Sentencia SOCIAL Nº 387/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1299/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001299/2016
NIG: 3501644420140004791
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000387/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000465/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Clemente XIOMARA MARRERO GUERRA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido MUTUA ASEPEYO ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido SESTIBA JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO
Recurrido OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS S.A. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001299/2016, interpuesto por D. Clemente , frente a Sentencia
000092/2016 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000465/2014 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Clemente , en reclamación de Prestaciones siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, SESTIBA y OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS S.A.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La actora, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de La Luz y de Las Palmas (SESTIBA), desde el 01.06.1999, con la categoría profesional de Manipulante-Conductor.



SEGUNDO.- Con fecha 12.01.2006, el Sr. Clemente , sufre un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Operaciones Portuarias Canarias, S.A., manifestando que: quot;al bajar por el lado izquierdo de la máquina cabeza tractora Mafi, nº 23 y faltar el escalón del centro, introduje la pierna en el hueco y caí hacia delante golpeándome en las rodillasquot;; sufriendo lesiones de carácter leve, quot;dislocaciones, esguinces, torceduras, problemas muscoesquéleticos.quot;, causando baja médica con fecha 30.01.2006.



TERCERO.- El actor estuvo en situación de IT por procesos relacionados exclusivamente con la rodilla derecha, un total de 898 días según el detalle del documento que se da por reproducido dada su extensión.



CUARTO.- Con fecha 28.07.2008, el actor tiene reconocidas las prestaciones derivadas de lesiones permanente no invalidantes, con el siguiente cuadro clínico residual: quot;Rotura degenerativa menisco interno rodilla derecha intervenido quirúrgicamentequot; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: quot;Según manual del INSS para patología del MII: Grado Iquot;.



QUINTO.- Con fecha 29.01.2010, se dicta sentencia de este Juzgado en el procedimiento 1303/2008, por el que se deniega la Incapacidad Permanente Parcial, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJC, Las Palmas de fecha 27.02.2013 .



SEXTO.- Con fecha 08.05.2013, el Equipo de Incapacidades del INSS, elabora un dictamen propuesta para el ISM, calificando al actor como incapacitado permanente en grado de total, derivado de accidente de trabajo, determinando el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: quot;Prótesis total rodilla derecha. Rodilla derecha flexión alcanza 120º, extensión activa alcanza últimos grados. Atrofia moderada cuádriceps femoral. Deambulación con patrón fisiológico. Claudicación con trayectos largos. Son lesiones definitivas.quot; SÉPTIMO.- Con fecha 03.07.2013, el Equipo de Valoraciones de Incapacidades, elabora un dictamen propuesta para la determinación de contingencia, determinando accidente de trabajo de la baja médica expedida por el Servicio Público de Salud con fecha 10.04.2013, al considerar que las lesiones que dieron lugar a la misma son consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 12.01.2006 al resbalar y caer por una escalera; documento que se da por reproducido al constar en autos.

OCTAVO.- Con fecha 16.07.2013, el INSS declara al actor afecto a una incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo con efectos iniciales de devengo desde el 03.06.2013.

NOVENO.- Con fecha 04.06.2015, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de L.P.G.C., por el que se confirma la declaración del actor afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

DÉCIMO.- Con fecha 19 de mayo de 2014, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, giraron visita en el centro de trabajo de las empresas Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios y Operaciones Portuarias Canarias, S.A., sito respectivamente, en el Muelle Pesquero y en la Avenida de Los Cambulloneros del Puerto de La Luz y de Las Palmas de Gran Canaria, por la que concluye: quot;no procede la práctica de acta de infracción ni del inicio de un procedimiento administrativo sancionador ( artículo 7.4 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la inspección de Trabajo y Seguridad Social), en la medida en que a la fecha de inicio de las actuaciones inspectoras de comprobación la infracción descrita ha prescrito.

Ello en los términos de los artículos 4.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. de 8 de Agosto) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social y 7.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de junio), por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, que disponen que en materia de prevención de riesgos laborales las infracciones graves prescribirán a los tres años contados desde la fecha de la infracción.

