Sentencia SOCIAL Nº 3795/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2266/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001729
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002266 /2018MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2017
RECURRENTE/S D/ña Gabriel
ABOGADO/A: RAFAEL CID CID
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., BRANDIN
GOMEZ Y OTROS SL
ABOGADO/A: JOSE LUIS BREA SANMARTIN, FERNANDO JOSE BLANCO ARCE
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002266/2018, formalizado por el/la D/Dª CID CID RAFAEL, en
nombre y representación de Gabriel , contra la sentencia número 73/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423/2017, seguidos a instancia de
Gabriel frente a ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., BRANDIN GOMEZ Y OTROS
SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gabriel presentó demanda contra ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., BRANDIN GOMEZ Y OTROS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 73/2018, de fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- La parte demandante Gabriel , nacido el NUM000 -58 con profesión habitual de peón ganadero en explotación porcino venía prestando servicios para la empresa demandada desde 1994 hasta el 15-6-16. Segundo.- La explotación porcina de la empresas demandada en Sarreaus tenía un sistema de ventilación mediante cajas de ventilación y cuatro ventanas dos con sistema de cierre con manivela desde el interior, una tercera desde el exterior pero con cierre a la altura de la cabeza y una cuarta que estaba fija y funcionaba mal y que solo se podía subir y bajar accediendo desde el exterior sobre una cubierta de fibrocemento que cubría la fosa de purines. Dicha tarea de abrir la ventana fija solo se hacía de forma puntual cuando los veterinarios lo consideraban necesario, por su dificultad de manipulación y lo hacía el dueño de la empresa o su yerno El día 10 de noviembre de 2014 el demandante se encontraba transitando por dicha zona encima de la fosa de purines y la uralita cedió y el trabajador cayó a un metro de altura golpeándose el hombro derecho. La fosa de purines estaba vallada perimetralmente. Después del accidente dicha ventana se automatizó. Como consecuencia del accidente el demandante estuvo es IT desde el 2-12-14 al 25-4-16 y estuvo hospitalizado del 8 al 11 de abril de 2015 y del 2-12-15 al 5-12-15. Tiene reconocida una incapacidad permanente total con capital coste de 133.946,52€ desde el 6-6-16. La MUTUA FREMAP la abonó 10.308,80€ de IT y la empresa las cantidades que constan en las nóminas y que se dan por reproducidas. Igualmente cobró 45.000€ de indemnización de convenio. Tercero.- En fecha de 9-3-17 se levanta acta de infracción NUM001 por infracción grave en grado mínimo y propuesta de sanción de 2.046€ que fue confirmada por resolución de la Conselleria de Economía de fecha salida 14-6- 17. Igualmente se inició expediente de recargo de prestaciones el 7-3-17 que está en trámite. Cuarto.- El 9-6-17 se celebró acto de conciliación sin avenencia, presentando la demanda en decanato el 9-6-17. Quinto.- ALLIANZ tiene concertada con la demandada las pólizas que constan en autos y que se dan por reproducidos. Sexto.- Como secuelas el demandante tiene: -Abducción.- 4 puntos -Anteropulsión.- 4 puntos -Rotación externa.- 2 puntos -Rotación interna.- 2 puntos - Extensión.- 1 punto -Material osteosíntesis.- 1 punto -Hombro doloroso.- 1 punto -Perjuicio estético ligero.- 1 punto. SEPTIMO.- El demandante tuvo un accidente de tráfico en fecha 3-12-14.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda presentada por Gabriel frente a BRANDIN GOMEZ Y OTROS S.L y ALLIANZ debo absolverles de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-7-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15-10-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no ha habido culpa ni negligencia por parte de la empresa, ni infracción de medidas de seguridad, que justificaran la estimación de la indemnización que se demanda.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho segundo para el que propone la siguiente redacción: 'La explotación porcina de la empresa demandada en Sarreaus tenía un sistema, de ventilación mediante cajas de ventilación y cuatro ventanas, dos con sistema de cierre con manivela desde el interior, una tercera desde el exterior pero con cierre a la altura de la cabeza y una cuarta que estaba accediendo desde el exterior sobre una cubierta de fibrocemento que cubría la fosa de purines. Dicha tarea de abrir la ventana fija sólo se hacía de forma puntual cuando los veterinarios lo consideraban necesario, por su dificultad de manipulación y lo venía haciendo el trabajador demandante desde hacia aproximadamente 20 años. El día 10 de noviembre de 2014 el demandante se encontraba transitando por dicha zona encima de la fosa de purines y la Uralita cedió y el trabajador cayó a un metro de altura golpeándose el hombro derecho. La fosa de purines estaba vallada perimetralmente cuando la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social acude a visitar el centro de trabajo en fecha 29 de noviembre de 2016. Después del accidente dicha ventana se automatizó.

