Sentencia SOCIAL Nº 384/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 3, Rec 391/2021 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 3

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00384/2022

-

RÚA BERLÍN S/N - POLÍGONO DE FONTIÑAS - CP 15707-SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno:881997124 - 25

Fax:881997126

Correo Electrónico:social3.santiago@xustiza.gal

Equipo/usuario: MM

NIG:15078 44 4 2021 0001584

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000391 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Camino

ABOGADO/A:PEDRO MARIA GARCIA CACHO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MAHIA INMOBILIARIA SL, BALNEARIO DO TREMO SL , HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL , Claudia , FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) , HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L.

ABOGADO/A:CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO, CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO , CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO , CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO , LETRADO DE FOGASA , ELENA MOREIRA AGRA

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

SENTENCIA

Santiago de Compostela, 6 de septiembre de 2022

Sandra María Iglesias Barral, magistrada del Juzgado de lo Social n° 3 de Santiago de Compostela, habiendo visto los presentes autos seguidos en este Juzgado con el nº 391/2021 y acumulado nº 428/2021, siendo parte en el mismo, como demandante/s, doña Camino, asistida por el letrado Sr. García Cacho, y, como demandado/s, HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, BALNEARIO DO TREMO SL, MAHÍA INMOBILIARIA SL, doña Claudia, representados y asistidos por el letrado Sr. García Novio, HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, representado y asistido por el letrado Sr. Lago Sanmartín, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece, pese a su citación en legal forma, sobre DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL, ha pronunciado esta sentencia, en nombre de S.M. EL REY, con base en los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-El 30 de junio de 2021 se presentó en el Decanato de esta ciudad una demanda de despido disciplinario ( Artículos 103 y siguientes de la Ley reguladora de la jurisdicción social 36/2011, de 3 de octubre, en adelante, LRJS), entre las partes antes consignadas, que fue turnada dando lugar al juicio de referencia, y en la que, tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tuvo por oportunas, se solicitaba la estimación de la misma en términos que constan documentados. Admitida a trámite la demanda y acumulados los autos de despido objetivo individual nº 428/2021 seguidos ante el Juzgado Social 1 de Santiago de Compostela, se señaló la fecha para la celebración del juicio. Tras una primera suspensión por hallarse las partes en vías de acuerdo, se celebró el juicio, en el que la actora se afirmó y ratificó en su demanda. Las demandadas contestaron en términos de oposición según consta debidamente documentado.

Determinados los hechos objeto de debate, sobre los que volveremos en el apartado de fundamentación jurídica, se acordó recibir el pleito a prueba. En dicho trámite se practicó la prueba documental, pasándose a continuación al trámite de conclusiones, con lo que se dio por terminado el acto quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Doña Camino prestó servicios por cuenta de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, dedicada a la actividad de explotación de hotel-balnerario, con categoría profesional de especialista en mantenimiento de servicios, y salario mensual bruto de 1.307,49 euros, incluida la prorrata de pagas extras, según nóminas hasta febrero de 2020, prestando sus servicios en el centro de trabajo complejo hotelero ubicado en Carretera de Santiago a Noia, O Tremo, Brión.

Consta en certificado de empresa y nóminas una antigüedad de 3/03/2006, fecha de celebración del contrato temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado entre las partes con causa 'apoyo sesiones balneario por aumento de reservas desde el segundo semestre hasta final de año'. Las partes acordaron la conversión del anterior contrato en indefinido con fecha 21-12-2006.

En informe de vida laboral consta que la actora estuvo de alta en la Seguridad Social por cuenta de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL en periodos 4-12-2004 a 8-12-2004 (contrato eventual), de 29-12-2004 a 9-01-2005 (contrato eventual), de 23-03-2005 a 28-03-2005 (contrato para obra o servicio determinado), de 4-04-2005 a 3-07-2005 (contrato eventual) y de 8-07-2005 a 7-01-2006 (contrato eventual).

SEGUNDO.- A la relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de A Coruña.

TERCERO.- El 14/03/2020 HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL presentó ante la autoridad laboral solicitud de ERTE por causas de fuerza mayor basadas en el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el Estado de Alarma en España, para la suspensión de los contratos de trabajo de la totalidad de sus trabajadores.

La empresa cesó su actividad el 14/03/2020, siendo incluida la demandante en dicho ERTE con efectos de 14/03/2020, prorrogado hasta septiembre 2021.

CUARTO. - En fecha 23/03/2021 HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL presentó solicitud de concurso voluntario de acreedores. El 21/05/2021 se dictó auto en el Juzgado Mercantil n° 1 de A Coruña en el procedimiento de Concurso Abreviado nº 194/2021, en el que se declaró a HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL en situación legal de concurso de acreedores y simultáneamente se declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, la extinción de la personalidad jurídica de la empresa y el cierre registral en el Registro Mercantil. Se tiene por íntegramente reproducido dicho auto, así como la solicitud de concurso de acreedores, con la memoria del concurso (Vid documento 4 del ramo de prueba de la demandante, y documentos 1 y 3 de la documental anticipada por HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL y otros).

QUINTO. - En fecha 27/05/2021 HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL comunicó a la representación de los trabajadores la apertura de un periodo de consultas para llevar a cabo un despedido colectivo, aludiendo a la grave crisis económica que atraviesa la empresa y visto el mandato del auto dictado por el Juzgado de lo mercantil de 21/05/2021. Se indica que el despido colectivo obedece a causas económicas y por la extinción de la sociedad conforme a dicho auto; que la extinción afecta a la totalidad de los contratos de trabajo (32). Se adjunta copia del auto del Juzgado de lo Mercantil como memoria explicativa de las causas del despido colectivo y demás aspectos indicados en el mismo. Se remitió comunicación a la autoridad laboral.

Tras sendas reuniones con la RLT los días 03/06/2021 y 07/06/2021, el periodo de consultas finalizó sin acuerdo. Damos por reproducidas las actas unidas al ramo de prueba de HOTEL BALNEARIO COMPOSTELA SL.

En el acta de la última reunión se indica que 'la empresa, siguiendo el mandato judicial, acordó el despido objetivo de la totalidad de la plantilla por causas económicas y disolución judicial de la sociedad empleadora, e indemnizar a todos los trabajadores con 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Este acuerdo se comunica a la autoridad laboral, por lo que los despidos serán efectivos desde el mismo día que se resuelva administrativamente sobre el ERE, y nunca más tarde del día 14 de junio de 2021. Las cartas de despido, con el cálculo de las indemnizaciones, liquidaciones y finiquito serán entregadas a los trabajadores antes del día 14 de junio de 2021'.

SEXTO.- El día 29/06/2021 HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL le entregó a la demandante carta de despido colectivo objetivo fechada el 01/06/2021, por causas económicas, y con fecha de efectos del despido el 15/06/2021. En la carta, se informa a la trabajadora, que firma 'no conforme', de que las causas del despido son las que se reflejan en el acta de cierre del periodo de consultas con la RLT y se señala que: 'En el acuerdo indicado se ha pactado proceder al despido colectivo de TODOS los trabajadores de la empresa, entre los que usted se encuentra, por las citadas causas, al haber venido reduciendo la empresa sus ingresos ordinarios (o ventas) de forma total en los últimos 14 meses respecto al registrado en el mismo trimestre del año anterior, de forma que actualmente se encuentra en una situación económica negativa traducida en una disminución persistente de su nivel de ingresos.

La empresa le adeuda desde este momento la cantidad que consta en la liquidación y finiquito aneja, correspondientes a la indemnización de veinte días por año de servicio, calculados conforme establece el artículo 53.1 del citado Estatuto de los Trabajadores. Dicha cantidad no puede ser abonada en este momento por falta de liquidez.

