Sentencia SOCIAL Nº 3791/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2057/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005775
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002057 /2018 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001132 /2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Hortensia
ABOGADO/A: ELISA MARIA LAGO MOIRE
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002057/2018, formalizado por LA LETRADA Dª ELISA MARÍA LAGO
MOIRE, en nombre y representación de Hortensia , contra la sentencia número 654/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001132/2014, seguidos a
instancia de Hortensia frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hortensia presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 654/2017, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Por resolución del SPEE de 27 de agosto de 2013 se reconoce a la trabajadora subsidio por desempleo, reconociéndose como días cotizados 191, por el periodo de 15 de agosto de 2013 al 14 de febrero de 2014 de un 80% sobre una base reguladora de 17'75 euros. Segundo: Con fundamento en acta de infracción n° NUM000 de diciembre de 2013 expedida por la ITSS de Murcia frente a la empresa SEGADO BARBERO SALVADOR por simulación de relaciones laborales, se insta por la misma la anulación de alta y baja de la afilada Da Hortensia . Tercero: Previa propuesta de revocación de prestaciones de 30 de julio de 2014 por resolución del SPEE de 25 de agosto de 2014, con fundamento en la falta de cotización, se revoca la resolución de 27 de agosto de 2013 y de declarar indebida la percepción de la cantidad de 1.015'30 euros correspondientes al periodo de 15 de agosto de 2013 al 1 de junio de 2016. Cuarto: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior por resolución del SPEE con fecha de registro de salida de 7 de octubre de 2014 se desestima la anterior. Quinto: La trabajadora es madre de un menor nacido el NUM001 de 2011. Sexto: La trabajadora ha estado dada de alta en los siguientes periodos por las siguientes personas en el Régimen de Empleados de Hogar (0138): - Eulalio del 21 de noviembre de 2012 al 6 de junio de 2013. - Fabio del 17 de junio de 2013 al 14 de agosto de 2013.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Hortensia frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones de condena frente a ella ejercitadas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre revocación de prestaciones de desempleo, confirmando la resolución que así lo acuerda, frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones de condena frente a ella ejercitadas. Dicho pronunciamiento es impugnado por la representación procesal de la demandante, articulando un primer motivo de recurso por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , para reponer los autos al momento anterior a dictarse Sentencia, por incurrir la misma en infracción de las normas esenciales del procedimiento en cuanto a la denegación de la suspensión de la vista por prejudicialidad penal, ex arts. 85.1 , 86.2 v 87.3 de la Lev Reguladora de la Jurisdicción Social, y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE . La sentencia de instancia resolvió sobre la petición de suspensión por prejudicialidad penal solicitada por esta parte, que, al amparo del artículo 86.1 de la LRJS , no debía suspenderse el procedimiento por seguirse causa criminal, con la sola excepción contenida relativa a la falsedad en documento que fuese de influencia notoria en la decisión del pleito, toda vez que el documento no había sido identificado por la parte, no bastando la mera referencia genérica a actuaciones penales seguidas en un Juzgado de Instrucción. Entiende la parte recurrente, en síntesis, que la única razón para que se resuelva administrativamente sobre la extinción de la prestación y la reclamación de las supuestas percepciones indebidas es la anulación de la cotización en la empresa Salvador Segado Barreiro, por considerar que existía una simulación de relación laboral. No obstante, la única razón para ello sería la supuesta falsedad de la cotización (altas y bajas), circunstancia que está siendo investigada y que sólo se aclarará tras el dictado de sentencia en las DPPA 449/14 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de San Javier (Murcia). Por ello, la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia de instancia.

La cuestión litigiosa objeto del presente motivo de recurso, se centra en determinar si concurre o no la excepción de prejudicialidad penal suspensiva, en el sentido de ser necesario conocer la Sentencia que se dicte en proceso penal en curso, para poder resolver la cuestión litigiosa sobre revocación y devolución de prestaciones de desempleo, por hallarse vinculada por el resultado de aquella resolución.

