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17/09/2017

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Sentencia SOCIAL Nº 380/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1366/2019 de 13 de Marzo de 2020

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Orden: Social

Fecha: 13 de Marzo de 2020

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: ALVAREZ DEL VAYO ALONSO, YOLANDA

Nº de sentencia: 380/2020

Núm. Cendoj: 35016340012020100267

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2020:882

Núm. Roj: STSJ ICAN 882:2020

Encabezamiento

Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001366/2019

NIG: 3501644420180010546

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000380/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001047/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Fermín; Abogado: YAIZA MARIA QUESADA SANTANA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de marzo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001366/2019, interpuesto por D. Fermín, frente a Sentencia 000360/2019 del Juzgado de lo Social Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001047/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Fermín, en reclamación de Prestaciones siendo demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25 de septiembre de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

Se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Don Fermín nació el NUM000/1958 está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 ,de profesión comerciales, venta (Expediente Administrativo)

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de febrero de 2001 la Entidad Gestora declaró al actor en situación de incapacidad permanente total con el diagnóstico síndrome de tolosa hunt derecho. Evolución por brotes conforme al Dictamen del EVI de fecha 13/2/2001. Consta en los informes del INSS (aclaración: s. de tolosa hunt: oftalmoplejia unilateral acompañada de dolor por detrás de la órbita y en la región inervada por la primera rama del trigemino (Expediente administrativo)

TERCERO.- Por Don Fermín se solicitó la revisión de su grado de incapacidad. (Expediente Administrativo)

CUARTO.- Tramitado expediente administrativo por dictamen del EVI de fecha 19/6/2018 se determina:

Lesiones anteriores: síndrome de tolosa hunt derecho activo

Lesiojes actuales y limitaciones orgánicas: síndrome de tolosa hunt datado desde 1990 corticodependiente. Lesiones definitivas. Síndrome de tolosa hunt (naturaleza benigna) en fase estable, corticodependiente, actualmente en 25 mg de corticoides diario (pauta descendente) con deterioro de la función renal (nefropatía actualmente en estado 3A) hta con buen control y osteoporosis con marcadores de remodelado que no indican la necesidad de amtirresortivo todavía. Agudeza visual binocular conservada con corrección. Lesiones definitivas (Expediente Administrativo).

CUARTO.- Don Fermín sufre en la actualidad las siguientes patologías:

1. Discopatía degenerativa lumbar: el peritado padece una radiculopatía L4-L5 y S1 bilateral, crónica, moderada en L5-S1 y leve en L4 sin evidencia de signos agudos de denervación actualmente.

2. Discopatía cervical: el peritado padece una radiculopatía C5-C6 y C7 bilateral crónica moderada sin evidencia de signos agudos de denervación actualmente.

3. Glaucoma: el peritado sufre una elevación crónica de la tensión intraocular en tratamiento con gotas oftálmicas y actualmente estable.

4. Dislipemia: trastorno del metabolismo lipídico sin sintomatología ni complicaciones asociadas.

5. Hipertensión arterial: patología cardiovascular en tratamiento farmacológico sin sintomatología ni complicaciones asociadas.

6. Hiperuricemia: patología por exceso de ácido úrico en tratamiento farmacológico sin constancia de sintomatología ni complicaciones asociadas.

7. Diabetes mellitus tipo II: patología del metabolismo de la glucosa en tratamiento con antidiabéticos orales y sin complicaciones asociadas.

8. Insuficiencia renal grado III: actualmente en seguimiento periódico por parte del servicio de nefrología sin complicaciones asociadas.

9. Síndrome de Tolosa Hunt.

El síndrome de tolosa hunt es una patología poco frecuente, consistente en una inflamación granulomatosa idiopática del seno cavernoso, caracterizado clínicamente por oftalmoplejía unilateral dolorosa, de evolución aguda o subaguda, asociada a anormalidades en la resonancia magnética de cerebro. En el caso del peritado cursa en forma de brotes de cefalea, ptosis palpebral y diplopia del ojo derecho e hipoestesia de la región inervada por el quinto par craneal. El peritado, si bien en el pasado ha sufrido varios episodios graves y de duración prolongada, actualmente está en tratamiento con corticoides orales a dosis baja, y refiere que en los últimos meses ha sufrido dos crisis muy leves.

Don Fermín tiene dificultad para realizar sobreesfuerzos en la columna cervical y lumbar.

En relación al síndrome de Tolosa Hunt en períodos de crisis severa podría ser necesario un tiempo de reposo mientras se restablece su equilibrio y se recupera de la clínica. (Informe médico forense)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a euros 547,12€ mensuales y la fecha de efectos es de 19/7/2018. (no controvertido)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'SE desestima la demanda interpuesta por Don Fermín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas contra ellas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Fermín, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 25 de septiembre de 2019 desestima la demanda interpuesta por el actor frente a INSS y TGSS en solicitud de que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, tras la tramitación de expediente de revisión por agravación ante la entidad gestora iniciado a instancia de parte.