Asimismo, le indicamos que las cantidades correspondientes a la liquidación y finiquito de los haberes devengados hasta ese día, constan también en la liquidación aneja que se adjunta, y que tampoco le puede ser abonada por falta de liquidez'.

Se le entregó a la trabajadora certificado de empresa que fija como fecha de extinción el 15/06/2021, fecha en que causó baja en la Seguridad Social. Se le entregó asimismo nómina de junio de 2021 con importe total de 14.510,35 euros brutos, correspondiendo 1.293 euros a parte proporcional de vacaciones y 13.217,35 euros a indemnización por despido objetivo.

SÉPTIMO.- HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL se constituyó por escritura pública de 27/11/2003, siendo socios constituyentes BALNEARIO DO TREMO S.L., y BIENESTAR HOTELES Y RESORTS SL. Su objeto social es la explotación de inmuebles, instalaciones y negocios relacionados con hoteles, servicios de hostelería, balneario, talasoterapia, spas, centros de estética, gimnasios, belleza, así como prestación de servicios y asesoramiento en general referido, a las indicadas actividades. El domicilio social venía fijado en Lugar do Tremo, km 8, Carretera de Santiago a Noia, Os Anxeles, Brión (A Coruña). Se estableció un consejo de administración siendo nombrados administradores BALNEARIO DO TREMO SL como Presidente y designando a Don Carlos José, Vocales Don Carlos María, Don Carlos Francisco y Don Luis María, y Secretario Don Valeriano.

En escritura pública de 9/11/2015 se elevaron a públicos los acuerdos sociales de modificación del sistema de administración y ceses y nombramiento de administrador único. Se cesó así al Consejo de Administración y fue nombrada como administradora única de la sociedad Doña Claudia.

En escritura pública de 13/11/2015 fue nombrado apoderado de la sociedad Don Luis María.

La actividad económica declarada ante la Tesorería General de la Seguridad Social es Hoteles y alojamientos similares, CNAE09:5510.

En fecha 23/08/2021 se inscribió en el Registro Mercantil la extinción de la Sociedad.

OCTAVO. - HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL cerró el ejercicio económico 2019 con un capital social de 120.000 euros, importe neto de cifra de negocios de 2.162.166,45 euros, y resultado de explotación de 272.704,56 euros de ganancias. Su patrimonio neto era de 1.025.723,63 euros, y las reservas voluntarias ascendían a 676.679,13 euros. No existían deudas con entidades de crédito.

En el ejercicio 2020 el capital social era de 120.000 euros, el importe neto de la cifra de negocio fue de 412.184,74 euros y el resultado de explotación fue de 216.596,42 euros de pérdidas. El patrimonio neto era negativo de 13.366,18 euros. En dicho ejercicio se repartieron dividendos con cargo de las reservas de libre disposición que tenía la entidad en importe de 676.000 euros, imputables directamente al patrimonio neto de la empresa. Se contrajeron, además, deudas con entidades de crédito por importe de 263.958,50 euros, y 36.041,50 euros.

NOVENO. - HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL se constituyó en escritura pública en fecha 17/06/2021. Su objeto social es explotación de inmuebles, instalaciones y negocios relacionados con hoteles, servicios de hostelería, balneario, talasoterapia, relacionados con hoteles, incluidos sus servicios de hostelería, balnearios, talasoterapia, spas, centros de estética, gimnasios, belleza o similares, así como la prestación de servicios y asesoramiento en general referido a las indicadas actividades. Su domicilio social radica en Carretera de Santiago a Noia, km 8, Os Ánxeles, Brión (A Coruña). Sus socios constituyentes fueron LIMPIEZAS JLAGO SL y BALNEARIO DO TREMO SL. Se nombró administrador único de la sociedad da Juan Carlos, y apoderados solidarios Doña Claudia y Don Carlos José.

La empresa comenzó sus operaciones el 17/06/2021. La actividad económica declarada ante la Tesorería General de la Seguridad Social es alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia

DÉCIMO.- En fecha 15/07/2021 se celebró entre BALNEARIO DO TREMO S.L. y HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL contrato de arrendamiento de industria hotelera y de balneario de propiedad de la arrendadora sito en lugar de Os Ánxeles, Brión, incluyendo mobiliario, máquinas, útiles, enseres y demás utillaje completo y necesario para la explotación del establecimiento. Se indica en el contrato que 'el complejo está integrado por un Hotel Balneario con capacidad para 59 habitaciones y categoría de tres estrellas, y de un edificio remodelado destinado a Balneario con todas sus instalaciones para prestar servicios de baños, talasoterapia, spas, estética, belleza, salud etc'. 'La industria se arrienda como unidad patrimonial con vida propia y será susceptible de inmediata explotación a partir de la fecha de firma del presente documento'.

La duración pactada es de 15 años, a contar desde el día 15/072021, con carencia en el pago de renta hasta el 1/08/2021. Se establece una prórroga tácita de cinco años, salvo denuncia en tiempo y forma. Se pacta una renta mensual de 15.000 euros mes, desde agosto a diciembre de 2021; 20.000 euros, en 2022; 25.000 euros mensuales, durante el año 2023 y 30.000 euros mensuales durante el año 2024 y siguientes; renta que será actualizada a tenor de las variaciones que sufra el IPC que publique el INE o los índices y Organismos que lo sustituyan.

DÉCIMO PRIMERO. - Por resolución de 29/07/2021 de la Consellería de Turismo se efectuó el cambio de titular de la actividad prestada en el hotel balneario, pasando de BALNEARIO DE COMPOSTELA SL a HOTEL BALNERARIO O TREMO SL.

DÉCIMO SEGUNDO. - HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL contrató para el desarrollo de su actividad a un total de 14 trabajadores de los 32 trabajadores que habían prestado servicios por cuenta de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL (Vid. informe de la Inspección de Trabajo).

DÉCIMO TERCERO.- HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL formalizó para la explotación del negocio un contrato de prestación de servicios de gestión hotelera con INDUSTRIAS TURÍSTICAS POMBO, S.L de fecha 19 de julio de 2021; un proyecto de Dirección y comercialización hotelera presentado por la entidad James Bird Group para la empresa Hotel Balneario do Tremo, S.L (marca Hotel Balneario de Compostela); póliza de seguro convenio suscrita con PLUS ULTRA; contrato de seguro multirriesgo industrial suscrito con REALE SEGUROS; se dio de alta en el suministro de electricidad y gas; un contrato de asistencia técnica con AXIS SOLUCIONES INTEGRALES; un contrato con AGEDI para la comunicación pública de fonogramas sector hotelero; Contrato de servicios de agua con Espina y Delfin; y, un contrato de mantenimiento de ascensores con THYSSENKRUPP.

(Documentos 4 a 14 del ramo de prueba de HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L.).

DÉCIMO CUARTO. - BALNEARIO DO TREMO SL tiene como socio único a MAHÍA INMOBILIARIA SL, siendo administradora única doña Claudia. Su domicilio está en Parque Empresarial Costa Vella, rúa Amio 114, de Santiago. Su objeto social es la explotación de negocios de hostelería, construcción, y balnearios. En el periodo de junio de 2021 a enero de 2022 no tiene trabajadores en alta en la TGSS.

DÉCIMO QUINTO. -MAHÍA INMOBILIARIA SL tiene como administradora única a Doña Claudia. Su domicilio está en Parque Empresarial Costa Vella, rúa Amio 114, de Santiago. Dicha mercantil tiene por objeto social la construcción de viviendas, construcciones, promoción de edificaciones y demás trabajos relacionados con la promoción y construcción. Consta como apoderado de dicha entidad don Carlos José.

