Sentencia SOCIAL Nº 3866/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1707/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000786
RSU RECURSO SUPLICACION 0001707 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000152 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S: Inocencia
RECURRIDO/S: MUTUAL MIDAT CYCLOPS
CESPA, CIA. ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES
INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciséis de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1707/2018 interpuesto por DÑA. Inocencia contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Inocencia en reclamación de Accidente de Grado, siendo demandados la aseguradora Mutual Midat Cyclops, entidad Cespa, Cía. Española de Servicios Públicos Auxiliares, el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 152/17 sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Inocencia , nacida el NUM000 de 1.980, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'peón de camión de recogida de residuos'. La base reguladora a los efectos de incapacidad permanente parcial 57.592,80 € en 24 mensualidades. Segundo.- D. Inocencia , sufrió el 5 de enero de 2.016, un accidente laboral, cuando prestaba sus servicios por cuenta de la entidad Compañía Española de Servicios Públicos y Auxiliares (Cespa), S.A., que tiene concertado con Mutua Mc Mutual, la cobertura de contingencias profesionales. Tercero.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 14 de noviembre de 2.016, y dictamen propuesta de 16 de noviembre de 2.016, se dicta resolución en fecha de 23 de noviembre de 2.016, en la que se reconoce prestación económica de 1.610 €, por lesiones permanentes no invalidantes, con responsabilidad de abono por Mutua Mc Mutual, que procedió a su pago el 30 de enero de 2.015.

BAR ESP DE NO MINACION CUANTIA 77 Muñeca: Limitación de movilidad en menos del 50 % en muñeca derecha 1.070 € 110 Cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores: según el caso 540€ Cuarto.- Por D. Inocencia , en el plazo conferido formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 9 de enero de 2.017, en el sentido de desestimarla. Quinto.- D. Inocencia , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'herida inciso contusa en dorso de la mano derecha con fractura base 4º metacarpiano', que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'cicatriz de unos 5 cms en dorso de la mano derecha, con tumefacción a dicho nivel; limitación flexoextensión en la muñeca derecha < 50%'. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Da. Inocencia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Mc Mutual, Mutua de Accidentes de Trabajo, y la entidad Cespa, S.A., en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue declarada afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes por resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña de fecha 23 de noviembre de 2016, Baremos 77 y 110, por importe total de 1.610€, y disconforme con dicha resolución, tras agotar la vía previa, interpuso demanda solicitando la declaración de Incapacidad Permanente Parcial, y la sentencia de instancia ha desestimado su pretensión.

Frente a esta decisión interpone recurso la representación letrada de la trabajadora demandante, articulando tres motivos de Suplicación, amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , referido el primero a la denuncia de la infracción de normas o garantías del procedimiento, el segundo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero a la denuncia de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, adecuadamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y concretamente al momento de practicarse la prueba pericial, denunciando la infracción de los artículos 90.1 y 3º de la LRSJ así como el del art. 24.1°CE y demás normas y jurisprudencia que se señalará. Se argumenta por la parte recurrente que en el seno del procedimiento más arriba reseñado y al amparo del artículo 90.2° LRJS esta parte interesó la citación del testigo D. Ildefonso , solicitando del Juzgado su citación, sin embargo, dicha citación judicial fue denegada por el Juzgado, afirmando que ello le ha ocasionado una efectiva indefensión, por lo que solicita la anulación de la sentencia de instancia, para que se cite al médico propuesto, permitiéndose con ello valerse de todos los medios de prueba pertinentes y útiles para acreditar el grado de incapacidad.

El motivo es claro que no puede prosperar, porque el éxito del motivo de nulidad amparado en el art.

193.a) de la LJS exige la infracción de una norma procesal de carácter relevante que ha de ser concretamente citada e identificada, que esa infracción no sea imputable a la parte que la alega, que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta y además que cause a la parte indefensión, sin que en el presente caso la denegación de la prueba hubiera causado efectiva indefensión a la recurrente, pues como bien afirma la Magistrada de instancia, existen 'medios probatorios adecuados para acreditar' la situación de la demandante.