La parte actora formaliza recurso de suplicación contra la anterior sentencia y para ello interesa la revisión de dos hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, y articula un motivo de censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación (SSTSy 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10). Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por

el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica que formula la parte recurrente son los siguientes:

1.- Solicita la modificación del hecho probado cuarto para adición de las siguientes patologías:

OSTEOPOROSIS

FRACTURA VÉRTEBRA DORSAL D12

TROMBOPENIA

SÍNDROME DE CUSHING

MIOPATÍA ESTEROIDEA

POLIARTRALGIAS

OBESIDAD TIPO I

LUMBALGIA CRÓNICA'

Se apoya en los los folios 285 a 333 de las actuaciones (historia de salud de atención primaria) e informe pericial de parte (folios 143 y 144 de las actuaciones). Su adición se considera importante pues las patologías cuya inclusión se solicitan son patologías secundarias y consecuencia directa del tratamiento prolongado de altas dosis de corticoides para el Síndrome de Tolosa Hunt, las cuales suponen además aumento del tratamiento farmacológico, y, al ser las mismas derivadas directamente de la patología inicialmente incapacitante, deben ser valoradas a los efectos de un agravamiento de la situación tenida en cuenta en el momento de la concesión de la incapacidad permanente total.

2.- Se solicita la adición de un último párrafo al hecho probado cuarto que diga:

'DON Fermín actualmente sigue el siguiente tratamiento farmacológico: PANTOPRAZOL 20 MG, COLECALCIFEROL 25000, DOLI-DOGE28, TORASEMIDA, LENCARNIDIPINA, LIVAZO2 MG 28, PREDNISONA 5 MG, ALOPURINOL 300 MG, PROLIA60 MG, PALEXIA RETARD 100 MG, ALPHAVAN2 COLIRIO, TIMOLOL 0,5 MG.'

Apoyo en los folios 334 y 335 de las actuaciones (Plan de receta electrónica). Su inclusión sostiene el recurrente guarda transcendencia con el fallo pues dicho tratamiento farmacológico, que ha aumentado considerablemente tras el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, acredita por tanto el empeoramiento de sus lesiones y el aumento de sus limitaciones, afectando de forma directa a su capacidad laboral, siendo además la misma invalidante para la realización de tareas laborales con un mínimo de rendimiento, constancia y eficacia.

Como ya se apuntara anteriormente solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Los motivos se desestiman por cuanto la sentencia se apoya en el informe médico forense para dar por probado el cuadro secuelar del demandante expresado en el ordinal cuarto de los hechos probados, sin que se aprecie error grave en la valoración de la prueba. Consecuentemente, no puede rectificarse el resultado del informe que la magistrada asume mediante la alegación de error de valoración, o desconocimiento de otros documentos médicos que pongan en entredicho las conclusiones del informe por lo que se expresa a continuación. Con respecto a las patologías que la recurrente pretende introducir en el primer motivo revisorio, recogidas en la historia clínica del Centro de Salud al que acude el actor, porque no consta su entidad ni carácter invalidante, por lo que su introducción carece de relevancia para mutar el sentido del fallo; en cuanto al segundo motivo,

porque el plan de receta electrónica ya ha sido valorado por el médico forense.

CUARTO.- Al amparo del motivo de censura jurídica denuncia infracción de normas sustantivas y, en concreto, de lo dispuesto en el art. 194.1.c) y 2 de la LGSS, así como error en la valoración de las pruebas. Que el informe del médico forense, que la magistrada de instancia asume en su integridad, no determina la agravación de las limitaciones derivadas del Síndrome de Tolosa y contiene inexactitudes y errores al no incluir patologías documentadas en el historial médico, derivadas de las altas dosis de corticoides durante más de 30 años y que se relatan de forma minuciosa en el informe pericial practicado a su instancia, al que hace referencias continuas en el escrito de recurso, y que le impiden incluso la sedestación. Por lo demás cita como infringidas sentencias de TSJ que no constituyen jurisprudencia y no tienen cabida en el apartado c) art. 193 LRJS.

Sobre el grado de incapacidad permanente absoluta esta Sala en sentenciade fecha 24 febrero de 2017, ha señalado lo siguiente:

'Como viene reiterando esta Sala en sentencias, entre otras (recurso 1005/15):

'El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 (RJ 19877831)), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987, 14-4-1988) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985)

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún

que hacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25- 1-1988) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2- 1987, 6-11-1987). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988, 12-4-1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986)'.

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo (RJ 1989,1862) y 14 de abril de 1989 (RJ 1989,2978)).Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

-a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

-b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.'

En el caso en litigio, la versión judicial de los hechos que se ha mantenido inalterada nos suministra los siguientes elementos fácticos de interés para la resolución de la problemática jurídica suscitada:

1) El actor, nacido el NUM000/1958, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión comerciales, venta.

2) Por resolución del INSS de febrero de 2001 la Entidad Gestora declaró al actor en situación de incapacidad permanente total con el diagnóstico síndrome de tolosa hunt

derecho. Evolución por brotes conforme al Dictamen del EVI de fecha 13/2/2001. Consta en los informes del INSS (aclaración: s. de tolosa hunt: oftalmoplejia unilateral acompañada de dolor por detrás de la órbita y en la región inervada por la primera rama del trigemino.

3) Solicitó la revisión de su grado de incapacidad.

Tramitado expediente administrativo por dictamen del EVI de fecha 19/6/2018 se determina:

Lesiones anteriores: síndrome de tolosa hunt derecho activo.

Lesiones actuales y limitaciones orgánicas: síndrome de tolosa hunt datado desde 1990 corticodependiente. Lesiones definitivas. Síndrome de tolosa hunt (naturaleza benigna) en fase estable, corticodependiente, actualmente en 25 mg de corticoides diario (pauta descendente) con deterioro de la función renal (nefropatía actualmente en estado 3A) hta con buen control y osteoporosis con marcadores de remodelado que no indican la necesidad de amtirresortivo todavía. Agudeza visual binocular conservada con corrección. Lesiones definitivas.

- Don Fermín sufre en la actualidad las siguientes patologías: