Sentencia SOCIAL Nº 3793/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2111/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002157
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002111 /2018 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2015
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: CAMPIÑAS DE LAIÑO, REFOJO Y GONZALEZ,S.R.L. , HIPESCAR SL , ADMON
CONCURSAL CAMPIÑAS DE LAIÑO( Pablo ) , ADMON CONCURSAL REFOJO Y GONZALEZ ( Edurne
) , Elisenda
ABOGADO/A: MERCEDES BLANCO FERNANDEZ, MERCEDES BLANCO FERNANDEZ , , , , ESTELA
MARIA TOME TORRES
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002111 /2018, formalizado por la letrada de la Abogacía del
Estado, en nombre y representación de FOGASA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2015,
seguidos a instancia de Elisenda frente a FOGASA, CAMPIÑAS DE LAIÑO, REFOJO Y GONZALEZ, S.R.L.,
HIPESCAR SL , MINISTERIO FISCAL, ADMON CONCURSAL CAMPIÑAS DE LAIÑO( Pablo ) , ADMON
CONCURSAL REFOJO Y GONZALEZ ( Edurne ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS
FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Elisenda presentó demanda contra FOGASA, CAMPIÑAS DE LAIÑO, REFOJO Y GONZALEZ, S.R.L., HIPESCAR SL, MINISTERIO FISCAL, ADMON CONCURSAL CAMPIÑAS DE LAIÑO ( Pablo ), ADMON CONCURSAL REFOJO Y GONZALEZ ( Edurne ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Por Decreto de fecha 18/06/2014, dictado en autos de despido 1145/2013, seguidos en este mismo Juzgado, en los que era demandante Elisenda y demandadas CAMPIÑAS DE LAIÑO SA REFOJO Y GONZALEZ SL HIPESCAR SL y FOAGASA, se aprobó el siguiente acuerdo: La empresa mantiene la procedencia del despido objetivo y una antigüedad al trabajador del 01-02-2003 y en consecuencia ofrece en concepto de indemnización la cantidad de 9831,45 euros , cantidad que será satisfecha en tres plazos mensuales de 3277,17 euros cada uno de ellos , que se efectuarán antes de los días 15 de julio, 15 de agosto y 15 de septiembre de 2014 cada uno de ellos , mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que el trabajador percibía su salario. El incumplimiento de cualquiera de los plazos dará lugar al vencimiento total de la cantidad adeudada. El trabajador acepta la oferta y forma de pago. Segundo.- En autos de ejecución de títulos judiciales n° 232/2014 se acordó despachar ejecución a favor de la ejecutante del ente a HIPESCAR SL por importe de 9.831,45 euros en concepto de principal, no contra CAMPIÑAS DE LAIÑO SA y REFOJO Y GONZALEZ SL, encontrarse ambas en situación de concurso. Tercero.- La empresa HIPESCAR SL, fue declarada insolvente por Decreto de 01/04/2015, dictado en autos de ejecución de títulos ales 233l2014.

Cuarto.- Hipescar SL era la empresa que tenía formalmente contratada a la actora (vid carta de despido unida al expediente, vida laboral de la actora, nóminas doc. n° 1 n° 2). Quinto.- Por el actor se presentó solicitud de prestaciones el 29/05/2015 ante el FOGASA (obra unida al expediente). Sexto.- El FOGASA dicto resolución en fecha 01/07/2015 teniendo por desistido al actor de su solicitud al entender que no había cumplido en tiempo y forma el requerimiento de subsanación que le fue notificado (obra unida al expediente). Séptimo.- Por escrito de fecha 016/2015 el FOGASA requirió al actor a fin de presentar 'certificado de la administración concursal de las empresas codemandadas de HIPESCAR SL, CAMPIÑAS DE LAIÑO SL, Y REFOJO Y GONZALEZ SL por estar en concurso de acreedores' (doc. n° 11 del actor). Octavo.- Por la representación del actor se remitieron el 02/10/2015 correos electrónicos a los administradores concursales de CAMPIÑAS DE LAIÑO SA (Sr. Pablo ) y de REFOJO Y GONZALEZ SL (Sra. Edurne ), solicitando la certificación requerida por FOGASA (doc. n° 8, 9 y 10 del actor). Noveno.- El 9/10/2015 en nombre de la administradora concursal Sra.