DÉCIMO SEXTO.- En fecha 13/09/2021 se emitió informe de la Inspección de Trabajo, que se tiene por íntegramente por reproducido por constar incorporado a los autos, en el que se concluye por la inspectora actuante, que cabe apreciar el instituto sucesorio entre las empresas HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL y HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, por las siguientes causas: en cuanto al elemento subjetivo relativo al cambio de titularidad, 'hay un cambio no transparente de titularidad empresarial: una nueva sociedad constituida en el ámbito de la dirección y administración de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, prosigue ejerciendo la explotación del hotel que, previamente había sido explotado por la empresa concursada'.

Concurren los siguientes datos, según el informe, indicativos de una transmisión de elementos patrimoniales fundamentales para la organización de la empresa: '-La misma actividad: las dos empresas desarrollan la misma actividad económica: la explotación de un establecimiento de hostelería: el hotel balneario que responde al nombre de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA. - Domicilio: la nueva empresa se localiza en el domicilio de la anterior, en las mismas instalaciones, disponiendo de las mismas con todo lo que dentro de ellas hay (mobiliario, equipos de trabajo varios, bienes muebles, en general) en virtud del contrato de arrendamiento de industria formalizado con la propietaria la sociedad BALNEARIO DO TREMO SL. -Dirección y administración: Aquellos que han sido nombrados administradores y apoderados de la nueva sociedad, mantienen vinculación con la empresa antecesora, HOTEL BALNEARIO DE SANTIAGO SL, así como con las sociedades que participan en su capital social o han ejercido las facultades de administración como miembros de su órgano de administración. La administradora única de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, Doña Claudia es apoderada de la nueva empresa, de igual modo que Don Carlos José, quien también fuera nombrado apoderado de la empresa antecesora. El administrador social, Don Juan Carlos también guarda relación con la empresa concursada, a través terceras sociedades, en las que ejerce como apoderado, relacionadas con la concursada. De otro lado, la sociedad en la que es socio y administrador único, LIMPIEZAS JLAGO SL mantenía relaciones comerciales con la empresa HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, siendo uno de los proveedores respecto de los cuales se declaraban operaciones de compra en las declaraciones fiscales. En cuanto a los Autorizados Red de ambas empresas, ambas cuentan con un mismo Autorizado: MEIRIÑO SAN LAZARO SLP B70203351. Detentadores del capital social. Uno de los socios de la nueva mercantil es BALNEARIO DO TREMO SL, sociedad que participó en el Consejo de Administración de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL. Estimamos probada la vinculación entre los miembros de los órganos de administración de ambas empresas. - Transmisión de plantilla: Se constata la transmisión de plantillas entre ambas empresas: casi la mitad de los trabajadores de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL a la fecha de baja de la empresa, integran la plantilla de la nueva empresa; entre ellos, se constata la afiliación de algunos trabajadores con especial relevancia en el organigrama de funcionamiento de ambas empresas: la doctora, la directora del balneario y la gobernanta del hotel'.

Alude el informe a un último requisito de tracto sucesivo señalando que 'en cualquier caso, la continuidad en el tracto no debe interpretarse como inmediatez en la sucesión; bastando con que exista una clara convicción de que la nueva empresa, en un plazo de tiempo razonable, atendidas las circunstancias concurrentes es heredera de la posición en el tráfico de la anterior. Sentencia de 25 de marzo de 1999 de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª. RJCA 1999/3922, entre otras'.

Se concluye que: 'En el caso que nos ocupa, estimamos que cabe apreciar el requisito del tracto sucesivo, iniciando la nueva empresa su actividad, en momentos posteriores a la fecha de cese de la empresa antecesora por baja de sus trabajadores, acontecido tras la conclusión del procedimiento concursal en el que ésta estaba incursa. Concluyendo, estimamos que cabe apreciar el instituto sucesorio entre las empresas HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL y HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, habiéndose constatado la continuidad de la actividad económica, manteniendo medios materiales y humanos de la empresa predecesora, y, bajo la dirección y organización de aquellos que ejercieron la dirección y administración de la primera, en los términos arriba descritos'.

DÉCIMO SÉPTIMO. -La websitedel hotel-balneario sigue empleando el dominio hotelbalneariodecompostela.com. El correo electrónico publicitado es hotel@hotelbalneariodecompostela.com.

DÉCIMO OCTAVO. - La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal o miembro de comité de empresa, ni delegada sindical.

DÉCIMO NOVENO. - El 30/06/2021 se celebró acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 11/06/2021 frente a HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA, Claudia y FOGASA, que finalizó con resultado de intentado sin efecto. Asimismo, se celebró acto de conciliación el 26/07/2021 en virtud de papeleta presentada el 6/07/2021 frente a las mismas conciliadas, que finalizó con resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO. -Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada.

La prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) tanto para los documentos públicos como para los privados. Damos por reproducido su íntegro contenido, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social (Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS) de 16-06- 2015).

SEGUNDO. -La demandante ha ejercitado el 30 de junio de 2021 una demanda inicial calificada como de despido 'ad cautelam' frente a HOTEL BALNERAIO COMPOSTELA SL, doña Claudia y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. En ella alegaba el dictado por el Juzgado Mercantil 1 de A Coruña de auto de declaración de concurso voluntario de HOTEL BALNEARIO COMPOSTELA SL, acordando simultáneamente la conclusión del concurso y la disolución de la personalidad jurídica de la deudora, entendiendo el demandante que ello suponía asimismo la extinción de su contrato de trabajo, en tanto que la fundamentación jurídica del auto remitía al cauce del artículo 51 del ET (Estatuto de los Trabajadores). Se pedía la declaración de improcedencia del despido.

El 22 de julio de 2021 la demandante presentó nueva demanda, que dio lugar a los autos 428/2021 del Juzgado Social 1 de Santiago de Compostela, frente a los mismos codemandados frente al despido notificado con efectos de 15 de junio de 2021, una vez seguido por la empresa el trámite de consultas, finalizado sin acuerdo, previsto en el artículo 51 del ET. Se alegan causas económicas que el demandante entiende injustificadas. Se alega el incumplimiento de requisitos formales por cuanto la fecha de efectos del despido es anterior a su notificación sin puesta simultánea a disposición de la indemnización. Se reclama la improcedencia del despido y, acumuladamente, el abono de la liquidación y finiquito adeudados.

En escrito presentado el 12 de agosto de 2021 el actor amplió su demanda frente a HOTEL BALNERARIO DO TREMO SL alegando concurrencia de requisitos del artículo 44 del ET para que opere la subrogación empresarial.

El 14 de febrero de 2022 el actor presentó escrito de ampliación de demanda frente a BALNEARIO DO TREMO SL y MAHÍA IMOBILIARIA SL, alegando la concurrencia de grupo de empresas patológico a efectos laborales en atención al informe de la ITSS (Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1-04-2020 que aporta.

Ante ambas solicitudes, se tuvo por ampliada subjetivamente la demanda.