Por otra parte, la nulidad de actuaciones que la recurrente propugna es un remedio extraordinario, debiendo evitarse, como ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial, en la medida de lo posible, las nulidades de actuaciones entorpecedoras de una ágil administración de justicia; por ello, se han interpretado los mandatos de los artículos 238 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el sentido de que salvo los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en los dos primeros números del precepto en primer término citado, la nulidad de actuaciones requiere la violación de una norma legal que haya producido indefensión a la parte que la invoca y que se haya formulado la oportuna protesta, -lo que en este caso se hizo tal como consta en el acta de juicio-. Ahora, tal como hemos declarado en nuestra Sentencia de fecha 2 de marzo de 2012 (RSU 1763/2008 ), siguiendo lo dicho por la la STSJCastilla-La Mancha de 22 de marzo de 2.006, '...la nulidad de actuaciones contraría la celeridad resolutiva, componente esencial de la tutela judicial ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LPL ), y que debe de considerarse como una solución extrema, entiende esta Sala que no procede adoptar dicha decisión, en atención a lo siguiente: a) De una parte, debido a que realmente la prueba estaba mal solicitada, toda vez que no corresponde a la prueba testifical la de determinar una valoración que justifique las patologías del actor en orden a determinar cual es el grado de incapacidad correspondiente a la actora de conformidad con lo establecido en la LGSS, pues esa es una función que excede de la que puede instarse a los efectos de la práctica adecuada de una prueba testifical (a través de la cual se pretendió camuflar una prueba pericial-médica), toda vez que la determinación del grado de incapacidad que pueda ser atribuido, es una cuestión de índole jurídica, que no corresponde al testigo, ni tan siquiera al perito médico, sino al órgano judicial pertinente; b) A lo anterior debe añadirse que en el presente caso, el Tribunal estima que no procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión, por existir suficientes elementos probatorios en lo actuado, por lo que esa inadmisión o denegación de la prueba médica no ha generado indefensión material alguna a la parte recurrente, constando claramente en el expediente administrativo las dolencias que aquejan a la actora. Por ello, no cabe sostener esa pretendida indefensión material, ya que no existe relación de la práctica de la prueba con unos hechos que se quisieron probar y no se probaron, ni trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo cuando las dolencias están constatadas. De ahí que deba concluirse que el juzgador 'a quo' ha ejercido correctamente la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia de dichas pruebas por relación al thema decidendi, sin que su denegación, pueda ser determinante de una efectiva indefensión y de nulidad de actuaciones; c) A mayor abundamiento, en la cédula de citación entrega a la parte recurrente, consta que podía asistir al julio con todos los medios de prueba de que intente valerse ( art. 82.3 LRJS ), de modo que si no practicó la prueba pericial médica, fue imputable totalmente a la mera voluntad de parte, quien no compareció acompañada de ningún médico. Por tanto, en el presente caso, la tutela judicial se prestó con plena efectividad y sin menoscabo alguno de los derechos de la recurrente, cuya demanda fue admitida a trámite, se admitieron las pruebas que propuso, las cuales se practicaron en debida forma en el acto del juicio, no pudiendo practicarse la prueba pericial porque la parte actora no compareció acompañada de ningún perito médico, y finalmente el Juez dictó sentencia motivada, desestimatoria de la demanda. No aparece en los autos limitación alguna a la admisión y práctica de los medios probatorios propuestos por las partes.

