzgadora a quo entiende que el riesgo no era evidente al alcanzar la hormigonera solo los 6 km/hora y tener cabina antivuelco, ha de tenerse en cuenta las circunstancia de peligrosidad de los trabajos al realizarse con una máquina pesada en diferentes cotas de nivel, con subidas y bajadas por terreno irregular, en los que la velocidad no es determinante del riesgo (como si ocurriría de trabajar en llano); la gravedad del resultado también está constatada, en tanto ocasionó la amputación parcial de ambas extremidades inferiores del trabajador; no cabe admitir el argumento atenuante utilizado de que, si bien la empresa no había instalado cinturón de seguridad en la máquina tampoco lo había advertido el trabajador como delegado de prevención pues dicha designación no le permite reparar las deficiencias preventivas, obligación que solo compete al empresario. En tales circunstancias, no resulta proporcionada la decisión a propuesta del EVI de fijar el recargo en su cuantía mínima del 30% como ratifica la juzgadora de instancia, aún cuando tampoco procede imponer la máxima que solicita el recurrente, entendiendo la Sala que es adecuada y proporcional un recargo del 40%.



CUARTO: Desestimado el recurso de la empresa procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, conforme al art.235 LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por OYS NOROESTE S.L. y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Moises , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, de fecha 20 de marzo de 2018 , autos núm. 581/15 acumulado al 372/2016, por RECARGO DE PRESTACIONES, debemos revocar la resolución judicial e imponer un recargo sobre las prestaciones del 40%, manteniéndose el resto de los pronunciamientos sin alteración alguna. Se condena en costas a la empresa recurrente, lo que incluye el pago de los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 550€.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.