Sentencia SOCIAL Nº 38/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1068/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 1068/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID
Autos de Origen: 263/2016
RECURRENTE/S: DOÑA Filomena
RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 38
En el recurso de suplicación nº 1068/17 interpuesto por la letrada, DOÑA EVA FACIO ORSI, en nombre
y representación de DOÑA Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de
MADRID, de fecha ONCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO
CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 263/2016 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Filomena contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Filomena frente al INSS-TESORERÍA y la MUTUA FREMAP, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, DOÑA Filomena , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1956, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, ha venido prestando servicios como enfermera en el Hospital 12 de Octubre de Madrid.



SEGUNDO.- Inició proceso de incapacidad temporal el 20/2/2014. El evi en sesión de 19/8/2015 propuso el inicio de expediente de incapacidad permanente. Dicha propuesta obra al folio 52.



TERCERO.- Por resolución del INSS de 14/2/2015 la hoy actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación mensual del 55% de la base reguladora de 2.943,34 euros con efectos desde el 14/12/2015. En Marzo de 2016 se le reconoció el incremento del 20% al tener cumplidos 55 años de edad.



CUARTO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 10/2/2016 siendo desestimada la misma en fecha 3/3/2016 por resolución que confirmaba en todos sus extremos la resolución impugnada.



QUINTO.- La actora presenta, según el dictamen del EVI, el siguiente cuadro clínico residual: adenicarcubina de recto c3N2Mo sin datos de recidiva. Cierre colostomía en Enero de 2015. Incontinencia fecal mixta Como limitaciones orgánicas y funcionales constan en dicho dictamen las derivadas del cuadro clínico residual. El Informe del EVI es de fecha 10/12/2015 y se da por reproducido en su integridad.



SEXTO.- En el informe del EVI de 26/11/2015 emitido para proponer la demora en la calificación de la incapacidad permanente, consta que la actora está limitada para esfuerzos físicos importantes o bruscos, trabajos con contacto con otras personas o para aquellos que impongan repetidos aumentos de la presión abdominal o no dispongan de adecuadas instalaciones higiénico-sanitarias. Obra el informe al folio 54.

En el dictámen del EVI emitiendo propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente de 19/8/2015, consta que existe remisión completa de la neoplasia, presentando como secuela incontinencia fecal de esfuerzos que le obliga a llevar compresas y tener localizados baños donde acude con gran frecuencia, aunque va progresivamente mejorando con tratamiento rehabilitador, permitiéndole actualmente viajar en transporte público. Obra al folio 52 SÉPTIMO.- En el informe de la Fundación Jiménez Díaz de 23/11/2015 consta en cuanto a su hábito defecatorio que es de 4-5 veces por la mañana y 2-3 veces después de la comida y que ocasionalmente por las tardes 2-3 veces. Se hace constar la urgencia defecatoria cada vez que acude al aseo. Obra al folio 66.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 2.943,34 euros y la fecha de efectos 14/12/2015, datos en los que las partes estuvieron conformes.

NOVENO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 18/3/2016'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 17.01.17.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una IPA, derivada de enfermedad común, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que el cuadro que actualmente le aqueja, caracterizado por una 'incontinencia fecal mixta', no solo le incapacita para el desempeño de su profesión habitual, como enfermera en el Hospital 12 de Octubre de Madrid, sino para el desarrollo de cualquier profesión u oficio.

Según la resolución de instancia, la actora, que sufrió un carcinoma de recto, que no presenta recidiva actual, padece una incontinencia fecal 'moderada', estando limitada para esfuerzos físicos importantes o bruscos, trabajos con contactos con otras personas o que 'impongan repetidos aumentos de la presión abdominal o que no dispongan de adecuadas instalaciones higiénico sanitarias', que va mejorando progresivamente con tratamiento rehabilitador, no pudiendo realizar actividades que no sean de carácter sedentario, y para las que ya ha sido declarada afecta a una IPT - F. de D. 4º -.

Y disconforme la parte actora con dicho pronunciamiento, articula en su recurso un único motivo de infracción normativa, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , para denunciar la infracción del art. 194.5 LGSS , texto aprobado por RDL 8/2015, así como de la doctrina contenida en las sentencias que asimismo cita, todas ellas de TSJ, y que en parte reproduce, por considerar, en esencia, que las limitaciones que padece la actora le impiden prestar servicios con esfuerzos, dentro de una organización empresarial 'normal', y que impliquen el contacto con otras personas, además de requerir instalaciones sanitarias accesibles, todo lo cual, y a su juicio, le imposibilita para el desempeño de actividad profesional alguna en los términos exigibles, por lo que, concluye, es acreedora a una IPA, frente a la IPT - cualificada - que ya tiene reconocida.



SEGUNDO. - La sentencia de esta Sala, de fecha 22-2-16, recurso nº 860/15 , que se cita en la de instancia, aborda esta cuestión, si bien referida a la enfermedad de Crohn, en los siguientes términos: 'La demandante padece la enfermedad de Crohn, con incontinencia de esfínter anal. Respecto a dicha enfermedad esta Sala en sentencia de 21-10-15 (sección 2ª rec. 572/2015 ) referida a un trabajador con la categoría de jefe administrativo, ha razonado que 'La mayoría de las personas que sufren la enfermedad de Crohn pueden continuar llevando una vida útil y productiva, como ha sido el caso del recurrente a quien le fue diagnosticada la misma en 1983. La enfermedad de Crohn no se presenta siempre de la misma manera en todas las personas, ni tiene el mismo grado evolutivo en todos los casos, ni produce siempre el mismo tipo de limitaciones permanentes, que son las que se han de considerar como relevantes. También es cierto que es irreversible, que se presenta con gran agresividad e imprevisibilidad que se traduce en incontinencia fecal de manera urgente pero en el estadio que se encuentra actualmente, según el relato fáctico, no le incapacita para la realización de cualquier profesión pues no consta el número de deposiciones diarias que efectúa, pues si fuese elevado le impediría desarrollar funciones con la continuidad necesaria que se precisa en toda actividad; tampoco consta si se presentan con gran urgencia que precise llevar pañales o si está controlada con la medicación habitual. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso'.