TERCERO.-HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL contestó a la demanda alegando la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda, porque la relación laboral ya quedó extinguida en sede mercantil con el dictado del auto de declaración de concurso y disolución de la sociedad y el trabajador disconforme debió haber acudido, bien al incidente concursal laboral, bien al recurso de suplicación frente al señalado auto, alegando en su caso, la sucesión empresarial que ahora se alega. Esta parte opone, además, la excepción de cosa juzgada al entender que el asunto ya ha sido analizado y resuelto por el Juzgado Mercantil. El auto del Juzgado mercantil es firme y no cabe entrar a resolver de nuevo sobre las causas de extinción de los contratos. Se opone, asimismo, falta de legitimación pasiva y falta de acción por no concurrir sucesión de empresas. Alega esta parte que no ha habido transmisión de una unidad productiva, sino que la inmobiliaria titular de las instalaciones en que se prestaba el servicio por la empleadora las arrienda en el seno de un nuevo proyecto, con nuevos usos y clientes para su explotación por una nueva empresa que se constituye con posterioridad al despido sin continuación de la actividad económica de una empresa anterior, cuya actividad había quedado paralizada desde marzo 2020 hasta la extinción de la sociedad. Se alega disconformidad con las conclusiones del informe de la ITSS. En cuanto a la reclamación de cantidad, se alega indebida acumulación de acciones.

HOTEL BALNERARIO COMPOSTELA SL, como empleadora, tras adherirse a las alegaciones de la anterior codemandada, en particular, en cuanto a la inexistencia de sucesión empresarial, y falta de acción del actor por no existir desde mayo 2021 relación laboral ni causa de subrogación, se ha opuesto a la demanda alegando que habiendo sido constituida en 2003 por las dos sociedades que constan documentalmente, no se efectuó ningún reparto de dividendos hasta 2019. Posteriormente, debido a la paralización de la actividad en marzo 2020 debido a la pandemia generada por el coronavirus, siendo su principal cliente el IMSERSO, la cual se prolongó durante 14 meses y agotada la liquidez, pues sin ingresos tuvieron que seguir sufragándose los gastos de mantenimiento, se solicitó la declaración de concurso a comienzos de 2021 con dictado de auto de declaración de concurso en mayo 2021. Mediante este auto del Juzgado Mercantil quedaron disueltos todos los contratos y relaciones jurídicas de la sociedad, de la que se designó liquidadora a la codemandada Sra. Claudia. Según esta parte, el trabajador debió haber reclamado ante la jurisdicción mercantil, única competente para conocer del asunto. Al no hacerlo y siendo el auto firme, concurre excepción de cosa juzgada material negativa.

En cuanto al fondo, la empleadora aduce la realidad de las causas económicas del despido, admitidas por la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas, siendo la finalidad de las demandas interpuestas individualmente por los trabajadores con posterioridad la de obtener una resolución que les permita la reclamación de prestaciones al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Se alega que la empresa a petición de aquellos le concedió un plus llamado de 'vacaciones' cuyo objeto era atender a los gastos judiciales correspondientes, aunque no se recoja así en las actas del periodo de consultas.

Doña Claudia, frente a quien, según aclaración efectuada en el acto de la vista, se reclama responsabilidad solidaria por ser quien, como administradora única de Balneario do Tremo SL, Mahía I. y otras, grupo patológico laboral de empresas, domina todo el complejo, en fraude de ley, junto con don Carlos José, se opuso igualmente a la demanda. Esta parte ha invocado que carece de acciones y participaciones en las sociedades, siendo administradora de profesión, causándole indefensión la imputación en juicio de fraude de ley, que no se concreta, lo que supone un defecto legal en el modo de proponer la demanda, de la que no se desprende la razón de su llamada al proceso, careciendo de legitimación pasiva ad causam.

BALNERARIO DO TREMO SL ha alegado ser, en su condición de promotora inmobiliaria, la propietaria del complejo de hotel y balnerario, limitándose su actuación al arrendamiento de las instalaciones. Esta parte opone falta de legitimación pasiva, falta de acción e inexistencia de grupo de empresas a nivel laboral, por no existir confusión de plantillas, confusión de patrimonio ni apariencia externa de funcionamiento unitario ni de dirección.

MAHÍA INMOBILIARIA SL, como empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, ha opuesto a la demanda su falta de legitimación pasiva, falta de acción y defecto legal en el modo de proponer la demanda, no existiendo ninguna relación jurídica con el demandante. se dice que se ha limitado a adquirir paulatinamente participaciones de BALNEARIO DO TREMO SL, que la sentencia penal aportada no guarda relación con los hechos, que la alegación de grupo de empresas se ha planteado ex novoen juicio, adhiriéndose a lo ya expuesto en cuanto a la inexistencia de sucesión de empresas.

Frente a las anteriores excepciones procesales, la demandante ha alegado que la sucesión empresarial es posterior al auto concursal y tanto el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL como la ITSS así lo han planteado, comprendiendo el grupo de empresas a otras no afectadas por el concurso. No hay indefensión en la alegación de grupo patológico laboral pues ya se alegó al pedir la ampliación de la demanda, por lo que no existe defecto legal en el modo de proponer la demanda. Tampoco concurre cosa juzgada pues no han sido objeto de análisis las causas económicas alegadas como causa del despido, además de concurrir sucesión empresarial posterior.

Sostiene esta parte la procedencia de acumular la reclamación de las cantidades liquidadas no abonadas.

CUARTO. -En primer lugar, la excepción de incompetencia de jurisdicción debe ser rechazada. El auto del Juzgado Mercantil de 21-05-2021 que declara a la empleadora en situación de concurso voluntario y, por la vía del archivo exprés, declara la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, la extinción de la personalidad jurídica de la entidad HOTEL BALNERARIO DE COMPOSTELA SL y el cierre registral, señala en su fundamento jurídico décimo:

Conviene efectuar alguna aclaración adicional en relación a los efectos que produce la presente resolución sobre los contratos de trabajo que se encuentran en vigor a la fecha de solicitud de concurso. En el Anexo 3 de la solicitud de concurso se indican los datos de los trabajadores que integran la plantilla de la concursada. Por medio del Otrosí Digo Cuarto de la solicitud de concurso voluntario se ha interesado que se proceda a iniciar el procedimiento para la extinción colectiva de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla.

Pues bien, el art. 485 TRLC dispone que 'la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme'.

El art. 49.1.g) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá: 'En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51'.

De la coordinación de estos preceptos ha de concluirse que la resolución judicial que acuerda la declaración y simultánea conclusión del concurso provoca la extinción de los contratos de trabajo que estuviesen en vigor a la fecha de su dictado. Así se deduce del juego entre la previsión del citado art. 485 TRLC - aplicable a los concursos en los que se acuerde la conclusión por insuficiencia de masa activa-, en el que se prevé que la conclusión del concurso tiene como efecto la extinción de la persona jurídica concursada. A su vez, conforme al mencionado art. 49.1.g) ET , es causa de extinción del contrato de trabajo la extinción de la personalidad jurídica del empleador. Asimismo, esta última disposición obliga al empresario a acudir a los trámites del artículo 51 ET , referente al despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Esta remisión deviene plenamente aplicable en el caso de declaración y simultánea conclusión del concurso, aunque la extinción de los contratos de trabajo habrá tenido lugar con el pronunciamiento del juez del concurso que ordena la extinción de la persona jurídica concursada'.

De los hechos declarados probados se desprende que el despido no tuvo lugar en el seno de un ERE concursal, sino en el procedimiento previsto en el artículo 49.1.g) y 51 del ET al que remitía el auto mercantil, que no incluía en su parte dispositiva declaración de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo, por lo que no puede operar cosa juzgada ex artículo 222.2 de la LEC ya que el despido no fue acordado judicialmente, al tiempo que se concluye que la competencia para conocer de las demandas de despido corresponde a orden jurisdiccional social.

