Sentencia SOCIAL Nº 381/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 2, Rec 60/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 2

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00381/2022

RUA BERLÍN S/N

Tfno:981540444

Fax:981540446

Correo Electrónico:social2.santiago@xustiza.gal

Equipo/usuario: MR

NIG:15078 44 4 2022 0000246

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000060 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Segundo

ABOGADO/A:JULIO GONZALEZ GONZALEZ

DEMANDADO/S D/ña:BBRP PARTNERS SL

ABOGADO/A:JUAN CARLOS VARELA LOPEZ

SENTENCIA

En Santiago de Compostela a, 10 de noviembre de 2022.

Vistos por Dª Carolina Nores Díaz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela y su partido, los presentes autos de Juicio nº 60/2022, seguidos a instancia de Segundo representado y asistido por el letrado Sr. González González contra la entidad BBRP PARTENERS SL, representada y asistida por el letrado Sr. Varela López; se dicta la presente resolución con base en los siguientes;

Antecedentes

Primero.-Que por la parte actora antes citada se formuló demanda en fecha 02/02/2022 que fue turnada y recibida en este Juzgado contra la demandada ya mencionada, en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de aquella declare el despido improcedente condenando a la demandada a abonar la indemnización correspondiente o a readmitir al trabajador en legal forma, con abono en todo caso de los salarios de tramitación.

Segundo.-Que admitida la demanda a trámite se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio que tuvieron lugar con la asistencia de todas ellas.

La parte actora ratifico la demanda y la demandada formulo oposición en los términos que constan en la grabación de la vista y que se dan por reproducidos.

Tercero.-Recibido el juicio a prueba, por las partes se propuso prueba documental que fue unida con el resultado que obra en autos. Seguidamente hicieron uso de la palabra para conclusiones en apoyo de sus peticiones y quedó el juicio pendiente de conferir traslado al fiscal por la alegación efectuada en el acto de juicio de falta competencia de esta jurisdicción para comer para el fondo del asunto, quedando visto para Sentencia tras emitir informe.

Hechos

Primero.-La entidad demandada BBRP PARTNERS SL, se constituye el día 1/9/17 siendo socios de la misma Jesús Luis, titular del 80% del capital social y Segundo, titular del 20% del capital social, nombrando administrador único de la sociedad a Segundo. Su objeto social según los estatutos, art.2, es la explotación de hoteles y alojamientos similares, restaurantes y puestos de comidas y establecimientos de bebidas.

Segundo.-La entidad demandada explota el RESTAURANTE UDON SANTIAGO (hecho no controvertido).

Tercero.-El actor figura de alta en el RGSS para la entidad BBRP PARTENERS SL desde el 1/10/17 al 20/12/2021 en virtud de un contrato código 100 (indefinido a jornada completa)-(vid informe de vida laboral unido a la demanda),

Realizaba las funciones de director, fijándose en junta de la sociedad anualmente una retribución a percibir por la prestación de servicios del socio y administrador único Segundo que en 2021 ascendía a la cantidad de 2.364,08 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extras y salario en especie consistente en pago del arrendamiento de la vivienda en la que residía (vid nomina que adjunta a la demanda-hecho no controvertido y actas de la sociedad aportadas por la demandada donde anualmente se fija la retribución).

Cuarto.-El actor realizaba las funciones de recepción de mercancía de los proveedores, albaranes, realización de pedidos, supervisión y preparación de alimentos, higiene del local, tramite con proveedores, ingresos bancarios... (hecho no controvertido).

Quinto.-El 20/12/2021 se celera junta extraordinaria de la entidad demandada de la que se levantó acta notarial siendo el orden del día (se da por reproducida en su integridad al obrar aportada a autos por ambas partes y se transcribe lo que interesa para esta causa):

Primero: Cese del cargo de administrador único

Segundo: Cese del cargo de director de la sociedad a d Segundo

Tercero: Nombramiento de administrador unido.

Cuarto: Apoderamiento para la ejecución y formalización de acuerdos sociales.

Quinto: Redacción y lectura y aprobación si procede, del acta de la Junta.

Los socios presentes en la junta son:

Jesús Luis titular del 80% del capital social.

Segundo titular del 20% del capital social.

Asisten a la junta los letrados asesores de los dos socios y Isabel propuesta como administradora única de la sociedad.

En relación con el punto primero, Jesús Luis propone el cese del administrador único Segundo y expresó que 'ante las irregularidades detectadas por el socio Jesús Luis en la gestión y administración de la sociedad llevadas a cabo por el administrador en especial, el incumplimiento de las obligaciones asumidas con el franquiciador Udon en la política de compras, las irregularidades detectadas en el cumplimiento de la normativa laboral y la falta de confianza devenida por una ausencia de información relevante en las vicisitudes del negocio se propone el cese del administrador único'.

Se procede a la votación con el voto favorable a la aprobación del referido punto y por tanto del cese de administrador excepto por parte de Segundo que se abstiene.

Y se aprueba el cese del administrador por mayoría.

El letrado del Sr. Segundo rechaza los motivos alegados por no ser veraces.

En relación con el segundo punto, Segundo propone el cese de Segundo como director de la sociedad 'ante las irregularidades detectadas por el socio Jesús Luis en la gestión y dirección de la sociedad llevadas a cabo por el administrador y director, en especial, el incumplimiento de las obligaciones asumidas con el franquiciador Udon en la política de compras, las irregularidades detectadas en el cumplimiento de la normativa laboral y la falta de confianza devenida por una ausencia de información relevante en las vicisitudes del negocio se propone el cese Segundo como director de la misma'.

Se procede a la votación con el voto favorable a la aprobación del referido punto y por tanto del cese de administrador excepto por parte de Segundo que se abstiene.

Y se aprueba el cese del director por mayoría.

El letrado del Sr. Segundo rechaza los motivos alegados por no ser veraces.

En relación con el punto tercero, Segundo propone el nombramiento como administradora única de la sociedad a Isabel.

Se procede a la votación con el voto favorable a la aprobación del referido punto y por tanto del cese de administrador excepto por parte de Segundo que se abstiene.

Y se nombra como administradora única a Isabel quien acepta el cargo.

Sexto.-Por resolución del SPEE de fecha 16/02/2022 se reconoce al actor prestación de desempleo (vid resolución unida a su ramo de prueba).

Séptimo.-En fecha 3/1/2022 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el acto de conciliación el 21/1/2022 que finalizo con el resultado de sin avenencia, según certificación que obra unida a la demanda.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.-Interesa la parte actora que se declare la improcedencia del despido alegando que la entidad fue constituida el 1/9/17 de la que fue administrador y sigue siendo socio minoritario, explotando el Restaurante UDON SANTIAGO y que ha prestado servicios para la referida empresa como director desde el 1/10/17 con contrato indefinido y a jornada completa siendo el salario 2.364,08 euros mensuales incluida prorrata de extras y una retribución en especie por alquiler de piso. Que el 20/12/21 se celebró una junta extraordinaria cuyo segundo punto del orden del día era el cese en el cargo de directo del actor.

La demandada se opone a la demanda alegando que son ciertos los datos consignados en el hecho primero de la demanda y es cierto el cese matizando que fue cesado como administrador único y director, pero que no debe tener la consideración de despido toda vez que la relación que unía a las partes no era laboral sino mercantil alegando por ello la incompetencia de esta jurisdicción. Que la sociedad estaba conformada por dos personas físicas una titular del 80% del capital social y la otra, el actor, del 20%, siendo el actor el administrador único y director de la empresa con funciones de gerencia, supervisión y control de la actividad del restaurante y de conformidad con el ar. 1.3 c) del ET está excluida del orden social, asimismo el art. 305.2b) de la LGSS establece que queda comprendido en el RETA el que ejerce funciones de dirección o gerencia que conlleve el cargo de administrador de una sociedad y el art. 209 del RD Leg 1/2010 dice que es competencia de los administradores la gestión y representación de la sociedad. Por lo que desempeñando el actor las funciones de administrador y director y por ello dentro del ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y en relación con el objeto de la misma su exclusión o inclusión dentro del ámbito laboral debe establecerse a partir del vínculo y posición de la persona que organiza la empresa llegando a la conclusión de que el cargo de administrador comprende por si las funciones propias del director. Por lo que el ejercicio de dichos poderes en la persona del actor impide determinar que estemos ante las notas propias de una relación laboral de conformidad con el art. 1.1 del ET.

El Ministerio Fiscal se adhiere a las alegaciones de la parte actora en lo referente a la existencia del vínculo laboral en el informe de fecha 13/10/2022 unido a autos.

Tercero.-Como datos a en tener cuenta cabe partir de que ha quedado acreditado que:

1º) el actor constituyó junto con otra persona, la sociedad demandada siendo socio del 20 % del capital social y la otra persona del 80%. Sociedad cuyo objeto es la explotación de restaurantes, explotando el restaurante UDON en esta localidad.

2º) desde la constitución de la sociedad el actor ha realizado funciones de director del restaurante percibiendo una contraprestación mensual de 2.364,08 euros brutos mensuales en la última anualidad dado de alta en el RGSS.

3º) el actor fue nombrado administrador único desde la fecha de su constitución hasta que fue cesado del cargo de administrador único y de director en junta extraordinaria el 20/12/2021.

La cuestión suscitada consiste en determinar la existencia de relación laboral entre las partes de la que depende la calificación como despido de la decisión adoptada por la demandada.

Para que la relación existente entre las partes tenga la consideración de laboral deben concurrir las notas propias del art. 1.1 del ET y en este caso la parte actora no ha acreditado que al margen del desempeño del cargo de Administración de la sociedad y director de la misma (gestión supervisión y control de la actividad) se hayan realizado trabajos para la demandada en régimen laboral común.

No hay que olvidar que la denominación que otorguen las partes a las relaciones existentes no vincula la declaración de su verdadera naturaleza, de la que depende la competencia de este orden jurisdiccional social.

El mero abono de una retribución o la forma en que ésta es documentada no es determinante ya que el pago puede corresponderse también con beneficios sociales propios de personal socio y administrador o consejero delegado; o, a la contribución, por cuenta propia al trabajo propio de la actividad mercantil, en que se empleaba el actor, sin dependencia laboral.

Que no poseyera el 50% del capital social no es un dato que permita rechazar la naturaleza estrictamente mercantil del vínculo existente entre las partes y es que, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 28/09/2017 (recurso 3341/2015) y de las que en ella se mencionan, la laboralidad de la relación '...también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa'.

Tampoco puede pretenderse existente entre las partes un vínculo laboral por el alta en la Seguridad Social por cuenta ajena, pues cabe reiterar que la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

De la prueba practicada lo que resulta es que el actor, de haber desempeñado alguna función que pudiera parecer laboral, lo ha hecho asumiendo funciones de alta dirección o gerencia de la mercantil y como administrador único de la misma, integrado el máximo órgano de administración de la sociedad demandada. El demandante ha ejercido facultades de dirección y gestión de la sociedad. En la propia escritura de constitución de la sociedad, se indica en el art. 18 que, si bien el cargo de administrador será gratuito, se añadeadicionalmente el administrador o administradores podrán percibir retribuciones por la realización de servicios o trabajos distintos inherentes a su condición de administrador. Y en la escritura de constitución y estatutos se indica que las facultades serán con carácter general la que la Ley de Capitales de Sociedad reconoce a los administradores y las que a modo enunciativo no limitativo se relacionan en los estatutos, donde se establece el poder de representación amplio sin más limitaciones de las reservadas por ley a la juta general.