Edurne se comunicó que fue cesada en el cago una vez se dictó sentencia de aprobación de convenio, no figurando en todo caso la actora con ningún crédito a su favor en el informe concursal. Y en fecha 05/10 el administrador concursal Sr. Pablo comunico que ceso en el cargo tras dictarse sentencia de aprobación de convenio (doc. n° 8, 9 y 10 del actor). Décimo.- La actora comunico al FOGASA el 19/06/2015 que no figuraba en las listas de acreedores de las entidades concursadas por ser el empleador formal HIPESCAR SL (doc. n° 12). Undécimo.- En autos PO n° 1146/2013, seguidos en este mismo Juzgado entre la actora y las mercantiles demandadas se dictó sentencia de fecha 09/02/2017 estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad condenando a las demandadas a abonar a la actora determinados salarios (doc. n° 13).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancias de Da Elisenda , representado y asistida por la Letrada Sra. Gil Fernández, contra el FOGASA, representado y asistido por la Letrada Sra. Pérez Díez Del Corral, contra las entidades CAMPIÑAS DE LAIÑO SL y REFOJO Y GONZALEZ SL, que comparecen representadas y asistida por la Letrada Sra. Blanco Fernández y contra los administradores concursales de las otras dos entidades que no comparecen y contra la entidad HIPESCAR SL que no comparece pese a haber sido citada y en consecuencia debo condenar y condeno al FOGASA a abonar a la actora la cantidad de 9.831,45 euros en concepto de indemnización, más los intereses del artículo 576 de la LEC que se devengarán a partir de los tres meses siguientes al día de notificación de la presente resolución.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Fogasa, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el FOGASA la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 33.1 a 3, primera ET , 53 y 86.2 LC y 16.3 y 25.b.4 RD 505/85 .

Se ha de recordar que la actora estuvo contratada formalmente por una empresa, que se ha declarado insolvente en el proceso de ejecución -fue además quien la despidió, aunque se ha condenado solidariamente a dos más, que han sido declaradas en concurso. Mediante conciliación judicial se acordó el abono de 9.831,45€ como indemnización por el despido objetivo sufrido, pero las empresas incumplieron aquélla y se despachó ejecución sólo contra la formal empleadora -no frente a las otras dos que ya estaban declaradas en concurso-, resultando insolvente. Tras la declaración, la actora solicitó prestaciones al Fondo, quien la solicitó certificación de la Administración Concursal, que no pudo aportar, porque no se hallaba en la lista de acreedores, comunicándolo así al Fondo.



