Sentencia SOCIAL Nº 3836/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000825
CR
Recurso de Suplicación: 1329/2019
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 16 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3836/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Bernarda frente a la Sentencia del Juzgado Social 21
Barcelona de fecha 30 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 445/2017 y siendo
recurrido/a INSS, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Bernarda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Dª. Bernarda , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día NUM001 .1959, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de ORGANIZADORA DE EVENTOS (documentos 6 a 32, actora).



SEGUNDO.- Mediante Sentencia del Juzgado de Social nº 21 de Barcelona de fecha 29 de junio de 2005 , se declaró a la actora en situación de IP. TOTAL para su profesión habitual de TITULAR DE BAR- CAMARERA, y ello en base al siguiente cuadro clínico residual: RAQUIALGIAS GENERALIZADAS, CON ARTRODESIS EN C5-C6 EN OCTUBRE DE 2003 QUE LIMITA MOVILIDAD, Y HERNIAS DISCALES EN D7-D8 Y L5-S1; TENDINITIS DEL SUPRAESPINOSO Y DEL MANGUITO DE ROTADORES EN HOMBRO DERECHO QUE LIMITA LA ELEVACIÓN DEL BRAZO HASTA 150º, TROCANTERITIS DERECHA; GONARTROSIS MODERADA, Y FIBROMIALGIA DIAGNOSTICADA HACE AÑOS, MALA EVOLUCIÓN DESPUÉS DE DIVERSOS ENSAYOS PALIATIVOS CON ANTIDEPRESIVOS, MIORELAJANTES, ANALGÉSICOS DIVERSOS Y ANTIINFLAMATORIOS, INCLUIDO TRATAMIENTO CORTICOIDE.



TERCERO.- La actora solicitó revisión de su grado de invalidez por agravación, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 21.02.2017.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución del 13.04.2017, quedando agotada la vía previa administrativa.



CUARTO .- La actora padece el siguiente cuadro DIAGNÓSTICO y LIMITACIONES FUNCIONALES: FIBROMIALGIA-FATIGA CRÓNICA EN CONTROL Y/O TRATAMIENTO. TENDINOPATÍA HOMBRO DERECHO (HOMBRO IZDO. INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE), CON LEVE LIMITACIÓN FUNCIONAL.

CERVICO-LUMBALGIA MECÁNICA, CON ANTECEDENTES DE ARTRODESIS C5-C6 EN EL 2003, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL EN LA ACTUALIDAD.

TRASTORNO DISTÍMICO. (Dictamen ICAM, pericial INSS).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación es 2.343,48 euros (instructa INSS); siendo la fecha de efectos económicos el 6 de octubre de 2016 (no controvertido).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Motivos del recurso: Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones declarando a la parte actora afecta a una incapacidad permanente total que en su día le fue reconocida judicialmente, ahora, la actora, no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso a través del cual solicita: la revisión del hecho probados, en concreto del 4º; así como el examen del derecho a través del que denuncia la infracción del artículo 194.5 del TRLGSS (2015), 217 LEC , y la doctrina jurisprudencial que se cita, y todo ello, con el fin de que le sea revocada la sentencia por cuanto considera que el conjunto de las lesiones y las limitaciones que padece son suficientes para lucrar el grado de incapacidad permanente absoluta por revisión por agravación que reclama.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO. - Revisión de los hechos : Propone la recurrente la revisión del hecho 4º, con el fin de darle la redacción que ofrece, la cual aquí la damos íntegramente por reproducida. Con ese fin ofrece lo documentos que allí señala (folio 177 a 184, 236, 237, 248 y 249).

El motivo así formulado no puede tener favorable acogida, porque, para construir su versión de los hechos, la juez de instancia tiene reconocida plena libertad, dentro del principio de imparcialidad y objetividad de conformidad con lo previstos en los arts. 218 LEC y 97.2 LRJS , de tal manera que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que los informes sobre las que la parte se apoya no ofrece una mayor garantía de acierto que los informes en los que se ha apoyado el Juzgador de instancia, y, ello sin olvidar, que al igual que el resto, fueron de los que en su día se sirvió para formar su convicción, tal y como lo refiere en el fundamento de derecho segundo.



