Sentencia SOCIAL Nº 381/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4038/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002474
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004038 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000491/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 005
de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Aquilino
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S: MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES
ABOGADO/A: JAVIER BALO COUTO
RECURRIDO/S: Eusebio
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER LOPEZ-KELLER ALVAREZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004038/2017, formalizado por el letrado don José Nogueira Esmorís,
en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000491/2016, seguidos a instancia de D.
Aquilino frente a MUTUA ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES, D. Eusebio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. S. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE
MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Aquilino presentó demanda contra MUTUA ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, D. Eusebio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Aquilino , nacido el NUM000 de 1.994, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'camarero-pinchadiscos', que prestó para el empresario individual D. Eusebio , entre el 21/09/13 al 28/03/14, a tiempo parcial. El empresario individual D. Eusebio , tenía concertada la cobertura de contingencias laborales con Mutua Asepeyo. La base reguladora a efectos de incapacidad permanente asciende a razón de 8,17€.- Segundo.- Por D. Aquilino , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de accidente laboral, el cual previo informe médico emitido el día 1 de marzo de 2.016, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 4 de marzo de 2.016, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 10 de marzo de 2.016, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.- Tercero.- Por D. Aquilino , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 3 de mayo de 2.0165, en el sentido de desestimar la reclamación.- Cuarto.- D. Aquilino , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'implante DAI en noviembre 2013, tras evento parada cardiorespiratoria, fibrilación ventricular idiopática', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'portador de DAI preventivo, asintomático'.- Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Aquilino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y el empresario individual D. Eusebio , en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Aquilino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la Mutua demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare al recurrente afecto de una Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente laboral, para su profesión habitual de Disc Jockey-Encargado de Música en Club Nocturno, condenando a los demandados en sus respectivos conceptos y responsabilidades, a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutua Asepeyo a constituir el capital coste de renta necesario para que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le abone la citada prestación, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios o, subsidiariamente afecto de una de una Incapacidad Permanente Parcial, para su profesión habitual de Disc Jockey-Encargado de Música en Club Nocturno, derivada de accidente laboral, por sufrir un menoscabo de su capacidad laboral equivalente a un 33%, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios, condenando a los demandados en sus respectivos conceptos y responsabilidades, a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutua Asepeyo a constituir el capital coste de renta necesario para que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le abone la citada prestación, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.



SEGUNDO.- Para ello, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero y cuarto.

En el primero peticiona que se sustituya la expresión 'Camarero Pinchadiscos' por la de 'Disc Jockey- Encargado de Música en Club Nocturno', con base en los documentos obrantes a los folios 44, 95 y 99 de autos.

Al cuarto pide que se le realicen diversas adiciones, para quedar así redactado: 'D. Aquilino , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'Implante DAI en noviembre de 2013, tras evento parada cardiorespiratoria, fibrilación ventricular idiopática', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'portador de DAI preventivo, asintomático. Portador DAI prevención secundaria tras parada cardiorespiratoria. Se evitará en el medio laboral la exposición a fuertes campos eléctricos o magnéticos, así como actividades físicas que puedan comprometer la integridad del aparato. Limitado para trabajar cerca de campos electromagnéticos a una distancia mínima de dos metros. Episodio de PCR mientras estaba trabajando como Disc Jockey en una discoteca. Limitaciones asociadas a ser portador de marcapasos: Por los riesgos asociados a la presentación espontánea de una arritmia ventricular grave debe evitar las situaciones que suponen riesgo de traumatismo físico en caso de presentarse una de estas arritmias. Debe evitar la exposición a campos magnéticos y zonas de alta polución electromagnética, así como la manipulación de dispositivos que entrañen riesgo de corrientes de transmisión, tanto en el ámbito profesional como social, por el riesgo de crear interferencias con el dispositivo y desencadenar descargas inadecuadas. Asimismo debe evitar cargar pesos y las situaciones que entrañen riesgo de traumatismo sobre la bolsa del generador', con base en los documentos obrantes a los folios 45, 47 y 92 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada - vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, respecto al hecho probado primero, por cuanto la profesión de encargado de música en club nocturno no consta en ningún documento salvo en el informe del EVI, que no puede dar fe de ello, además de ser categoría no existente en el convenio aplicable, y según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, los términos Pincha Discos y Disc Jockey son sinónimos.

Sin embargo, sí procede la modificación del hecho probado cuarto en los términos interesados, por cuanto si la jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, deben constar en el relato fáctico la totalidad de las dolencias y repercusiones funcionales, que son las que se describen, ya que la jueza a quo las reseña en lugar inadecuado, cual es el segundo de los fundamentos de derecho.



TERCERO.- Finalmente, en el último motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido infracción del artículo 194.1.b ), 2 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto esta Sala debe coincidir con la jueza a quo en la apreciación de que las dolencias presentes no tienen la entidad invalidante que se peticiona, pues no existe evidencia alguna de que en realización de su trabajo el actor esté sometido a campos magnéticos que puedan afectar al desfibrilador implantado, ni que tenga que realizar actividad física que pueda comprometer la integridad del aparato, no presentando arritmias y estando asintomático y no constando tampoco que el aparataje que debe manejar entrañe un mayor riesgo de transmisión que el que el recurrente deba soportar en su vida doméstica o social.

En consecuencia, el actor recurrente no se encuentra comprendido dentro de ninguno de los grados de incapacidad permanente que postula, debiendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ NO GUEIRA ESMORÍS, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y D. Eusebio , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.