La causa del accidente sufrido por D. Gabriel fue la rotura de una placa de fibrocemento de la cubierta de la fosa de purín cuando el trabajador se encontraba sobre la misma, debido al deficiente diseño del sistema de apertura y cierre de las ventanas laterales que en la fecha del accidente, requería situarse sobre la cubierta.

El trabajador circulaba sobre la cubierta de fibrocemento para poder acceder a las ventanas laterales, sin que por parte de la empresa se hubieran adoptado las medidas de protección necesarias para evitar la caída del mismo. Más aún, en la evaluación de riesgos no se identifican los riesgos derivados de las operaciones de apertura y cierre de las ventanas o de trabajos de mantenimiento a realizar sobre la cubierta ni, por tanto, se prevén las medidas preventivas a adoptar.

Como consecuencia del accidente el demandante estuvo en IT desde el 2-12-14 al 25-4-16 y estuvo hospitalizado del 8 al 11 de abril de 2015 y del 2-12-15 al 5-12-15. Tiene reconocida una incapacidad permanente total con capital coste de 133.946,52 € desde el 6-6-16. La MUTUA FREMAP le abonó 10.308,80 de IT y la empresa las cantidades que constan en nóminas y que se dan por reproducidas. Igualmente cobró 45.000 € de indemnización de convenio'.

B) para el hecho tercero que dice: En fecha de 9-3-17 se levanta acta de infracción NUM001 por infracción grave en grado mínimo y propuesta de sanción de 2.046€ que fue confirmada por resolución de la Conselleria de Economía de fecha salida 14-6- 17. Igualmente se inició expediente de recargo de prestaciones el 7-3-17 que está en trámite.

Se propone que diga: 'En fecha de 9-3-17 se levanta acta de infracción NUM001 por infracción grave en grado mínimo y propuesta de sanción de 2.046 € que fue confirmada por resolución de la Consellería de Economía de fecha de salida 14-6-17. En el Acta de infracción se constata que el trabajador circulaba sobre una cubierta de fibrocemento para poder acceder a las ventanas laterales, sin que por parte de la empresa se hubieran adoptado las medidas de protección necesarias para evitar la caída del mismo. Más aún, en la evaluación de riesgos no se identifican los riesgos derivados de las operaciones de apertura y cierre de las ventanas o de trabajos de mantenimiento a realizar sobre la cubierta ni, por tanto, se prevén las medidas preventivas a adoptar. Igualmente se inició expediente de recargo de prestaciones que está en trámite, con propuesta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de recargo de prestaciones económicas del 30% Apoyándose también para ello en el Acta de Infracción (folios 104 y 104 vuelto) y Propuesta de recargo de prestaciones (folio 102, en el relato de hechos y fundamento jurídico e Informe de Investigación del ISSGA (folio 92).

C) En el HP séptimo consta que: El demandante tuvo un accidente de tráfico en fecha 3-12-14.

Y pretende lo siguiente: 'Como secuelas el demandante tiene: Abolición total de los movimientos del hombro en posición funcional, pérdida del 83% .......... 18 puntos.

Artrosis Postraumática y/o hombro doloroso ....... 4 puntos.

Material de osteosíntesis- hombro derecho ..........1 puntos.

Con aplicación de la fórmula de Balthazar, para patologías combinadas de: (100-M) x m/100 + M = que manda el RDL, nos resultan un total de 22 puntos por secuelas funcionales La revisión que se pretende tiene su base en el informe pericial Dr. Juan María , especialista en Valoración del Daño Corporal y técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales.

D) por último el hp 7º recoge que: 'El demandante tuvo un accidente de tráfico en fecha 3-12-14'.

Y propone revisar en el siguiente sentido.

'El demandante tuvo un accidente de tráfico en fecha 3-12-14, a consecuencia del cual sufrió una contusión craneal sin pérdida de conocimiento, habiendo recibido el alta definitiva en fecha l7/12/14, y del que no se derivó ninguna secuela'.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993 294) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS Legislación citada LRJS art. 193 cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316Legislación citada LEC art. 316 , 326Legislación citada LEC art. 326 , 348Legislación citada LEC art. 348 y 376 LECiv Legislación citada LEC art. 376 , así como el art. 97.2 LPL Legislación citada LPL art. 97.2 (en la actualidad art. 97 LRJS Legislación citada LRJS art. 97 ).

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas: A) La revisión del HP2º se basa en el Acta de Infracción (folios 104 y 104 vuelto) y Propuesta de recargo de prestaciones (folio 102 vuelto, en relato de hechos y fundamentación jurídica), del expediente de Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, de la Inspección de Trabajo, y el Informe de Investigación del ISSGA de 15 de diciembre de 2016 (folio 92).

Y no admitimos que ' lo venia haciendo el trabajadordemandante desde hacia aproximadamente 20 años' porque se trata de su propia declaración.

Y respecto de que... 'La fosa de purines estaba vallada perimetralmente cuando la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social acude a visitar el centro de trabajo en fecha 29 de noviembre de 2016.' Tampoco se admite ya que literalmente lo que consta en el folio 104 del acta de infracción es que 'se señala por la inspectora que durante la visita se comprueba que la fosa de purín se encuentra vallada perimetralmente'.

Y la redacción propuesta induce al error de que se valló con posterioridad, lo que no consta probado.

Y no hay prueba de que no existiese ya en la fecha del accidente de trabajo Y por ultimo en cuanto a las causas del accidente de trabajo no puede ser estimada la revisión ya que no son hechos probados del acta de infracción, ni de la propuesta de recargo, sino que son conclusiones de dichas actas.

B) Tampoco la revisión del hecho probado tercero prospera, no solo por ser predeterminante del fallo, sino también porque el acta de infracción no puede constatar nada de lo que hacia el trabajador, ya que no estaba presente la inspección en el momento del accidente de trabajo, sino que son conclusiones y no pueden figurar en los hechos probados. Admitiendo solamente que '...con propuesta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de recargo de prestaciones económicas del 30%'.

C) La redacción que se pretende del hecho probado 6º tiene su base en el informe pericial Dr. Juan María , especialista en Valoración del Daño Corporal y técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales.

Entendemos procedente la desestimación de dicha revisión, porque como reiteradamente ha puesto de manifiesto esta sala, la pericial en que se apoya no demuestra error de la juez de instancia en la valoración de la prueba y no procede sustituir su objetiva valoración por la subjetiva de la demandante.

D) Por ultimo y para el hecho probado séptimo, la revisión se admite parcialmente, ya que no aceptamos la inclusión de que '...y del que no se derivó ninguna secuela'.

No solo porque se trata de un hecho negativo sino porque tal redacción no consta en el informe médico en que se apoya.



SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción del art° 1.101 y siguientes y art° 1.902 y siguientes del Código Civil, en relación con el art° 3 del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril por el que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en lugares de trabajo en relación con apartado 1° de su Anexo I.A y artículos 4.2 d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el del Estatuto de los Trabajadores y art ° 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

Y en los siguientes motivos la infracción de los artículos 14 a 19 LPRL en concurrencia con los artículo 4.2, 14, y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2010 y por ultimo el artículo 23 de la ley 23/2015 de 21 de julio ordenadora del sistema de Inspección del Trabajo y Seguridad Social.

Y todo ello para reclamar una indemnización de daños y perjuicios por entender que las actas de la Inspección de trabajo gozan de presunción de veracidad y debe por ello prevalecer el contenido del acta, y que la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad viene impuesta por no adoptar las medidas de seguridad necesarias impuestas tanto en la Ley Prevención de Riesgos Laborales, como en el del Estatuto de los Trabajadores.

Comenzado por la última de las denuncias señalamos que tanto el artículo 23 denunciado como el 53.2 LISOS disponen que...Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reflejarán: a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción.