Tampoco procede la propuesta al I.S.M. del la declaración de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene ( artículo 7.4 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ). La Consulta de 2 de junio de 2014, de la Dirección de la I.T.S.S., dispone que el derecho al reconocimiento del recargo en las prestaciones se rige por el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , que dispone que el derecho al reconocimiento de la prestación prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate.

En la orden de servicio 35/0004243/14 no obra documentación alguna que acredite que se haya interrumpido la prescripción de la acción para exigir el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, por lo que no procede, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la propuesta de la declaración del citado recargo.quot; UNDÉCIMO.- La información del accidente del 12.01.2006, fue comunicada por el trabajador directamente a la Mutua Asepeyo y a la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios, donde de forma automática introducen las manifestaciones del trabajador, en el sistema denominado Delta; en este caso, quot;estando en el mafi, al bajarse de este, faltando un escalón, piso mal y se dobló la rodilla derechaquot;.

DUODÉCIMO.- La empresa SAGEP otorgó al trabajador formación, en materia de prevención de riesgos laborales, acerca de quot;Cabeza Tractoraquot; en el periodo comprendido entre el 07.08.2003 y el 29.08.2003 y de duración de 80 horas; Prevención de Riesgos, en el periodo comprendido entre el día 30 de julio de 2003 y el 06.08.2003 y de duración de 30 horas; manipulador de cabeza tractora 5ª ruedaquot;, en el periodo comprendido entre el 02.04.2007 y el 06.07.2007 y de duración de 188 horas. Asimismo la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva elaboradas por el servicio de prevención ajeno Sociedad de Prevención de Asepeyo y vigentes a la fecha de producción del accidente de trabajo evaluaban, en relación con el equipo de trabajo quot;Cabeza Tractora/Mafiquot;, el riesgo de quot;Caídas de personas a distinto nivelquot;, y planificaban las medidas de prevención y/o protección para evitarlo, o al menos, reducirlo.

DÉCIMO

TERCERO.- Con fecha 02.02.2012, el actor causa baja médica derivada de accidente de trabajo, presentando quot;piernas hinchadas y con dolorquot;.

DÉCIMO

CUARTO.- Con fecha 15.02.2012, el actor causa baja médica derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico: quot;Síndrome postquirúrgico rodilla derecha+genotrósicoquot;.

DÉCIMO

QUINTO.- La Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, S.A. del Puerto de La Luz y de Las Palmas) proporcionó a la empresa estibadora Operaciones Portuarias Canarias, S.A. los trabajadores solicitados.

DÉCIMO

SEXTO.- El actor, Oficial Manipulante, tiene entre otras funciones la de recoger en el parque de maquinaria las que le sean asignadas por el Capataz a empresa estibadora y realizar las comprobaciones de estado de la máquina y sus controles antes y después de la operación.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la falta de legitimación pasiva, estimó la excepción de prescripción, desestimando la demanda interpuesta por Don Clemente , contra la mercantil Operaciones Portuarias Canarias, S.A.; la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de la luz y de Las Palmas (SESTIBA) actualmente SAGEP; el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Clemente , siendo impugnado por la representación legal de OPCSA y SAGEP y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, quien reclamó el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad apreciando aquella la prescripción.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la adición al hecho probado segundo del siguiente párrafo: '...Con fecha 12.01.2006, el Sr. Clemente sufre un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios en el centro de Trabajo de la empresa Operaciones Portuarias Canarias S.A., constando en el parte de accidente de trabajo emitido por la empresa SESTIBA PTO. LA LUZ S.A., que el trabajador manifiesta que estando en el Mafi, al bajarse de este, faltando un escalón, pisó mal y se dobló la rodilla derecha; sufriendo lesiones de carácter leve, 'dislocaciones, esquinces y torceduras sin especificar', causando baja médica con fecha 30.01.2006; manifestando la empresa que el hecho anormal que se se apartó del proceso habitual del trabajo que desencadenó el accidente fue, que la bajar del mafi faltara un escalón y se doblara la rodilla'...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, porque aunque lo añadido es la trascripción del parte de accidente, que la empresa confeccionó el 30 de enero de 2006, a requerimiento de la Mutua, se basa en la mera manifestación del actor, y en todo caso es irrelevante de cara al fallo por lo que se dirá la resolver la censura jurídica.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado cuarto por el siguiente texto: '...Por resolución de fecha 28.07.2008 se le reconoce al actor la prestación de lesiones permanentes no invalidantes con el siguiente cuadro clínico residual: Rotura derivada menisco interno rodilla derecha intervenido quirúrgicamente y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Según manual del INSS para patolgía del MMII: Grado I. No conforme el actor con la citada resolución interpone reclamación previa en fecha 25.09.2008 y posterior demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 26.09.2008...', motivo que ha de prosperar, pues es cierto y completa el relato fáctico del juzgador, con independencia de la conclusión a la que se llegue al resolver la censura jurídica.