QUINTO. -En segundo lugar, la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda opuesta por doña Claudia ha de ser acogida pues el título de imputación de responsabilidad a la misma no se concreta en la demanda, lo que no permite, ante una genérica atribución de conducta fraudulenta en la vista, una adecuada preparación de su defensa. Asimismo, ha de concluirse que, en su condición de administradora social, que no empleadora, la responsabilidad civil o mercantil que le pudiera corresponder es ajena al objeto de este juicio y debiera exigirse en el procedimiento correspondiente ante la jurisdicción competente al respecto ( artículo 2.a) de la LRJS). Se estima, en consecuencia, la excepción de falta de legitimación pasiva ad causamde la misma.

SEXTO. -Por el contrario, el escrito de ampliación de demanda frente a BALNEARIO DO TREMO SL y MAHÍA INMOBILIARIA SL pone de manifiesto con claridad que el fundamento de la exigencia de su responsabilidad solidaria estriba en su conformación de un grupo de empresas patológico a efectos laborales con el resto de empresas demandadas.

Como señala la STS de 21/11/2019 (RUD 103/2019):

OCTAVO.- 1.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales'.

2.- Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el 'grupo de sociedades' es una realidad organizativa en principio lícita; y que 'el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades' ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el 'grupo' es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el ' grupo de empresas a efectos laborales' no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de ' grupo de empresas' ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del 'grupo' cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una 'unidad empresarial' ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues 'pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas' ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

NOVENO.- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 -rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresa aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

Sobre la concurrencia de grupo de empresas, se ha pronunciado ya en asunto análogo el Juzgado Social 1 de Santiago de Compostela en autos de despido 281/2021, en sentencia de 12/05/2022, con razonamientos que compartimos como de aplicación al caso y son los que siguen:

De la prueba practicada se infiere:

.- Que MAHÍA INMOBILIARIA SL tiene como administradora única a Doña Claudia. Su domicilio está en Parque Empresarial Costa Vella, rúa Amio 114, de Santiago. Dicha mercantil tiene por objeto social la construcción de viviendas, construcciones, promoción de edificaciones y demás trabajos relacionados con la promoción y construcción. Consta como apoderado de dicha entidad Don Carlos José.

.- Que BALNEARIO DO TREMO SL tiene como socio único a MAHÍA INMOBIALIARIA SL, siendo administradora única a Doña Claudia. Su domicilio está en Parque Empresarial Costa Vella, rúa Amio 114, de Santiago. Su objeto social es la explotación de negocios de hostelería, construcción, y balnearios. En el periodo de junio de 2021 a enero de 2022 no tiene trabajadores en alta en la TGSS.

.- Que la mercantil HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL se constituyó por escritura pública de 27/11/2003, siendo socios constituyentes BALNEARIO DO TREMO S.L., y BIENESTAR HOTELES Y RESORTS SL. Su objeto social es la explotación de inmuebles, instalaciones y negocios relacionados con hoteles, servicios de hostelería, balneario, talasoterapia, spas, centros de estética, gimnasios, belleza, así como prestación de servicios y asesoramiento en general referido, a las indicadas actividades. El domicilio social quedó fijado en calle Pedregal nº 4 de Bertamiráns, Ames. Posteriormente quedó fijado en Lugar do Tremo, km 8, Carretera de Santiago a Noia, Os Anxeles, Brión (A Coruña). Se estableció un consejo de administración siendo nombrados administradores BALNEARIO DO TREMO SL como Presidente y designando a Don Carlos José, Vocales Don Carlos María, Don Carlos Francisco y Don Luis María, y Secretario Don Valeriano. El 17/11/2011 la Secretaria del Consejo de Administración efectuó acta de manifestaciones notarial en la que manifestó que los titulares reales de la sociedad son Don Carlos José y Don Carlos María. En escritura pública de 9/11/2015 se elevaron a públicos los acuerdos sociales de modificación del sistema de administración y ceses y nombramiento de administrador único. Se cesó así al Consejo de Administración y fue nombrada como administradora única de la sociedad Doña Claudia. En escritura pública de 13/11/2015 fue nombrado apoderado de la sociedad Don Luis María. La sociedad inició sus operaciones el 27/11/2003. La actividadeconómica declarada ante la Tesorería General de la Seguridad Social es Hoteles y alojamientos similares, CNAE09:5510.

.- Que HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L. se constituyó en escritura pública en fecha 17/06/2021. Su objeto social es explotación de inmuebles, instalaciones y negocios relacionados con hoteles, servicios de hostelería, balneario, talasoterapia, relacionados con hoteles, incluidos sus servicios de hostelería, balnearios, talasoterapia, spas, centros deestética, gimnasios, belleza o similares, así como la prestación de servicios y asesoramiento en general referido a las indicadas actividades. Su domicilio social radica en Carretera de Santiago a Noia, km 8, Os Ánxeles, Brión (A Coruña). Sus socios constituyentes fueron LIMPIEZAS JLAGO SL y BALNEARIO DO TREMO SL.Se nombró administrador único de la sociedad da Juan Carlos, y apoderados solidarios Doña Claudia y Don Carlos José. La empresa comenzó sus operaciones el 17/06/2021. La actividad económica declarada ante la Tesorería General de la Seguridad Social es alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia.

.- Que BALNEARIO DO TREMO S.L. es la propietaria del complejo hotelero HOTEL BALNEARIO DO TREMO, (también conocido como de Compostela), la cual se lo arrendó primero a HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, y posteriormente a HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, para la explotación de la industria hotelera y de balneario, sin que durante el tiempo en que explotó la actividad HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL se abonase por esta a BALNEARIO DO TREMO SL (como se ha dicho socia constitutiva de aquella) el precio del arrendamiento de la industria.

.- Que respecto de las socias constituyentes de HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, que, como se ha indicado, son LIMPIEZAS JLAGO SL y BALNEARIO DO TREMO SL, son administradores respectivamente Don Juan Carlos, a su vez administrador único también de HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, y Doña Claudia, que es también apoderada en HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, y administradora única de MAHÍA INMOBILIARIA, de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, y de BALNEARIO DO TREMO SL.

Atendiendo a dichos datos cabe concluir probado que las mercantiles referidas conforman un grupo empresarial laboral patológico determinante de responsabilidad solidaria en orden a las consecuencias del despido de la actora, pues se aprecia la existencia de un entramado societario en el que concurren los requisitos para dicha declaración.

Así, en el caso concreto, ha quedado acreditada la unidad de dirección, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad y confusión de la personalidad jurídica, aunque BALNEARIO DO TREMO SL carezca de plantilla, susceptible de prestación simultánea o sucesiva, ya que ello se debe a su carácter de sociedad meramente patrimonial, propietaria del inmueble en el que se desarrolla la industria arrendada, a la que no constan pagos de renta por HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL y solo uno por HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL.

SÉPTIMO. -En cuarto lugar, en lo relativo a la sucesión de empresas y la legitimación pasiva de HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, su concurrencia ha sido ya apreciada en supuestos análogos objeto de examen por otros Juzgados de esta ciudad, sin que esta juzgadora se haya formado distinto criterio en el examen de la prueba practicada. Así en sentencia dictada por el Juzgado Social 4 en autos de despido 383/2021, de fecha 23-03-2022, que es firme, se dice:

Pues bien, para analizar la impugnación del despido de la parte actora, se debe partir en el caso de autos del artículo 49. 1 g) ET , que dispone que el contrato de trabajo se extinguirá 'por extinción de la personalidad jurídica del contratante', supuesto en el que 'deberán seguirse los trámites del artículo 51'.

Estas previsiones se completan con el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, que en su artículo 30 establece que 'Según lo previsto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , la extinción de relaciones de trabajo por extinción de la personalidad jurídica del contratante se regirá por el procedimiento establecido en el capítulo I del Título I de este Reglamento incluidas las disposiciones relativas a las medidas sociales de acompañamiento y al plan de recolocación externa'.