TERCERO.-. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Y no hay infracción de tal precepto ya que es doctrina conocida y reiterada que ( Tribunal Supremo por todas sentencia de 17-3-2016)...que la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 22/05/2012 (rec. 76/2011)Valor probatorio de las Actas de Infracción. -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/ Abril, FJ 8Jurisprudencia citada a favor STC, Pleno, 26/04/1990 ( STC 76/1990) Valor probatorio de las Actas de Infracción.; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 28/01/1997 ( STC 14/1997)Valor probatorio de las Actas de Infracción.; y 35/2006, de 13/Febrero Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Primera , 13/02/2006 ( STC 35/2006)Valor probatorio de las Actas de Infracción. , FJ 6]' ( STC 82/2009, de 23/Marzo Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 23/03/2009 ( STC 82/2009)Valor probatorio de las Actas de Infracción., FJ 4). En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 18/03/2014 (rec. 114/2013)Valor probatorio de las Actas de Infracción.).

Y en el caso de autos la juez ha respetado dicha normativa consignando en los hechos probados aquellos que del resultado de las pruebas practicadas ha considerado acreditados.

Y en cuanto al resto de las denuncias el Recurso de suplicación debe ser estimado parcialmente y en base a lo siguiente sentencia del Tribunal Supremo de 2-11- 2017...La primera y obligada consideración es la de recordar que la responsabilidad que se reclama -por daños y perjuicios derivados de AT- es netamente contractual, porque la obligación de seguridad es una de las obligaciones del empresario en el contrato de trabajo, en tanto que aparece genéricamente impuesta por los arts. 5.2.d Legislación citada ET art. 5.2.d Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL Legislación citada LPRL art. 15), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL Legislación citada LPRL art. 14.1)'.

Por ello hemos afirmado que si bien es necesaria la concurrencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad empresarial, la misma ha de entenderse '...con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia...'; y debemos insistir de nuevo -con la tan citada sentencia de Pleno y las posteriores indicadas- en la importante consideración que al efecto tiene la deuda de seguridad que al empresario corresponde, y que determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Y respecto de la diligencia exigible, la sentencia citada entiende que '... obedece al hecho de que por expresa disposición legal la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts.

14.2Legislación citada LPRL art. 14.2, 15Legislación citada LPRL art. 15 y 16 LPRL Legislación citada LPRL art. 16]. Y que la conclusión se impone, además, en atención a que la generalidad propia de toda norma por fuerza dificulta -cuando no imposibilita- prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL Legislación citada LPRL art. 14.2 ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], incluso parecen apuntar más a una obligación de resultado que otra de medios, pero en todo caso imponen -ello es claro- una patente elevación de la diligencia exigible.

la vista de tales disposiciones de la LPRL, la Sala ha entendido que de ellas 'se deduce... que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-10-2001 (rec. 4403/2000)-; 12/07/07 -rcud 938/06Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-07-2007 (rec. 938/2006)-; 26/05/09 -rcud 2304/08Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-05-2009 (rec. 2304/2008)-; 22/07/10 -rcud 1241/09Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-07-2010 (rec. 1241/2009)-; 12/06/13 -rcud 793/12Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-06-2013 (rec. 793/2012)-; y 20/11/14 -rcud 2399/13Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 20-11-2014 (rec. 2399/2013)-). Y que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]' ( SSTS SG 30/06/10 -rcud 4123/08Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 30-06-2010 (rec. 4123/2008)-; 15/10/14 -rcud 3164/13Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-10-2014 (rec. 3164/2013)-; y 27/01/14 -rcud 3179/12Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-01-2014 (rec. 3179/2012)-). Afirmaciones hechas en supuestos de innegable negligencia empresarial y con las que no pretendíamos consagrar -aunque pudiera parecerlo- una responsabilidad objetiva o por el resultado que más arriba hemos rechazado, sino más bien expresar un 'desideratum', y de lo que realmente se trataba era destacar con toda claridad -también ahora insistimos en ello- la patente elevación de la diligencia exigible por parte de la vigente normativa en materia de prevención de riesgos.