TERCERO.- También con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '...En la mencionada Sentencia se declara en el Hecho probado Segundo que el día 12 de enero de 2006, el actor sufrió un accidente de trabajo; al bajar de la máquina, faltando un escalón, pisó mal y se dobló la rodilla derecha. Confirmado ello por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Las Palmas de G.C....'; motivo que ha de prosperar, pues completa el relato fáctico, con independencia de la conclusión a la que se llegue al resolver la censura jurídica.



CUARTO.- Así mismo, con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto: '...El actor solicitó incapacidad permanente ante el Instituo Social de la Marina, emitiéndose dictamen propuesta por el EVI el 13 de febrero de 2013, fijando como lesiones y padecimientos prótesis total rodilla derecha, rodilla derecha flexión alcanza 120º, extensión activa alcana últimos grados atrofia moderada cuádriceps femoral deambulación con patrón fisiológico, claudicación con trayectos largos.

El dictamen propone su no calificación como incapacitado permanente, por lo que dicta el ISM dicta resolución con fecha de registro de salida de 26 de febrero de 2013 en el que se deniega la incapacidad solicitada por no presentar reducciones anatómicas y funcionales que disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador.

Que presentada reclamación previa por D. Clemente el 15 de abril de 2013 se emite nuevo dictamen propuesta del EVI de 8 de mayo de 2013 en el que se propone ser declarado incapaz permanente total para su profesión habitual de mafista derivado de accidente de trabajo y determinado el siguiente cuadro clínico residual: Prótesis total de rodilla derecha. Rodilla derecha flexión alcanza 120º, extensión activa alcanza últimos grados. Atrofia moderada cuádriceps femoral. Deambulación con patrón fisiológico. Claudicación con trayectos largos. Son lesiones definitivas. Como consecuencia de dicho dictamen la Dirección Provincial del ISM emite resolución de fecha de registro de salida de 17 de julio de 2013 por la que se procede a estimar la incapacidad permanente solicitada en el grado de total para su profesión habitual, derivada de contingencia de accidente de trabajo y con efectos iniciales de devengo del 3 de junio de 2013...'; motivo que pese a ser cierto no ha de prosperar, pues el relato fáctico reconoce que el INSS declaró la invalidez que es lo relevante a efectos del recurso.



QUINTO.- Igualmente, con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la adición de un 2º párrafo al hecho probado octavo, con el siguiente texto: '...La Mutua de accidente de trabajo Asepeyo se opone a la calificación del actor como incapacitado permanente total e impugna la resolución que lo declara afecto a dicha situación y que da lugar a los autos de juicio laboral 770/13 del Juzgado de lo Social Nº 1, acumulado por Auto de 13 de octubre de 2014 a los autos que se tramitaban en el Juzgado de lo Social Nº 5, procedimiento 578/13, donde el actor solicitaba la declaración de una invalidez permanente...'; motivo que ha de desestimarse, pues siendo cierto es irrelevante de cara al fallo por lo que luego se dirá.