SEGUNDO.- No podemos acoger la censura, porque ya hemos resuelto un supuesto similar, en el que hemos acordado que la existencia de un título judicial previo supone la reclamación al FGS a través del párrafo segundo del artículo 33 ET , sin que sea preciso acudir al tercero, que se restringe a los supuestos de inexistencia de dicho título habilitante, y así en STSJG 08/05/14 R. 1696/12 (también podría traerse a colación la STSJG 18/10/13 R. 5784/2011 , citada en la Sentencia de Instancia), en ella decíamos: 'La razón de ello es la constante y uniforme jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos similares al que nos ocupa, ha declarado que 'en el caso de autos, que el trabajador había instado, en su día, reclamación por deudas salariales contra la empresa para la que había prestado servicios, recayendo sentencia con fecha 3/2/2006 , que fue firme, en la que se condenó a la empresa al abono de la suma de 4.305,52 euros, estando sometida la empresa a procedimiento concursal nº 49/2004 por auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 9/11/2004, presentando el actor testimonio de la sentencia ante el Juzgado de lo Mercantil con fecha 7/4/2006 que dio lugar a que por el Sr. Secretario de dicho Juzgado se emitiese certificado, con fecha 20/4/2006, en el que se señala que el crédito del actor no aparece en el informe de la administración concursal, dirigiéndose, el actor, con fecha 4/5/2006 al FOGASA en solicitud de que se le abonasen los salarios adeudados y resolviendo, dicho Organismo, en el sentido de denegar tal solicitud por no haberse acreditado la inclusión del crédito en la lista de acreedores del procedimiento concursal y tampoco haberse declarado la insolvencia empresarial , de manera que el asunto litigioso que nos ocupa, es susceptible de ser incardinado en el ámbito de lo contemplado en el citado precepto estatutario, pues se trata de créditos reconocidos por sentencia firmes dictadas por un Juzgado de lo Social, y, esto sentado, cabe establecer, en línea con diversas resoluciones de los Tribunales Laborales, por todas las de los Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15/2/2011 y de Valencia de 17/5/2011 , que la responsabilidad del FOGASA a que se refiere el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , determina que dicho Organismo responde de los salarios pendientes de pago reconocidos en acto de conciliación o en resolución judicial, con los límites allí establecidos y de las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa, de manera que si ex artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , el FOGASA responde de los salarios pendientes de pago reconocidos en acto de conciliación o en resolución judicial, con los límites allí establecidos, el hecho de que en la lista de acreedores obrante en el procedimiento concursal, no aparezca el crédito inferior del actor no puede, por sí solo, limitar la responsabilidad del Organismo demandado al abono de su importe , pues por más que en el citado no aparece limitada la responsabilidad del FOGASA al pago de las cantidades incluidas en la lista de acreedores, no queda excluida o limitada por la existencia de un procedimiento concursal, siendo coherente tal interpretación, como recuerdan las citadas sentencias, con lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley concursal que, al regular el reconocimiento de créditos señala que se incluirán necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no fueran firmes , pronunciándose en la misma línea el artículo 53 de la propia Ley, al señalar que las sentencias y los laudos arbitrales firmes dictados antes o después de la declaración del concurso vinculan al Juez de este, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda , de lo que cabe concluir que, a priori, el crédito del actor, reconocido por sentencia, como antes hemos reseñado, podría figurar por derecho propio en la lista de acreedores, a lo que no es óbice lo dispuesto en el artículo 16.3 del Real Decreto 505/1958, de 6 de marzo , en cuanto dispone que el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello, pues la interpretación de este precepto que postula el Organismo recurrente es inviable por contra legem , dado que ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley Concursal existe disposición alguna que limite la responsabilidad del FOGASA en los supuestos de concurso a los créditos incluidos en la lista de acreedores y el principio de jerarquía normativa impone el rechazo de la interpretación literal de aquel precepto que únicamente haría referencia a los créditos que pudieran ostentar los trabajadores frente a la empresa, pero que no estuvieren reconocidos en ninguno de los títulos enumerados en los apartados 1 y 2 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , sin olvidar que, si se estima la tesis del FOGASA, muchos créditos reconocidos por sentencia pudieran quedar sin la garantía del artículo 33 del ET , por el mero hecho de que la resolución judicial que los reconociese fuera dictada tras la firmeza de la lista de acreedores, lo que, añaden las resoluciones antes citadas, determinaría que 'el reconocimiento de esa garantía quedaría a expensas de factores tan aleatorios y extrajurídicos, como la mayor o menor rapidez en el señalamiento del juicio laboral, o la mayor o menor diligencia de la actuación de los administradores en el procedimiento concursal', máxime cuando, como en el caso, no está acreditado que el demandante tuviese conocimiento de la situación concursal de la empresa para la que había prestado servicios, antes de que terminase el plazo legal para impugnar la lista de acreedores, mientras que en lo atinente a la declaración de insolvencia, la propia situación concursal de la empresa para la que había prestado servicios el actor, impediría la realización de ejecución frente a la mercantil empleadora ante el Juzgado de lo Social, al no poder instarse ejecución singular contra el patrimonio de la mercantil deudora, ex artículo 55 de la Ley Concursal , por lo que tal situación concursal podría implicar o ser equiparada a la declaración de insolvencia a que se refiere la parte demandada' ( sentencia de 4 de noviembre de 2011 [rec. núm.

2943/2008 ]).

En este mismo sentido, en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2012 (rec. núm. 3386/2009 ), se concluye lo que sigue: 'Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior llevan a estimar la denuncia jurídica de suplicación, de acuerdo con lo ya decidido por doctrina de suplicación (TTSSJJ País Vasco s. 15-2-2011 , Valencia 12-5-2009 ), que reproducimos. Así, dice la segunda sentencia referida ...... La responsabilidad del Fogasa viene establecida en el artículo 33 del ET , de modo que responde de los salarios pendientes de pago reconocidos en acto de conciliación o en resolución judicial, con los límites establecidos en el párrafo segundo del apartado 1; y de las indemnizaciones a que se refiere el apartado 2, reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa. Pues bien, en el presente caso no se discute, y además consta acreditado, que las prestaciones reclamadas por la trabajadora se encuentran en los supuestos contemplados por los dos apartados citados del artículo 33 del ET , dado que se trata de créditos reconocidos por sentencia firmes dictadas por dos Juzgados de lo Social. Siendo ello así, debemos concluir que el hecho de que en la lista de acreedores que se confeccionó en su día en el procedimiento concursal, aparezca reconocido un crédito inferior al que se deriva de aquellas sentencias, no puede, por sí solo, limitar la responsabilidad del Fogasa a su importe. Y ello por las razones que pasamos a exponer: a) En primer lugar, porque en ningún apartado del artículo 33 del ET se limita la responsabilidad del Fogasa al pago de las cantidades incluidas en la lista de acreedores. Antes al contrario, el mismo apartado 3 del artículo 33 del ET , que es el que se refiere específicamente a la intervención del Fogasa en los procedimientos concursales, parte de la idea de que las obligaciones que asume el citado Organismo en los procedimientos concursales, son las señaladas en los apartados 1 y 2 de ese precepto, a los que antes nos hemos referido. En efecto, se dice en el citado apartado 3, que sin la citación del Fondo de Garantía Salarial, éste no asumirá las obligaciones señaladas en los apartados anteriores . Por tanto, es evidente que la responsabilidad del Fogasa derivada de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 33 del ET , no queda excluida o limitada por la existencia de un procedimiento concursal. Esta interpretación es además coherente con lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley Concursal -en adelante, LC- en el que, al regular el reconocimiento de créditos señala que se incluirán necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no fueran firmes . Y en esta misma línea se pronuncia el artículo 53.1 de la LC al señalar que las sentencias y los laudos arbitrales firmes dictados antes o después de la declaración del concurso vinculan al juez de este, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda . Por lo que es evidente que, en principio, los créditos de la trabajadora, en cuanto reconocidos por sentencia, debían figurar por derecho propio en la lista de acreedores.