Tal como señala al respecto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de julio de 2017, nº 616/2017, Recurso: 32/2017 :

... La lectura de los preceptos legales y reglamentario aludidos evidencian que estamos en presencia de una causa extintiva eficaz por sí misma -la extinción o desaparición de la persona jurídica contratante-, si bien para hacerla valer -a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor- debe seguirse el correspondiente procedimiento de despido colectivo. De esta suerte, la remisión que al artículo 49.1 g) ET efectúa al 51 se limitaría a las cuestiones procedimentales y no a las causales puesto que la causa de este supuesto extintivo sería autónoma de las establecidas en el artículo 51.1 ET . Sobre esta relevante cuestión se ha pronunciado el pleno de la Sala en su STS de 3 de diciembre de 2014 (Rec. 201/2013 ) en la que con cita de algunos precedentes ( SSTS de 26 de junio de 2014 -rec. 219/2013 ; de 17 de febrero de 2014, rec. 142/2013 y de 23 de septiembre de 2014, rec. 309/2013 ) estableció la doctrina que puede articularse de la siguiente forma:

A) La extinción de la personalidad jurídica es una legítima causa de extinción del contrato de trabajo prevista legalmente.

B) 'Hay que excluir que, bajo el manto protector de la que es una causa legítima -la extinción de la personalidad- encuentren cobijo decisiones extintivas formalmente amparadas en la referida causa que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho. Seria precisamente el supuesto de la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas ( art. 368 LSC ) sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria, y la denuncia del contrato en sociedades personalistas ( art. 224 CdC), supuesto en el que la valida extinción colectiva de los contratos que pudiese pretenderse no vendría automáticamente determinada por la previa desaparición jurídica de la sociedad, pese a dicción legal ( art. 49.1.g ET ), sino que esa eficaz finalización contractual requeriría necesariamente la concurrencia - acreditada en forma- de alguna de las causas previstas en el art. 51 ET '. Es decir para que pueda aplicarse plenamente la causa extintiva consistente en la extinción de la personalidad jurídica de la empresa contratante es necesario que la disolución de la sociedad responda a criterios legales objetivos y no a la mera conveniencia de la propia entidad o de sus socios como fórmula de extinción contractual ad nutum.

C) 'Los restantes supuestos de extinción de la personalidad jurídica se basan en causas legales, en principio, tan alejadas de las razones del artículo 51 ET , que llevan a considerar: a) de un lado, que - ontológicamente hablando- si tal causa legal se viese a su vez precisada de otra causa ajena a los supuestos que reglamentariamente la integran [la causa subordinada], con ello vendría a desmentirse la cualidad causal que la norma atribuye a la primera; o lo que es lo mismo, si se proclama por Ley que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva delcontrato de trabajo de sus empleados (así lo sostiene taxativamente el art. 49.1.g) ET ), una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible -salvo supuestos abusivos o fraudulentos, como el ya referido- que aparte de la concurrencia de las que por Ley comportan la extinción de la personalidad jurídica, sea igualmente necesaria la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la valida extinción contractual (más en concreto, las tan referidas del art. 51 ET ); b) en similar orden de ideas, si tales 'causas' comportan por Ley la obligatoria extinción de la personalidad jurídica ( art. 31 Ley de Fundaciones : 'la fundación se extinguirá'; art. 363 LSC : 'la sociedad de capital deberá disolverse...'; art. 221 Cd C 'Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente...'; art. 222 CdC: 'Las compañías colectivas y comanditarias se disolverán, además...') y en consecuencia también por ley se impone el subsiguiente cese de la actividad empresarial desarrollada, una elemental lógica lleva a entender que el despido de los trabajadores no puede verse necesitado -por regla general- de causa suplementaria alguna, y bastara para la validez de tal despido -como expresamente dispone el art-. 49.1.g) ET - la desaparición de la personalidad jurídica; y c) pero este planteamiento no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la validez de la extinción de la personalidad jurídica, antes bien en sede de los Tribunales puede -y debe- apreciarse que en la génesis de las 'causas legales' de la obligada extinción de la personalidad pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo del derecho, en términos tales que por sí solas aquellas causas -así viciadas- no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho ( art. 124.11 LRJS ), a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET .

Trasladando la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al caso de autos, al limitarse la remisión que el artículo 49.1 g) ET efectúa al 51 ET a las cuestiones procedimentales y no a las causales, cabría rechazar a priori la existencia de fraude en la extinción de la personalidad jurídica del HOTEL BALNEARIO COMPOSTELA, en tanto fue acordada por auto de 21-5-2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña , siguiéndose a continuación por la empresa el cauce previsto en el art. 51 ET para el despido colectivo y ello con independencia de que por la empresa también se hubiese alegadola concurrencia de causas económicas. La iliquidez de la empresa para poner la indemnización a disposición de la parte trabajadora, a la vista de las conclusiones del auto mercantil, también quedaría en principio justificada.

Ahora bien, lo que ocurre es que la decisión extintiva del contrato de trabajo que se impugna en autos y la eventualidad de una actuación en fraude de ley por parte de las codemandadas para eludir los derechos de los trabajadores que establece el art. 44 ET , impidiendo la sucesión de empresas, son fenómenos que no pueden valorarse por separado.

Sucesión de empresas

Especialmente relevante resulta la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2017 , que estableció: '... vamos a reproducir los argumentos de la antedicha STS 8-6-2016 (RJ 2016, 4407) , rec. 224/201 , en la que recordamos que el art. 44 ET (RCL 2015, 1654) establece que: ' El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.....'; 'A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria '.

... La sentencia de 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962) , recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 516) , y en lo que ahora interesa a los efectos del presente litigio, recuerda que el objeto de la transmisión no tiene que afectar necesariamente a la totalidad de la empresa en su conjunto, sino que puede venir referido a 'cualquier entidad económica que mantenga su identidad, entendiendo por tal ' un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica , ya fuere esencial o accesoria'.

Precisando más adelante que el elemento esencial para decidir la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, 'consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) , Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 1997, 45) , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 386) , Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005 ( TJCE 2005, 406) , Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956[sic] (TJCE 1995, 154) , Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas)'. Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad , han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado). Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987 (TJCE 1988, 67) , My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992 (TJCE 1992, 184) , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por elprimer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 .

... La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 (TJCE 1996, 41) Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996 (TJCE 1996, 182) , Merke, 298/94 ).

Teniendo además en cuenta, que para establecer si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad ( STS 7 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4970) (rec. 199/2010 ).

Asimismo, la STS de 20 de Mayo de 2021, Rec. 145/2020 , hace hincapié en que:... 2.- Existe sucesión empresarial cuando se transmite 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un

conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE ].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018, recurso 2392/2016 ; 29 de enero 2020, recurso 2914/2017 ; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018 ).

...4.- Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada.

La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en 'la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad' ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 ).

La sentencia del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014 , explica que 'lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad'.

Análisis de la existencia de una actuación en fraude de leypor las codemandadas

Sentado lo anterior, alegan las codemandadas que la extinción del contrato de trabajo de la actora ya se había producido cuando la nueva empresa inició su actividad y que por tanto no puede operar el mecanismo subrogatorio. Es cierto que la STS de 27 de abril de 2016 (Rcud. 329/2015 ) y las en ella referidas, mantiene que 'es constante en la jurisprudencia la exigencia de que el contrato se halle en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio. Sin embargo, la doctrina de la Sala Social del TS (entre otras, STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002 ) ha venido declarando que para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente, salvo supuestos de fraude acreditado, y este es el supuesto que se plantea en la presente litis, pues si se deduce que la anterior extinción extintiva objetiva previa a la asunción de la actividad por la nueva empresa se hizo en fraude de ley para evitar la obligación de subrogación legal, sí cabría derivar la responsabilidad excepcionalmente en la nueva empresa.