SEXTO.- Con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la adición al hecho probado del siguiente texto en el hecho probado décimo, a continuación de la frase: '...la de la dirección Avenida de lo Cambulloneros del Puerto de la Luz y de Las Palmas de Gran Canaria...': '...De las actuaciones practicadas y descritas se concluye que el accidente de trabajo de referencia fue debido a la falta de un peldaño en la escalera de acceso al equipo de trabajo cabeza tractora número 23. Ello de coformidad con el único elemento de prueba disponible a la fecha de las actuaciones inspectoras de comprobación, acerca de la forma en la que se produjo el accidente de trabajo. En concreto, de conformidad con el parte de accidente de trabajo emitido por la SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS (Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba S.A. del Puerto de la Luz y de Las Palmas a la fecha del accidente) y con entrada en el sistema Delta el día 2 de febrero de 2006, que dispuso que el accidente de trabajo se produjo cuando..'AL BAJAR DEL MAFI FALTARA UN ESCALÓN Y SE DOBLARA LA... El Hecho descrito es constitutivo de infracción a los artículo 4.2.d ) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (B.O.E. 29 de marzo) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; artículo 14.1 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (B.O.E. de 10 de noviembre) de Prevención de Riesgos Laborales; así como a los apartados 1 y 4 del artículo 3, a los apartados 1.6 del Anexo I y a los apartados 1.1, 1.2 y 1.4 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio (B.O.E. de 7 de agosto) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Se tipifica y califica preceptivamente como infracción grave del artículo 12.16.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. de 8 de agosto) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social: 'Son infracciones graves: 16. Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: ..b) Diseño, elecciones, instalación, disposición, utilización y manteniento de ...maquinaria y equipos...'; motivo que ha de ser desestimado, pues la parte lo que pretende es incorporar parte del acta de la Inspección omitiendo los párrafos que le perjudican y haciendo una lectura sesgada de dicha acta; todo ello sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse al resolver la censura jurídica de dicha acta.

SÉPTIMO.- Con el mismo amparo pretende la sustitución del hecho probado 11º por el siguiente texto: '...El día 30.01.2006 la Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo remite a SESTIBA el siguiente comunicado respecto del incidente de fecha 12.01.2006: El trabajador es atendido por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo de las lesiones que presentaba y que refiere ser motivadas por accidente de trabajo. La información sobre el incidente que se detalla ha sido proporcionada por el trabajador a nuestro servicio de Admisión. En caso de que así, también lo estimen Vds, y para la tramitación del expediente ante la Autoridad Laboral, les rogamos que a la mayor brevedad posible, se sirvan remitirnos el preceptivo Parte de Accidentes, debidamente cumplimentado en todos su apartados. Dicho parte lo deberán presentar mediante el oportuno sistema de Declaración Electrónica.

D. Adrian , en calidad de DPTO. DE PERSONAL de la empresa, expide el parte de accidente de trabajo con fecha de entrada en el sistema Delta, el día 31.01.2006...'; motivo que ha de decaer pues lo que se pretende no es recoger o incorporar la existencia del parte, sino suprimir el hecho probado que la Juez obtiene de la testifical.

Esta claro en todo caso que el accidente fue el 12 de enero de 2006 y que el 31 de enero de 2006 la Mutua se dirigió a la empresa y ésta, a petición de aquella, confeccionó el parte que obra en los folios 300 a 303, haciendo constar lo que el trabajador 19 días después manifiesta. Procede por ello la desestimación del motivo.