La Sala considera que tal excepción no puede ser acogida, tal como acertadamente resolvió la Sentencia recurrida, por cuanto el artículo 86 de la LRJS dispone que ' 1. En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. 2. En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el Juez o Tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del Juez o Tribunal por cualquiera de las partes.'.

A la vista de la dicción literal de la norma que se deja expuesta, la Sala no puede aceptar la existencia de la prejudicialidad penal reclamada, ya que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con base en el principio de independencia de los órdenes jurisdiccionales, establece la excepcionalidad de la suspensión de un procedimiento laboral por la existencia de un proceso penal en el que se enjuicien hechos que puedan afectar a la procedencia de la reclamación planteada y así establece de forma categórica que ' En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.' , admitiendo un único supuesto cuando el delito investigado por la jurisdicción penal sea el de falsedad documental y dicha falsedad afecte a un documento de ' notoria influencia en el pleito' , circunstancias que no se dan en este caso en el que por un lado, se están investigando la existencia de irregularidades constitutivas de delito en la concesión de prestaciones de Seguridad Social, por simulación de relaciones laborales, con altas y bajas ficticias en la Seguridad Social, y de otro lado, la parte recurrente no ha identificado ningún documento concreto de notoria influencia en el pleito como determinante de la prejudicialidad solicitada. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) de la LRJS -, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la recurrente; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c LRJS , a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- La beneficiaria recurrente articula un segundo motivo de recurso amparado en el Art.193, apartado b) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Se propone la adicción de un nuevo Hecho Probado, de conformidad con el material probatorio obrante en Autos. Hecho que se debería ubicar después del actual Hecho Probado Sexto, con el siguiente tenor literal: HECHO PROBADO SÉPTIMO.- El 22/05/2017 se suspendieron de mutuo acuerdo las presentes actuaciones por prejudicialidad penal'.

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto propuesto, con independencia de la documental en que se apoya que no parece correctamente identificada, no tiene relevancia alguna en orden al fondo de la cuestión litigiosa, de ahí que el texto que se pretende adicionar resulte por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO .- Finalmente, la parte recurrente articula un último motivo de recurso por el cauce del art.

193, apartado c) de la Ley 36/201 l, Reguladora de la Jurisdicción Social. destinado a examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Se alegan dos cuestiones: I.- En cuanto a la falta de cotización . Se dice que se han eliminado de su vida laboral las cotizaciones de la empresa 'Salvador Segado Barreiro', por lo que carece de periodo cotizado para la percepción del subsidio, señalando que de conformidad con la regulación establecida por el artículo 104.1 LGSS , el incumplimiento de esta obligación sitúa al empresario en descubierto y hace recaer sobre el mismo diversas responsabilidades: la obligación de ingresar las cuotas con los recargos correspondientes y la responsabilidad directa en cuanto a las prestaciones causadas. II.- En cuanto a los requisitos de cotización. Se afirma que el segundo de los motivos de revocación de la prestación viene argumentado por el hecho de que la trabajadora no tiene cotizados al menos 90 días durante los últimos 6 años anteriores a la situación legal de desempleo. Sin embargo, se afirma en el recurso que la trabajadora cumple con los requisitos pues tiene un total de 7 meses y 17 días cotizados, y que incluso en el caso de que no se le compute el periodo de tiempo cotizado para la empresa 'Salvador Segado Barreiro', por circunstancias que no son imputables a la trabajadora y que se le deben reconocer en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones, la trabajadora cumpliría igualmente con los requisitos para el percibo de la prestación.