La STS de 28/9/2017, recaída en el RCUD 3341/15 expone:

2.- La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento:

'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección ( Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió'.

3.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, el actor es titular del 33% de las participaciones sociales, al igual que los otros dos socios, es Presidente del Consejo de Administración desde mayo de 2005, habiendo ejercido como miembro del Consejo de Administración, actuando con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía. Si bien es cierto que suscribió un contrato de trabajo con la empresa en mayo de 2004, con la categoría de jefe de sección, es lo cierto que no consta que realizara tareas propias de dicha relación laboral común, sino que ejercía funciones de jefe o gerente de ventas y que al año de tener suscrito dicho contrato pasó a desempeñar el cargo de Presidente del Consejo de Administración. Al venir desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, la relación ha de ser calificada como mercantil ya que existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente.

Se reitera esta doctrina en la más reciente del TS de 9/3/2022:

La doctrina expuesta, referida asimismo por la sentencia recurrida, deviene de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, por razones de seguridad jurídica, partiendo de que como queda dicho, y según se constata acreditado: a) el demandante en fecha 1 de marzo de 2011 el actor firmó un contrato de prestación de servicios con Cerquia Technology Logistics SL por el que aquel se comprometía a prestar sus servicios como asesor económico-financiero y complementarios, fijando una cuota de honorarios de 2.000 € más IVA. En la TGSS, el demandante figura como autónomo desde el 1 de marzo de 2011, sin que conste en modo alguno que se viniese desarrollando en régimen de dependencia respecto de la Sociedad. b) El 17 de enero de 2012 se celebró Consejo de Administración de Cerquia Technology Logistics, por el que se otorgaba poder general al actor que fue revocado el 20 de abril de 2015 y otorgado uno nuevo junto con, entre otros, el representante legal de la entidad; siendo nombrado Consejero el 12 de junio de 2015. El demandante, posee el 18% de las participaciones sociales. c) El 30 de agosto de 2017 se acordó la revocación de los poderes otorgados el 20 de abril de 2015, así como la resolución del contrato de prestación de servicios firmado con el demandante y la prohibición de acceso a la sede social y cualquier instalación de almacenaje o auxiliar titularidad de la sociedad, en su condición de directivo al actor, salvo a las reuniones del Consejo de Administración y Junta General de la sociedad debidamente convocados, en su condición de Consejero y socio.

La actividad mantenida con tales características de desempeño simultáneo de las funciones propias del Consejo de Administración de la empresa y las de gerencia de la empresa, ha de ser calificada como mercantil al existir una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente. Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ratificando la de instancia, la sentencia es ajustada a derecho, sin que se aprecien las infracciones denunciadas.

En el supuesto de desempeño de simultaneo de actividades de administración, única en este caso, de la sociedad demandada, y de gerencia de empresa, en este caso director, lo que determina su calificación no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una integración orgánica en el campo de la administración social cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna la relación no es laboral sino mercantil, y solo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia no calificables como alta dirección sino como comunes cabria admitir el desempeño simultaneo de cargos de administración de la sociedad y de carácter laboral. Sentado lo anterior, en el caso que ahora nos ocupa, el actor posee el 20% del capital social y desde la constitución de la sociedad ostentaba el cargo de administrador único, desempeñado las funciones propias de dirección control y supervisión de la sociedad cuyo objeto era la exploración de hoteles, restaurantes, en concreto de la explotación del Restaurante Udon Santiago, por lo que la relación ha de ser calificada como mercantil al existir una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente.

Por todo lo expuesto procede estimar la EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA alegada por la empresa frente a la acción de despido instada por el actor dejando imprejuzgada la cuestión de fondo sin perjuicio del derecho de las partes de solventar, en su caso, sus diferencias, si procede, ante el orden jurisdiccional civil por ser el competente.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR la EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA del ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL para resolver sobre el fondo del asunto alegada por la empresa BBRP PARTENERS SL frente a la acción de despido instada por Segundo.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1596 CLAVE 65, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.