La convicción de la existencia de una actuación en fraude por parte de las codemandadas se alcanza partiendo de las siguientes circunstancias evidenciadas que resultaron acreditadas:

En fecha 23-3-2021, HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA, S.L. presentó solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado Decano de A Coruña. Tras la extinción de la personalidad jurídica de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA S.L., ( auto de 21-5- 2021 ) y las bajas de sus afiliados en la cuenta de cotización en fecha 15-6-2021, se constituyó la sociedad HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL en fecha 17-6-2021, con el mismo domicilio y objeto social que la sociedad extinta y similar actividad económica. Fueron socios constituyentes la sociedad LIMPIEZAS JLAGO SL y la sociedad BALNEARIO DO TREMO SL, siendo nombrado Administrador único Juan Carlos. El 17-6-2021 fue también la fecha que se declaró como la de inicio de actividades a efectos del Impuesto de Actividades Económicas.

El contrato de arrendamiento de industria del complejo hotelero se celebró entre la propietaria BALNEARIO DO TREMO S.L., y la sociedad HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L., el mismo día 15-6-2021, incluso antes de la constitución de la nueva sociedad. En el contrato se prevé que la industria se arrienda como unidad patrimonial con vida propia y será susceptible de inmediata explotación a partir de la fecha de la firma.

La administradora única de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL era Claudia, a su vez administradora única de BALNEARIO DO TREMO S.L., socio constituyente de HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L.

La nueva empresa causa alta en la Tesorería General de la Seguridad Social el 9-7-2021, causando alta los primeros trabajadores el 12-7-2021.

De los 32 trabajadores cuyos contratos extinguió HOTEL COMPOSTELA S.L., 14 pasaron a integrar la plantilla de HotelBalneario do Tremo, entre ellos: la doctora, la directora del balneario y la gobernanta del hotel.

Hotel Balneario do Tremo continúa publicitándose como Hotel Balneario de Compostela, tanto en su página web hbcompostela.com como en el exterior del edificio.

Se constata por la inspectora de trabajo, de los modelos 347 de operaciones con terceros, años 2019 y 2020 de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, que no se declara el pago a BALNEARIO DO TREMO SL, en concepto de rentas y asimismo que existen relaciones comerciales con proveedores coincidentes entre la sociedad extinta y la nueva sociedad.

De este modo, resulta acreditado que HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L., obtuvo el complejo hotelero, que constituye una unidad productiva autónoma, totalmente equipado y organizado y que inició directamente su actividad, la misma que ya venía realizando la empresa extinta, debiendo destacarse que además de asumir casi la mitad de la plantilla de aquella y compartir los proveedores, por la publicidad se aparentaba el mismo establecimiento anterior. Se concluye por tanto que se produjo una transmisión de una entidad económica que mantuvo su identidad sin que tenga ninguna incidencia en esta conclusión el hecho de que la transmisión se produjera a través de un contrato de arrendamiento por parte de la propietaria, Balneario do Tremo, pues además de ser socia constituyente de la nueva sociedad, que resultó arrendataria, mantenía vínculos con la sociedad extinta, coincidiendo su administradora.

Las circunstancias anteriores permiten concluir que el despido objetivo de los trabajadores, en el marco de un ERE tras el dictado del auto del Juzgado Mercantil, sin poner a disposición de la parte actora la indemnización alegando iliquidez, y la inmediata creación de una nueva empresa con el propósito de continuar la actividad de la empresa anterior, constituye una situación de fraude para eludir precisamente las obligaciones que se derivan del artículo 44 ET . No obsta a tal conclusión la documentación aportada por Hotel Balneario do Tremo como doc.nº 4 a 15 de su ramo de prueba pues en su mayoría se trata de contratos de servicios y suministros sin que acrediten ninguna inversión de entidad para poner en marcha el local, máxime cuando además se aportan meros presupuestos de reformas de escasa cuantía.Especialmente ilustrativa al respecto resulta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 527/2017 de 20 Jun. 2017, Rec. 15/2017 , que concluye en su fundamento de derecho cuarto:... 2.- Inalterados los hechos probados de la sentencia recurrida, de los mismos resulta evidente que en plena tramitación del despido colectivo que tenía por objeto el cierre de la empresa principal y la extinción de todos los contratos de trabajo (Canalizaciones el Garraf, SL) y antes de que se hicieran efectivos los citados despidos, por parte de los cónyuges de dos de los socios de dicha empresa se creó la Sociedad Civil Particular Canalizaciones Altega, a la que más tarde se incorporaron los cónyuges socios mediante la capitalización de su prestación de desempleo. Dicha SCP antes, incluso, de que se resolviera el despido colectivo contrató -mediante contratos indefinidos a jornada completa- a siete trabajadores que aún mantenían vínculo laboral con Canalizaciones El Garraf SL, pues estaban en situación de permiso retribuido. La nueva empresa comenzó sus actividades sin solución de continuidad a partir de su constitución con parte de la maquinaria de la empresa anterior con la que suscribió un contrato de arrendamiento temporal por período de un mes y utilizando -como se ha indicado- el trabajo de varios trabajadores de la empresa anterior que, aunque materialmente prestaron servicios para la nueva empresa, durante dieciocho días pertenecieron formalmente a ambas empresas. Toda esta serie de circunstancias, ampliamente descritas en los hechos probados, junto con la incontestable semejanza de los objetos sociales, conforman -a juicio de la Sala- una situación en la que por dos de los socios y sus cónyuges de la empresa que cerró, decidieron la creación de una nueva empresa con el propósito de continuar parte de la actividad de la empresa anterior para eludir, precisamente, las obligaciones que se derivan del artículo 44 ET ; lo que constituye una situación de fraude. Conclusión a la que se llega teniendo en cuenta la doctrina unificada por esta Sala en STS de 12 de mayo de 2009, rcud. 2497/2008 , entre otras, en la que partiendo del principio básico de que el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso, acepta, sin embargo, que pueda estimarse acreditado el fraude no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones, y en este sentido se afirma que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS de 29 de marzo de 1993, rec. 795/92 , reproducida -entre otras, por las SSTS de 24 de febrero de 2003, rec. 4369/01 ; de 30 de junio de 2003, rcud 53/05 y de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013 ; entre otras).

En consecuencia, la solución adoptada por la sentencia recurrida en punto a la condena de la Sociedad Civil Particular Canalizaciones Altega y de sus socios fue ajustada a derecho por lo que, en este punto, se impone su confirmación y la desestimación del recurso examinado.

Tal como establece el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sentencia 711/2015 de 28 Sep. 2015, Rec. 591/2015 que se remite a la STSJ de Islas Canarias, Las Palmas, Sala de lo Social, Sección 1ª de 9 julio de 2003 , y la jurisprudencial en ella referida que se da por reproducida): ...pues, no estamos en presencia de dos empresas diferentes sino ante una misma empresa que, sin modificación de la actividad, ha tenido que cambiar de local de negocio por las circunstancias afectantes al arrendamiento de la anterior, lo que es aprovechado por la empresa para liquidar de facto la anterior personalidad jurídica y crear fraudulentamente una nueva, coincidente con la comunicación de la extinción del contrato del actor, alegando la no continuidad de la actividad que por el referido art. 44 del ET , sin embargo le alcanza en sus efectos solidarios.

