Sentencia SOCIAL Nº 385/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1638/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170012156
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1638/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 923/2017
Recurrente: Celso
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: Conrado , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR
Representante:MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNALS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 385/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 30 de abril
de 2018 , en el que han intervenido como recurrente DON Celso , dirigido técnicamente por el letrado don
Juan Rojano Trujillo, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, dirigida técnicamente por el letrado don
Miguel Ángel Almansa Bernal, y DON Conrado .
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 21 de septiembre de 2017 don presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 923-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 24 de enero de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 26 de abril de 2018.



TERCERO: El 30 de abril de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1974, afiliado al RGSS con el nº NUM002 , de profesión pintor de la construcción, mientras prestaba servicios para el empresario D. Conrado , sufrió accidente de trabajo el 03.10.2016.

Segundo.- Al momento del accidente, el trabajador no se encontraba en alta en Seguridad Social.

Tercero.- Como consecuencia de las lesiones sufridas en dicho accidente, el actor solicita la declaración de incapacidad permanente en fecha 17.05.2017 y se emite informe médico de valoración en fecha 22.06.2017 en el que se concluye que tiene 'limitada la movilidad del primer dedo de la mano derecha en menos del 50%, secuelas leves que no limitan y propone lesión permanente no invalidante baremo 79D' (se da por reproducido el informe de valoración al constar en el expediente administrativo).

Cuarto.- El equipo de valoración de incapacidades emite informe propuesta en fecha 27/06/2017 en el que determina el siguiente cuadro clínico residual: 'politraumatismo con fracturas costales izquierda, fractura sacra y rama isquiopubiana izquierda, fractura de bennet mano derecha, fractura de clavícula izquierda, contusión pulmonar izquierda y hemitórax traumático, fractura de órbita y foco contusivo temporoparietal izquierdo'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación de la movilidad del primer dedo mano derecha en menos de 50%, secuelas leves que no limitan'; proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la declaración del interesado afecto a lesiones permanentes no invalidantes. Con fecha 17/07/2017 el INSS resuelve aprobar la prestación por lesiones permanentes no invalidantes en la cantidad integra de 1.460,00 euros, Baremo 079, con cargo a la Mutua demandada.

Quinto.- Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada expresamente mediante resolución de fecha 24/08/2017.

Sexto.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo asciende a 1.652,23 euros/mes. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo asciende a 54,32 euros/día.

Séptimo.- El actor a la fecha de ser examinado por el EVI presenta limitación de la movilidad del primer dedo mano derecha en menos de 50%.

Octavo.- En fecha 22.11.2017 se dicta resolución por el INSS en la que se determina la responsabilidad, en el pago de las prestaciones por lesiones permanentes no invalidantes reconocida, al empresario por falta de alta en Seguridad Social en el momento de producirse el accidente, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa.

Noveno.- El actor ha estado en alta en los periodos y por cuenta de las empresas que se relacionan en el informe de vida laboral aportado por el INSS en su ramo de prueba.



QUINTO: El 4 de mayo de 2018 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 12 de septiembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante se encontraba en situación de lesiones permanentes no invalidantes, derivada de accidente de trabajo. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: .

Basa su pretensión en el contenido del folio 161 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: .

Basa su pretensión en el contenido de los documentos 9 y 11 a 13 de su propio ramo de prueba.

Ibermutuamur impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser desestimada porque desconoce el contenido de los folios 79, 79 vuelto, 80 y 114 a 151 de las actuaciones; mostrando su conformidad con la modificación propuesta del hecho probado sexto.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser estimada a la luz del informe de Ibermutuamur de 20 de abril de 2018 (folio 161), debiendo resaltarse que la propia Mutua demandad está conforme con la misma.

La revisión fáctica pretendida por el demandante del hecho probado séptimo no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Celso alega para modificar el hecho séptimo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que la Resonancia Magnética Nuclear de rodilla derecha de 8 de febrero de 2017 (folios 98 y 99) ha sido tenida en cuenta en el Informe de Valoración Médica de 22 de junio de 2017 (folios 79 y 80) y no le ocasiona limitación alguna; que las Recetas Médicas de 5 de abril de 2017 (folios 101 y 102) no avalan la redacción alternativa propuesta, pues no consta se basen en prueba médica objetiva alguna; que la Resonancia Magnética Nuclear de Cráneo de 7 de abril de 2017 (folio 103) afirma que no hay efecto de masa ni hallazgos agudos, con lo que no avala la redacción alternativa propuesta; y que el Informe Médico emitido por el doctor Pio el 20 de abril de 2017 (folios 104 y 105) debe ponerse en relación con el Informe emitido por el doctor Romualdo el 2 de mayo de 2017 (folios 116 a 135) y la documentación clínica anexa al mismo (folios 136 a 151), y, en consecuencia, no avala la redacción alternativa propuesta.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 194.1 b) y, subsidiariamente, del artículo 194.1 a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

Ibermutuamur impugna el presente motivo de suplicación alegando que la sentencia recurrida ha valorado correctamente las lesiones del demandante con base en la resolución impugnada en la demanda, con lo que no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, sin perjuicio de reiterar la responsabilidad del empresario codemandado.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de pintor de la construcción. Esta profesión exige bipedestación continuada y buena funcionalidad de los miembros superiores y de los raquis cervical, dorsal y lumbar, con lo que el demandante, quien tan solo presenta una limitación de la movilidad de un dedo de la mano derecha, conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de la funciones esenciales de la misma, En cualquier caso, el demandante no acredita situación de incapacidad temporal a partir del 2 de mayo de 2017 y ha estado en situación de alta por cuenta ajena después de la fecha del hecho causante desde el 26 de septiembre al 30 de noviembre de 2017 y a partir del 15 de febrero de 2018 hasta, al menos, el 13 de abril de 2018 -folios 109 a 111, que el hecho probado noveno da por reproducidos-.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que, sin alcanzar el grado de la incapacidad permanente total, ocasione al trabajador una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La limitación en la movilidad del dedo de la mano derecha que padece el demandante no conlleva, evidentemente, una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para el desempeño de dicha profesión.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 a), en la redacción actual del artículo 194.3, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Celso y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 30 de abril de 2018 , dictada en el procedimiento 923-17.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.