Como establece la STC 73/2001, de 26/03 , 'la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo' ( STC 183/1999, de 11/10 ; SSTC 170/1998, de 21/07 ; 37/2000, de 14/02 y 246/2000, de 16/10 , entre otras muchas. Y como hemos dicho, la falta de citación imputada al Juzgado, de un médico de parte, (que se quiso camuflar como prueba testifical) no cabe sostener que esa inadmisión de los citados medio probatorio hubiese generado indefensión material al recurrente, ya que constando claramente en el expediente administrativo y en los diversos informes médicos, las dolencias que aquejan a la demandante, su valoración en orden a su gravedad, es una cuestión a valorar y ponderar por los órganos jurisdiccionales, sin que ninguna trascendencia tenga a estos efectos el historial clínico -al estar constadas las dolencias y su verdadero origen-. Por ello, no cabe sostener esa pretendida indefensión material, ya que no existe relación de la práctica de la prueba con unos hechos que se quisieron probar y no se probaron, ni trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo cuando las dolencias están constatadas'.

De ahí que deba concluirse que el juzgador 'a quo' ha ejercido correctamente la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia de dichas pruebas por relación al thema decidendi, sin que su denegación, no protestada en forma por la parte, pueda ser determinante de una efectiva indefensión y de nulidad de actuaciones. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. art. 5__h6_0193art>193.a) LRJS -, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte actora.



TERCERO.- En cuanto a la revisión de hechos, y como motivo subsidiario al anterior y al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS se solicita la modificación del HDP 5º de la sentencia recurrida, en el sentido de añadir las dolencias que la trabajadora acreditada y que, además de las que se señalan en el dictamen del EVI serían las que se interesa sean añadidas; así la redacción final quedaría como sigue: '

QUINTO.- Inocencia acredita herida inciso contusa en el dorso de la mano derecha con fractura de base de 4º inetacarpiano, tendosinovitis granulomatosa crónica a cuerpo extraño plomados, dolencias que le ocasionan como limitaciones funcionales y orgánicas una cicatriz de unos 5 centímetros en el dorso de la mano derecha, con tumefacción a dicho nivel, le ocasiona una limitación a la flexo extensión de la muñeca, debilidad interóseos, bultoma doloroso a la palpación y le ha alterado la fuerza en dicha mano'.

No puede accederse a las revisiones interesadas, debiendo recordarse que corresponde al juzgador de instancia formar su convicción acerca de los hechos que estime probados, con extraordinaria amplitud de criterios, valorando todos los elementos de convicción aportados al proceso con arreglo a su sana crítica según dispone el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . En el presente caso, la juzgadora de instancia extrae las dolencias que declara probadas del conjunto de la prueba practicada según señala en el Fundamento Segundo de la resolución impugnada, citando expresamente los documentos (informes médicos) en los que se apoya la revisión, por lo que ya tuvo en cuenta los documentos que se citan como soporte de la revisión, y no se puede sustituir su objetivo e imparcial criterio valorativo, por la subjetiva versión de la parte recurrente.



CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso, y también con carácter subsidiario al primer motivo articulado y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS se denuncia infracción por errónea interpretación de los artículos 194 . l°.a ) y 195.3° de la LGSS según la redacción que a tal fin se contiene n la DTa 26ª de la misma Ley, sobre definición de incapacidad permanente parcial, señalando que conforme al HDP 5° de la sentencia recurrida, modificado, es lo cierto que las dolencias que padece la actora son más y de mayor enjundia a la que el propio órgano evaluador hace constar, por cuanto que, además de causar una limitación en la movilidad de la muñeca, que evidentemente repercute en el resto de la mano - de forzada y necesaria uso en la categoría que ostenta -siendo además diestra- el bultoma doloroso, la tumefacción que le ocasiona una limitación en la flexo extensión de la muñeca o la pérdida de fuerza en dicha mano debe llevar a merman de un modo notable y, desde luego, en una proporción incluso mayor a la legalmente exigida -del 33 %- su rendimiento normal en el desempeño de su profesión.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece el actor suponen una disminución de su capacidad laboral superior al 33%, tal como postula en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante alguna, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