Por su parte la sentencia de esta Sala de 28-4-14 (sección 6ª rec. 1588/2013 ) respecto a la profesión habitual de auxiliar de servicios, se ha pronunciado en los siguientes términos: 'La incontinencia anal o fecal que el recurrente esgrime como patología incapacitante en su actual situación, absoluta, o como pedimento subsidiario total que postula, se ha de valorar en relación con las labores propias de la profesión que realiza, porque es evidente que el padecimiento referido puede ser incompatible con otra clase de trabajos, cuya ejemplificación no es necesaria, de características determinadas que hacen ciertamente gravoso en su sentido más amplio su ejecución, y en este punto se comparte con la Juzgadora de instancia el criterio valorativo que muestra a la hora de calibrar el nexo o binomio entre cuadro residual y profesión desempeñada, considerando que la patología que padece el actor no es adversa a las circunstancias o condiciones en que debe desarrollar su trabajo'.

En sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 8-10-15 (rec. 118/15 ), para la profesión de administrativo en este caso, se ha expuesto lo siguiente: 'Es cierto que el propio informe médico de síntesis del EVI de 04/02/2013 indica que, debido a padecer la enfermedad de Crohn, ha de realizar su actividad laboral en lugar o centro de trabajo que disponga de baño próximo. Sin embargo, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, la demandante no presenta una grave incontinencia fecal (lo que hace inaplicable a este caso la valoración contenida en la sentencia que se cita de esta Sala, nº 123/2012, de 9 de febrero, rec. 1448/2011 , relativa a una situación radicalmente distinta a la que aquí se enjuicia, tanto en la enfermedad que es diferente como a sus secuelas), sino que, por el contrario, la enfermedad que padece la trabajadora presenta un curso favorable, sin alcanzar la remisión completa, como se indica en el informe médico del EVI ya citado. Por tanto, la valoración del grado de incapacidad ha de examinarse a la vista de la concreta situación y grado de evolución de la enfermedad en cuestión, tal como puede constatarse para la enfermedad de Crohn en sentencias dictadas por esta Sala (sin ánimo exhaustivo, sentencias 873/2015, de 23 de julio, rec. 1739/2014 ; 22/2015, de 15 de enero, rec. 821/2014 ; 378/2014, de 20 de marzo, rec.

1442/2013 ; 1423/2013, de 29 de noviembre, rec. 859/2013 ; etc.)'.

En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6-10-15 (rec. 3914/2015 ) sobre un conductor de transporte de mercancías se resalta 'la necesidad de analizar (en cada supuesto) los términos en que se manifiesta la patología de que se trata desde la frecuencia con la se manifiestan los episodios de crisis; cronológica circunstancia cuya prueba incumbía acreditar al reclamante en aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC . Prueba que éste no ha cumplimentado sin que la indeterminación de tal circunstancia pueda derivarse consecuencia favorable de clase alguna (217.1 LEC).

En fin, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22-6-15 (rec. 501/2015 ) sobre la profesión habitual de administrativo, se declara lo siguiente: 'Sabido es que buena parte de las personas que sufren la enfermedad de Crohn pueden continuar llevando una vida útil y productiva. Cada paciente es diferente y la intensidad de la enfermedad puede variar de leve a moderada o grave. La enfermedad de Crohn, pues, ni se presenta siempre de la misma manera en todas las personas, ni tiene el mismo grado evolutivo en todos los casos, ni produce siempre el mismo tipo de limitaciones permanentes, que son las que se han de considerar como relevantes. En el caso que nos ocupa no consta que la recurrente se encuentre en fase de brote activo, no se dice que exista incontinencia fecal grave o que sea necesario el uso de pañal, estando la dolencia asintomática con tratamiento farmacológico. Entendemos por ello que esta patología de la actora no impide llevar a cabo profesiones que no exijan especiales esfuerzos físicos y donde además la posibilidad de acceso a un cuarto de baño sea fácil e inmediata (...)'.

Pues bien, y en el caso de autos, una vez ponderadas aquellas restricciones funcionales en los términos declarados probados, dado que no se ha interesado su revisión por el cauce que posibilita el art. 193.b) LRJS , no considera la Sala que exista una imposibilidad para el desempeño de cualquier profesión u oficio, sino solo para aquellas que no sean de carácter sedentario, o que requieran especiales esfuerzos físicos, o donde la posibilidad de acceso a un cuarto de baño no sea fácil e inmediata, tal como así se razona en el F. de D.

4º, razón por la cual la actora ya ha sido declarada afecta a una IPT 'cualificada', puesto que su profesión habitual, como enfermera, no se caracteriza por ser una ocupación sedentaria, que no precise efectuar los esfuerzos que se hallan contraindicados para la demandante, por lo que no es posible, en consecuencia, compartir la declaración de incapacidad permanente absoluta que se pide en el recurso, y que por ello debe ser desestimado, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Filomena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de MADRID, de fecha ONCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por DOÑA Filomena contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1068/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1068/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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