Así la base patrimonial de la sociedad anterior se pretende oponer, a la reclamación del actor, creando una nueva empresa con el objetivo de frustrar sus derechos laborales. Sin que se desvirtué la anterior conclusión el hecho de que no haya transmisión formal de bienes entre ambas ( STSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª de 12-11-2003, JUR 200395602, rec. 3085/2002 ).

Asimismo, como ponía de relieve la citada sentencia del Juzgado Social 1 de Santiago de Compostela dictada en autos de despido 281/2021 el 12/05/2022:

Excluida -como se ha indicado- la disolución voluntaria de la sociedad, la causa de disolución (-y extinción de la personalidad jurídica-) operante en el caso de autos sería la del artículo 363.5 de la Ley de Sociedades de Capital , esto es, una situación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Y debe tenerse en cuenta que para llegar a dicha situación no cabe inferir como causa exclusiva la inactividad en la que la sociedad se vio inmersa como consecuencia del cierre de su actividad provocado por la crisis sanitaria de la COVID-19, lo que ciertamente provocó una disminución de la cifra de negocio (por disminución de las ventas y de las prestaciones de servicios), sino que de la prueba practicada se infiere que concurrieron otra serie de hechos que contribuyeron eficazmente a colocar a la sociedad en el supuesto de hecho de dicha causa de disolución. Existió en el año 2020 un reparto de dividendos con cargo a las reservas de libre disposición imputable directamente al patrimonio neto de la empresa que colocó a la entidad en situación de patrimonio neto negativo, esto es, en una situación de patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. Así, se infiere acreditado con las cuentas anuales que HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL cerró el ejercicio económico 2019 con un capital social de 120.000 euros, un importe neto de cifra de negocios de 2.162.166,45 euros, y resultado de explotación de 272.704,56 euros de ganancias, siendo en dicho ejercicio el patrimonio neto de 1.025.723,63 euros, y las reservas voluntarias ascendían a 676.679,13 euros; y la empresa no tenía créditos con entidades financieras. Y en el ejercicio 2020 el capital social seguía siendo de 120.000 euros, el importe neto de la cifra de negocio fue de 412.184,74 euros y el resultado de explotación fue de 216.596,42 euros de pérdidas, pero el patrimonio neto quedó en negativo en 13.366,18 euros, constando que en dicho ejercicio se repartieron dividendos con cargo de las reservas de libre disposición que tenía la entidad en importe de 676.000 euros, imputables directamente al patrimonio neto de la empresa. De modo que se produce una minoración del patrimonio neto de la empresa por medio de la distribución de dividendos con cargo a las reservas voluntarias, lo que unido a la situación de inactividad provocada por el cierre de la actividad consecuencia de la pandemia, con la consiguiente pérdida de ingresos, y los créditos que la sociedad contrajo en dicho ejercicio, colocó a la entidad en causa legal de disolución.

Por otra parte, no puede obviarse que consta igualmente probado que la empresa se acogió a ERTE por causa de fuerza mayor derivada del COVID-19, habiendo estado en dicha situación de ERTE desde el 14/03/2020 hasta el 31/05/2021. La empresa estaba pues sujeta a los compromisos de mantenimiento del empleo previstos en el Real Decreto-Ley 8/2020, estableciendo la Ley 3/2021 de 12 de abril que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Se infiere pues que la empresa no podía operar el despido por causa económica, pues el mismo devenía improcedente por infracción de dichas disposiciones legales. El despido se operó en junio de 2021, esto es, aun sujeta la empresa al compromiso de mantenimiento del empleo.

Si los datos anteriores se anudan a la concurrencia de la sucesión empresarial, que se produce de manera inmediata, sin solución de continuidad, articulándose de modo prácticamente simultáneo a la tramitación del ERE, constituyéndose por el mismo entramado societario previo una nueva empresa (HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL) que se dedicaría a la continuación de la actividad de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, se concluye que el despido se operó en fraude de ley, sin causa cumplidamente justificada, debiendo ser declarado improcedente.

Iguales circunstancias concurren en los presentes autos, debiendo ser estimada la pretensión de improcedencia ejercitada.

OCTAVO. -En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia es de aplicación el artículo 56 del ET, al que remite el artículo 110.1 de la LRJS. El citado artículo 56 en sus apartados 1, 2 y 3 establece que: 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la LRJS y con el artículo 56.1 del ET, ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

La antigüedad a tomar en cuenta es la del primero de los contratos celebrados, pues de la vida laboral de la trabajadora se desprende una cadena contractual sin interrupciones significativas que da comienzo con un contrato eventual por circunstancias de la producción, cuya causa de temporalidad no ha sido justificada, al igual que respecto de los sucesivos contratos temporales, lo que conlleva la aplicación del artículo 15.3 del ET y la toma en consideración de una antigüedad de 4-12- 2004.

Por su parte, el salario que reflejan las nóminas anteriores a la afectación por el ERTE en marzo 2020 es el que postula la demanda y al mismo debe atenderse, de acuerdo con doctrina sentada en STS 27/06/2018 ( RUD 2655/16).

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/12/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 15/06/2021 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 87 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 113 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 27.382,06 euros.

NOVENO. -Se ha ejercitado, asimismo, una acción de reclamación de cantidad, al amparo de los artículos 4, 26 y 38 del ET y el Convenio de aplicación. Como se ha declarado probado, la liquidación en concepto de parte proporcional de vacaciones asciende a 1.293 euros brutos, habiéndose probado por la trabajadora las circunstancias de la prestación laboral que justifican su devengo. Al no haberse acreditado el pago y sí el derecho a su percepción, procede la estimación de la pretensión actora al abono de dicha cantidad, más los intereses del artículo 29.3 del ET por mora, siendo procedente la acumulación de acciones de conformidad con el artículo 26.

DÉCIMO. -Se condena a las empresas codemandadas con carácter solidario, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL por aplicación del artículo 33 del ET.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Se estima en parte la demanda interpuesta por doña Camino frente a HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, BALNEARIO DO TREMO SL, MAHÍA INMOBILIARIA SL, doña Claudia, HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y se declara la improcedencia del despido con fecha de efectos 15/06/2021, y, en consecuencia:

condeno solidariamente a las demandadas HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, BALNEARIO DO TREMO SL, MAHÍA INMOBILIARIA SL y HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL a que, a su opción, que deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Sra. Letrada de la administración de justicia de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión de la parte demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 42,99 euros diarios; b) o bien, a abonarle una indemnización por importe ascendente a 27.382,06 euros.

Se condena solidariamente a las demandadas HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, BALNEARIO DO TREMO SL, MAHÍA INMOBILIARIA SL y HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL al abono al demandante de la cantidad de 1.293 euros, más intereses del artículo 29.3 del ET.

SE ABSUELVE a doña Claudia.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACION: Se advierte a las partes que contra esta resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con nº 5076-0000-65- seguido del número de procedimiento (cuatro dígitos) y el año (dos dígitos), concepto 'RECURSOS' del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo. Si la sentencia impugnada ha condenado al pago de una cantidad, también se debe acreditar haber consignado dicha cantidad en la referida Cuenta, en el momento del anuncio, salvo por el beneficiario de justicia gratuita. Esta consignación en metálico puede sustituirse por el aseguramiento mediante aval bancario solidario y pagadero a primer requerimiento emitido por una entidad de crédito. Si el recurrente fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por ésta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

La anterior resolución se entregará a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Así lo acuerda, manda y firma doña Sandra María Iglesias Barral, magistrada del Juzgado de lo Social n° 3 de Santiago de Compostela.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la presente sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.