No acogemos la censura jurídica y el recurso debe ser desestimado, por cuanto la actora, que ostenta la profesión de peón de camión de recogida de basuras, presente las secuelas siguientes derivadas del accidente de trabajo sufrido en enero de 2016: 'Herida inciso contusa en dorso de la mano derecha con fractura base 4º metacarpiano', que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'cicatriz de unos 5 cms en dorso de la mano derecha, con tumefacción a dicho nivel; limitación flexoextensión en la muñeca derecha < 50%'. Y la censura jurídica que la actora dirige contra la resolución impugnada, no puede ser acogida, por cuanto, el citado cuadro clínico no supone una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, ya que las secuelas descritas puestas en relación con las aludidas labores habituales de la mencionada profesión, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama ( art. 194. 3 de la LGSS ), al no superar tales secuelas el tercio de lo habitual.



QUINTO.- Finalmente, en el último de los motivos de recurso, con carácter subsidiario a lo anterior y con el mismo amparo procesal se denuncia infracción por errónea interpretación del art. 201 LGSS así como errónea aplicación el baremo 77, inaplicación del baremo 78 e incorrecta aplicación del baremo 110 de la Orden ESZS 66/2013 de 28 de Enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo no invalidantes, mostrando discrepancias con las valoraciones realizada conforma al Baremo. La resolución impugnada califica las LPNI como constitutiva de una Baremo 77 (MUÑECA: limitación de movilidad en menos del 50 %. Muñeca derecha) a la cual atribuye una indemnización de 1.070 Euros y también califica como constituiría de un baremo 110 las cicatrices, fijando una indemnización de 540 euros. Se afirma que la limitación que se produce en la muñeca es superior al 50 por cuanto la alteración de la movilidad y debilidad interóseos -flexo-exte a nivel 3°, 4° y 5° tendones extensores así se la producen, por lo que la indemnización debería ser la del baremo 78 y no la del 77, por lo que la indemnización pro tal Limitación debería ascender a 2.420 Euros. De igual modo muestra discrepancia con la valoración dada a la cicatriz de 5 centímetros cuyas imágenes aparecen como documento n° 6 de nuestra documental -para ilustración de la Sala- en donde además de poder apreciarse su importancia y visibilidad - lo que por sí solo sería suficiente para desacreditar la cantidad otorgada, que es la MÍNIMA del baremo (cuya horquilla se sitúa entre 540 y 2.130 euros), máxima si se tiene en cuenta, además, que tal cicatriz es dolorosa y que va acompañada de una deformidad que es un bultoma.

Y la respuesta a esta cuestión ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, y el que el éxito de la pretensión de la actora estaba subordinado a que prosperase la revisión fáctica, y tal como se expuso al resolver el segundo de los motivos, resulta que la revisión de los hechos probados no ha prosperado y no ha quedado acreditado que la actora presente una limitación en la muñeca superior al 50%, de ahí que la secuela aparezca correctamente incardinada en el Baremo núm. 77, y lo mismo cabe decir de la mínima cicatriz que presenta, la cual ha sido correctamente valorada, razón por la cual el recurso no puede prosperar, pues tal como viene sosteniendo este Tribunal, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, de modo que no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el Magistrado de instancia en orden a la variación de la limitación de la muñeca afectada, se produce un obstáculo insalvable para que pueda prosperar la pretensión de demanda.

En consecuencia, el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en ninguno de los supuestos de invalidez previstos en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social ; sino que las secuelas residuales que presenta la trabajadora recurrente se recogen en el los números 77 y 11 del Baremo de Lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por Orden de 16 de Enero de 1991, 1991 y por Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, de actualización de las cantidades a tanto alzado, y Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizar las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes (BOE de 30 de enero de 2013), todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Y por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuestos por la representación letrada de la actora DOÑA Inocencia , contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña , en autos núm. 152/2017, en proceso sobre Incapacidad Permanente, promovido por la referida actora-recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua MC MUTUAL, Mutua de Accidentes de Trabajo, y la entidad CESPA, S.A., debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.