TERCERO. - Censura jurídica: La actora, tal y como se deduce de la resolución impugnada que ha dado lugar a las presentes actuaciones, viene disfrutando desde 2005 de una incapacidad permanente total, como consecuencia de padecer el siguiente cuadro secular: ' RAQUIALGIAS GENERALIZADAS, CON ARTRODESIS EN C5-C6 EN OCTUBRE DE 2003 QUE LIMITA MOVILIDAD, Y HERNIAS DISCALES EN D7-D8 Y L5-S1; TENDINITIS DEL SUPRAESPINOSO Y DEL MANGUITO DE ROTADORES EN HOMBRO DERECHO QUE LIMITA LA ELEVACIÓN DEL BRAZO HASTA 150°, TROCANTERITIS DERECHA; GONARTROSIS MODERADA, y FIBROMIALGIA DIAGNOSTICADA HACE AÑOS, MALA EVOLUCIÓN DESPUÉS DE DIVERSOS ENSAYOS PALIATIVOS CON ANTIDEPRESIVOS, MIORELAJANTES, ANALGÉSICOS DIVERSOS Y ANTIINFLAMATORIOS, INCLUIDO TRATAMIENTO CORTICOIDE.' En el 2017, se instó la revisión por agravación de la prestación que hasta ese momento venía disfrutando, que fue rechazada por el INSS, por considerar, sobre el informe emitido por el SGAM, y los informes que allí se citan, que sus dolencias y las limitaciones funcionales no se habían agravado, al menos en los niveles exigidos para poder lucrar una incapacidad de grado mayor.

La resolución judicial, ahora impugnada y fruto de la impugnación de la anterior decisión administrativa, establece, que la parte actora sufre en la actualidad: 'FIBROMIALGIA-FATIGA CRÓNICA EN CONTROL Y/O TRATAMIENTO. TENDINOPATÍA HOMBRO DERECHO (HOMBRO IZDO. INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE), CON LEVE LIMITACIÓN FUNCIONAL.CERVICO-LUMBALGIA MECÁNICA, CON ANTECEDENTES DE ARTRODESIS C5-C6 EN EL 2003, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL EN LA ACTUALIDAD.TRASTORNO DISTÍMICO.' Así que fijado el cuadro de secuelas e inalterado el relato de hechos, del preceptivo análisis comparativo (artículo 200.2 del TRLGSS 2015 ) entre las patologías que sirvieron en su día para concederle la incapacidad permanente total, y las que recoge el hecho cuarto de los probados, puestas en relación las unas con la otras, rápidamente podemos llegar al convencimiento que si la revisión de grado exige que exista, por un lado, una agravamiento de las patologías que motivaron la concesión de la incapacidad, y por otro, que esa nueva agravación sea de tal importancia que le impida o le incapacite para llevar a cabo cualquier otra actividad laboral con la profesionalidad y eficacia que son exigibles en un mercado de trabajo como el nuestro, en el supuesto enjuiciado, no concurren.

No cabe duda alguna, a la vista de los hechos probados, que las lesiones y las limitaciones que en su día sirvieron para concederle la IPT no han experimentado una alteración relevante y significativa, incluso todo lo contrario, las patologías de base han experimentado incluso una relevante mejoría como lo demuestra que la fibromialgia, ahora está bajo control y la tendinopatía del hombro derecho, solo presenta una leve limitación funcional. Es cierto, que ahora acredita otras, como una lumbalgia mecánica, o el trastorno distímico, o incluso, que no ha sufrido alteración alguna las limitaciones que derivan de la artrodesis cervical que sufrió en el 2003, pero a pesar de todo ello, también lo es que por mucho que el letrado recurrente se esfuerce en afirmar lo contrario, la Sala no tiene ninguna duda de que la actora no está incapacitada para desarrollar cualquier tipo de actividad profesional que le pueda ofrecer el mercado de trabajo de aquellas que denominamos livianas o sedentarias. Y prueba de ello, es que trabaja como organizadora de eventos autónoma.

En consecuencia, como las dolencias preexistentes no han experimentado en su conjunto la agravación necesaria, y desde un punto de vista funcional no son graves y altamente incapacitantes, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Bernarda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de Barcelona, de fecha 30 de enero de 2018 , en sus autos 445/17, seguidos a instancia de la recurrente, frente Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.