'... La clave de bóveda en la aplicación de la norma - art. 14.2 LPRL Legislación citada LPRL art. 14.2- y en la consiguiente responsabilidad civil se halla en el significado de la expresión 'medidas necesarias', que -entendemos- lógicamente ha de entenderse complementada con el adjetivo 'posibles' y atemperada con el implícito requisito de que sean 'razonablemente exigibles'. Y ello es así, no sólo por la exclusión de la 'responsabilidad por el resultado' de que trataremos acto continuo, sino porque tal planteamiento es el mantenido por la legislación internacional incorporada a nuestro Derecho interno.

A tal efecto hemos de destacar ... a) que el Convenio OIT 155 -1981- sobre 'Seguridad y Salud de los Trabajadores', en sus arts. 4, 12 y 16 dispone que la garantía de seguridad para los trabajadores y la obligada reducción -'al mínimo'- de los riesgos en su cometido laboral, siempre han de atender al parámetro de exigencia 'en la medida en que sea razonable y factible'; y b) que el planteamiento también es el mantenido por la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['... el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que '[e]l empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

'... Precisamente por ello no procede aplicar una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales más arriba efectuadas, sino incluso por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Conclusión la nuestra ajustada -como vimos- al Derecho Comunitario y a la normativa de la OIT.

Y tal y como alega en el Recurso de suplicación porque el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art.

19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00). Por lo que existiendo, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Por lo que exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo, exige la necesidad de culpa, y la prueba de su concurrencia.

En el caso de autos como consta en el hecho probado 2º que...La explotación porcina de la empresas demandada en Sarreaus tenía un sistema de ventilación mediante cajas de ventilación y cuatro ventanas dos con sistema de cierre con manivela desde el interior, una tercera desde el exterior pero con cierre a la altura de la cabeza y una cuarta que estaba fija y funcionaba mal y que solo se podía subir y bajar accediendo desde el exterior sobre una cubierta de fibrocemento que cubría la fosa de purines. Dicha tarea de abrir la ventana fija solo se hacía de forma puntual cuando los veterinarios lo consideraban necesario, por su dificultad de manipulación y lo hacía el dueño de la empresa o su yerno El día 10 de noviembre de 2014 el demandante se encontraba transitando por dicha zona encima de la fosa de purines y la uralita cedió y el trabajador cayó a un metro de altura golpeándose el hombro derecho. La fosa de purines estaba vallada perimetralmente. Después del accidente dicha ventana se automatizó.

Pero el empresario conocía que la utilización de la ventana no tenia las medidas de seguridad necesarias para su utilización, se podía acceder a ella, se utilizaba y usaba pese al peligro, y es cierto que no hay prueba de que al actor se le hubiera mandado abrir la ventana en la fecha del accidente de trabajo, pero nunca se le había prohibido subir para abrir o cerrarla; y es evidente que la zona no se hallaba suficientemente aislada como para impedir que esto se hiciera, ya que el actor sube a dicha zona, y resulta probado que la misma carecía de las medidas de seguridad adecuadas por que la uralita cedió y el trabajador se cae, y por lo mismo entendemos que hay falta de medidas de seguridad ya que no solo no se identificó el riesgo que provocó la caída, sino que nunca se le prohibió al actor que subiera, cuando si se hacia para abrir la citada ventana o las labores de mantenimiento, y la causa del accidente de trabajo fue la rotura de la placa de fibrocemento de la cubierta de la fosa de purín, cuando el trabajador se encontraba sobre la misma y aun desconociendo el porque se encontraba allí, lo cierto es que ni se le prohibió hacerlo y podía acceder a la placa y su estado no era seguro.

Y por ello el El art° 3 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril establece: 'El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo. En cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, y material y locales de primeros auxilios'.

Y en el Anexo I.A del citado Real Decreto, en su aparatado Iº 'Seguridad Estructural' dice que: '1º.- Los edificios y locales de los lugares de trabajo deberán poseer la estructura y solidez apropiadas a su tipo de utilización. Para las condiciones de uso previstas, todos sus elementos, estructurales o de servicio, incluidas las plataformas de trabajo, escaleras y escalas, deberán: a) Tener la solidez y la resistencia necesarias para soportar las cargas o esfuerzos a que sean sometidos.

b) Disponer de un sistema de armado, sujeción o apoyo que asegure su estabilidad.