Partiendo del inalterado relato probatorio, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso se concreta a resolver si la demandante, a la vista de los hechos declarados probados, puede entenderse que actuó fraudulentamente en la obtención de las prestaciones de desempleo, siendo ajustada a derecho la resolución que le impone la anulación de las mismas y el reintegro de las cantidades, en su caso percibidas, tal como se declara en la sentencia recurrida, o si, por el contrario, no existió fraude de ley, por ser cierta y real la contratación operada, tal como se sostiene en el recurso, y que en todo caso los requisitos de falta de cotización son imputables a la empresa. Y la respuesta que debe darse a la cuestión controvertida ha de ser en el sentido proclamado por la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del mismo, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Para poder apreciar la figura de fraude es imprescindible la constatación de una conducta con apariencia de licitud que al amparo de la norma legal vigente posibilite la obtención de un beneficio no querido ni pretendido por la norma, disposición irregularmente acogida, y la prueba a tal efecto exigible ha de revestir las características de plena, notoria e inequívoca, dado que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran (entre muchas otras, las SSTSJ Galicia de 26 septiembre 1990 , R. 211990, 8 febrero 1991 , R. 129511990, 19 abril 1991, R. 207511990 [AS 1991, 24431 y 29 abril 1991, R. 2051/1990 [ AS 1991, 24671, 10 octubre 1991 , R. 26871 1990, 7 febrero 1992 , R. 8711991, 12 febrero 1992 , R. 31811991 [AS 1992, 7171, 23 junio 1992 , R. 73611991, 30 septiembre 1993 , R. 1111992).

2ª.- Pero este planteamiento, que este Tribunal ha acogido en multitud de ocasiones, si bien en principio mi nora la operatividad del art. 6.4 CC , de todas formas tampoco en manera alguna excluye la posible apreciación de fraudulentas situaciones en la obtención de prestaciones por desempleo, por lo que también hemos admitido reiteradamente la aplicación de aquel precepto cuando los datos de hecho declarados probados no es que constituyan -ya- la base para una mera suposición del fraude de ley (rechazable, por lo antes indicado), sino que incluso evidencian el carácter instrumental y simulado del segundo contrato de trabajo, con la torticera intención de obtener unas prestaciones que legalmente no corresponden (así, en las SSTSJ Galicia 7 febrero 1992 , R. 8711991, 12 febrero 1992, R. 31811991 y la de 17 febrero 1994, R. 17641 1992 ), y Sentencia 29 de marzo de 2016 [RSU 15/2015 ] 3ª.- De otra parte, tampoco cabe olvidar que la apreciación del fraude por la vía de la presunción regulada en el derogado art. 1253 CC , [actual art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ] viene a ser prácticamente el exclusivo medio de acreditar el elemento intencional oculto y defraudatorio en materia de prestaciones por desempleo, y a la par constituye una mera cuestión de hecho que corresponde con carácter exclusivo fijar al Magistrado de instancia -la inmediación en la práctica de las pruebas permite valorarlas más adecuadamente- y que resulta censurable en trámite de recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir.

4ª.- En el supuesto actual, el conjunto de circunstancias acreditadas conducen a confirmar el criterio sustentado en la sentencia de instancia, ya no solo en aplicación del referido art. 386 de la LEC , en el sentido de que existe un enlace preciso y directo entre los hechos acreditados y el que se trata de deducir, por lo que habrá de estimarse que se está en presencia de un fraude de ley, sino porque en el presente caso contamos con una prueba documental que goza de presunción iuris tantum , cual es el informe de la Inspección Provincial de Trabajo de Murcia, que menciona la existencia de relaciones laborales de carácter simulado en el seno de la empresa Salvador SEGADO BARBERO, que no cuenta con actividad alguna, y entre esas relaciones laborales ficticias se encuentra la de la aquí demandante. Por tanto, la actora no contaba con ningún periodo cotizado para tener derecho a las prestaciones que inicialmente le fueron reconocidas, sin que resulte de recibo la argumentación contenida en el recurso de que es al empresario que se halla en descubierto sobre quien ha de recaer la obligación de ingresar las cuotas con los recargos correspondientes y la responsabilidad directa en cuanto a las prestaciones, dado que nos encontramos ante una relación laboral simulada, de la que obviamente participa la actora, quien nunca ha llegado a prestar servicios para el empresario antes citado, tal como se declara en el informe de la Inspección de Trabajo, razón por la cual su recurso debe ser desestimado.

Procede, por ello, rechazar la censura jurídica y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora DOÑA Hortensia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social CUATRO de esta Capital, de fecha 23 de noviembre de 2017 , en proceso sobre anulación y reintegro de prestaciones de desempleo, indebidamente percibidas, frente al demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL -SPEE-, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.