b) Es cierto que el artículo 16.3 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , dispone que el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello. Pero ello no puede enervar la conclusión expuesta en el párrafo anterior. En efecto, la interpretación de este precepto que postula el Organismo recurrente es inviable por contra legem , dado que ni en el ET ni en la LC existe disposición alguna que limite la responsabilidad del Fogasa en los supuestos de concurso a los créditos incluidos en la lista de acreedores. Por lo que en virtud del principio de jerarquía normativa -ex arts. 6 de la LOPJ , 9.3 y 106.1 de la CE - debe desecharse una interpretación como la postulada. De modo que el referido precepto únicamente haría referencia a los créditos que pudieran ostentar los trabajadores frente a la empresa, pero que no estuvieren reconocidos en ninguno de los títulos enumerados en los apartados 1 y 2 del artículo 33 del ET .

c) Pero es que además, de estimarse la posición del Fogasa, se correría el riesgo cierto de que muchos créditos reconocidos por sentencia pudieran quedar sin la garantía del artículo 33 del ET , por el mero hecho de que la resolución judicial que los reconociese fuera dictada tras la firmeza de la lista de acreedores. De tal manera que el reconocimiento de esa garantía quedaría a expensas de factores tan aleatorios y extrajurídicos, como la mayor o menor rapidez en el señalamiento del juicio laboral, o la mayor o menor diligencia de la actuación de los administradores en el procedimiento concursal.

d) Finalmente se argumenta en el escrito de recurso para reforzar la posición del Organismo recurrente, que de no aceptarse su interpretación el Fogasa quedaría en una situación de indefensión, pues no es infrecuente que durante la vigencia del concurso los administradores concursales vayan realizando pagos de ciertas cantidades . Pero precisamente para evitar las disfunciones que pudieran producirse, tanto el artículo 33.3 del ET , como el artículo 16.1 del Real Decreto 505/1985 , establecen la obligatoriedad de citar al Fogasa en los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia. Sin que exista ninguna evidencia, ni siquiera alegación, de que tal previsión no se haya cumplido en el presente caso. Más aún, en los dos procedimientos judiciales seguidos en los Juzgados de lo Social números 11 y 15 de Valencia, consta que fueron citados tanto la administración concursal de la empresa demandada, como el Fogasa. Por tanto, parece fuera de toda duda que el Fogasa tiene garantizada la posibilidad de conocer los posibles pagos que se hayan podido realizar a los trabajadores, así como el resto de vicisitudes que se puedan suscitar en el procedimiento concursal. Todo ello sin perjuicio de señalar, que en el presente procedimiento no existe ninguna constancia objetiva -ni se alega- de que se haya podido producir esa posibilidad teórica apuntada por el Organismo recurrente''.

En atención a la doctrina expuesta y puesto que el crédito ha sido reconocido en virtud de un título judicial (conciliación), ha dado lugar a su ejecución contra una de las empresas responsables solidarias y ésta ha resultado insolvente, es correcta la reclamación directa al FGS por la cantidad reconocida, sin que el hecho de que las otras dos empresas hayan sido declaradas en concurso y en su lista de acreedores no estuviese la actora sea óbice para evitar dicha reclamación y responsabilidad subsidiaria. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, confirmamos la sentencia que con fecha 29/12/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Santiago de Compostela , a instancia de doña Elisenda y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.