2º.- Se prohíbe sobrecargar los elementos citados en el apartado anterior. El acceso a techos o cubiertas que no ofrezcan suficientes garantías de resistencia sólo podrá autorizarse cuando se proporcionen los equipos necesarios para que el trabajo pueda realizarse de forma segura.

(...) Deberán tomarse las medidas adecuadas para la protección de los trabajadores autorizados a acceder a las zonas de los lugares de trabajo donde la seguridad de los trabajadores pueda verse afectada por riesgos de caída, caída de objetos y contacto o exposición a elementos agresivos. Asimismo, deberá disponerse, en la medida de lo posible, de un sistema que impida que los trabajadores no autorizados puedan acceder a dichas zonas.' La Guía Técnica para la evaluación de riesgos relativos a la utilización de los lugares de trabajo elaborada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social cumpliendo el mandato de la Disposición Final Primera del Real Decreto, 486/1997, de 14 de abril (BOE do 23), establece que 'antes del acceso a los techos y cubiertas es preciso evaluar los riesgos que comporta dicho acceso. Para ello se precisa conocer las cargas máximas que puede soportar, y adoptara las medidas de prevención necesarias para asegurar y acceso y un trabajo seguro en dichos elementos. Asimismo, establece como principales medidas de protección colectiva para asegurar al trabajador contra cualquier caída por rotura de parte de la cubierta, lucernarios o claraboyas, las siguientes: redes de seguridad, barandillas, pasarelas de circulación para no pisar directamente sobre las cubiertas no transitables, cables guías de sujeción, telas metálicas protectoras.

Pero también entendemos que ha habido concurrencia de culpa por parte del trabajador, ya que accede a un lugar peligroso para abrir una ventana, según su propia declaración, que no podía abrirse desde el interior de la nave, sin que conste orden expresa del empresario, que ha influido en la causación del resultado lesivo final. Y al apreciarse tal concurrencia hay que acudir al mecanismo de la 'compensación de culpas', jurisprudencialmente reconocido como ajustado a derecho ( STS de 20 de febrero de 1992 y 7 de diciembre de 1987) y tenerse en cuenta la incidencia de la conducta del trabajador a la hora de fijar el importe indemnizatorio; y ello motiva la minoración de la indemnización reclamada y que fijamos en 125.000€, ya que la utilización del baremo puede ser orientativa pero no de obligado uso y dicha cantidad entendemos que es adecuada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños (emergente, materiales, morales) y perjuicios (lucro cesante) que se acreditan derivados del accidente de trabajo, sin que, por exigencia de proporcionalidad entre daño y reparación, la restitución deba exceder del perjuicio sufrido, porque los afectados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena y, a tal fin, han de tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, sumas ya percibidas.

En cuanto a los intereses reclamados la doctrina, es ya reiterada, ( STS/4ª de 30 junio 2010 (rcud.

4123/2008Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 30-06-2010 (rec. 4123/2008)), en el sentido de que existencia de una deuda de seguridad por parte del empleador, nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CCLegislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1101 (16/08/1889), que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Y la conclusión sobre los efectos del paso del tiempo en la satisfacción de la obligación de indemnizar es la de que, a la cifra indemnizatoria finalmente obtenida ha de aplicársele, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas y hasta la sentencia que fija el importe de la indemnización, el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art. 576 LEC Legislación citada LEC art. 576 ).

Ello comporta la estimación parcial de recurso de suplicación en el sentido estimar también en parte la demanda inicial y añadir el reconocimiento del derecho del demandante al abono de los intereses por mora devengados desde la fecha de consolidación de sus secuelas; fecha que debe coincidir con la de efectos de la declaración de la incapacidad permanente Total de la que trae causa la presente reclamación, esto es, 7-6-2016 (según fijó la resolución administrativa del INSS de 8 de junio de 2016). Sin costas Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Gabriel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, con fecha 9-2-2018 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda inicial formulada por el recurrente, debemos declarar y declaramos su derecho a la indemnización de 125.000€ condenando a la empresa BRANDIN GOMEZ y otros SL demandado a su reconocimiento y abono y con la absolución de la co-demandada ALLIANZ Compañía de seguros y reaseguros y con los intereses legales reconocidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.