OCTAVO.- También con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la incorporación de parte del acta de la Inspección al hecho probado 12º, pretendiendo la adición del siguiente texto: '...La empresa SAGEP otorgó al trabajador formación, en materia de prevención de riesgos laborales, acerca de 'Cabeza Tractora' en el periodo comprendido entre el 07.08.2003 y el 29.08.2003 y de duración de 80 horas; Prevención de Riesgos Laborales, en el periodo comprendido entre el día 30 de julio de 2003 y el 06.08.2003 y de duración de 30 horas; manipulador de cabeza tractora 5º rueda, en el periodo comprendido entre el 02.04.2007 y el 06.07.2007 y de duración de 188 horas, esta última con posterioridad a la fecha de producción del accidente de trabajo. Así mismo la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la activada preventiva elaboradas por el servicio de prevención ajeno Sociedad de Prevención de Asepeyo y vigentes a la fecha de producción del accidente de trabajo evaluaban, en relación con el equipo de trabajo 'Cabeza Tractora/Mafi, el riesgo de 'Caídas de personas a distintos nivel', y planificaban las medidas de prevención y/o protección para evitarlo, o al menos, reducirlo. No obstante lo anterior, no se evaluaba riesgo alguno ni se planificaba medida alguna de prevención y/o protección en relación con el concreto equipo de trabajo durante cuya utilización se produjo el accidente de trabajo. El manual de instrucciones del equipo de trabajo no contempla prevención alguna relativa a la seguridad durante el ascenso o descenso de la cabina. La empresa otorgó al trabajador D. Clemente información, en materia de prevención de riesgos laborales, acerca, entre otros aspectos, 'instrucción sobre el uso correcto y seguro de cabeza tractora' con fecha 26 de enero de 2010. Por tanto, con posterioridad a la fecha de producción del accidente de trabajo. La empresa no aportó ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social revisión alguna efectuada al concreto equipo de trabajo con carácter previo a la producción del accidente de trabajo. En escrito aportado ante la Inspección Provincial de fecha 3 de junio de 2014, la representación de la empresa puso de manifiesto que NO hay registro de las revisiones realizadas al mafi en enero de 2006. Los más antiguos disponibles son de febrero de ese mismo año.

La empresa no efectuó investigación alguna del accidente de trabajo a la fecha en que aquél se produjo...', motivo que ha de desestimarse, porque como ya se expuso al resolver otro motivo de revisión la parte incorpora lo que le interesa, y no lo que le perjudica, haciendo una lectura interesada del acta, lo que obliga a rechazar el motivo, sin perjuicio de su valoración al resolver la censura jurídica.

NOVENO.- Igualmente con el mismo amparo procesal pretende la supresión del hecho probado 16º por entender que no resulta de la testifical, motivo que ha de ser desestimado, por plasmar la Juez su convicción a partir de las testificales y ser además el hecho irrelevante de cara al fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica.

DÉCIMO.- Con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prescripción.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta: que el actor después del accidente reclamó prestaciones, reconociéndole la Entidad Gestora lesiones permanentes no invalidantes por resolución de 23 de julio de 2008.

recurrida tal declaración ante el Juzgado de lo Social en demanda de una incapacidad permanente parcial, la misma fue desestimada por sentencia de 29 de enero de 2010, confirmada por la Sala por sentencia de 27 de febrero de 2013 .

el 9 de julio de 2013 la Mutua presentó demanda en solicitud que se dejase sin efecto la resolución de 26 de febrero de 2012 que declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, demanda que fue desestimada por sentencia de 4 de junio de 2015.

el 9 de abril de 2014 la parte actora formuló reclamación previa, solicitando el recargo de las prestaciones.

A partir de los datos expuestos el recurso ha de prosperar, pues producido el accidente y reconocidas lesiones permanentes no invalidantes, el actor impugnó las mismas, durando el proceso judicial hasta el 27 de febrero de 2013.

Es obvio que aquella reclamación interrumpió el plazo de prescripción, pues como señala el Tribunal Supremo el 'dies a quo' para el recargo es el de la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social (TS 9/2/2006).

Ello acaece primero el 27 de febrero de 2013 y después el 4 de junio de 2015.

El plazo de prescripción es de 5 años, y es evidente que el mismo se interrumpió con las diferentes reclamaciones planteadas, de tal modo que formulada reclamación previa en solicitud de recargo el 9 de abril de 2014 no había transcurrido entonces el plazo de 5 años, interrumpido por aquellas.

Procede, por ello, la estimación del motivo.

UNDÉCIMO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega: infracción de los artículos 14.1 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgo Laborales , y R.D. 1215/1997.

infracción del artículo 96.2 LRJS y infracción del artículo 164 LGSS .

Sostiene la parte en su recurso que hubo infracción de medidas de seguridad por la empresa, y, por tanto, que debe imponerse el recargo.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos: a) el 31 de enero de 2006 el actor comparece en la Mutua y alega que el 12 de enero de 2006 sufrió un accidente laboral en la empresa al bajar de su máquina cabeza tractora, debido a que faltaba el escalón del centro.

b) a petición de la Mutua el 31 de enero de 2006 la empresa emite el parte de accidente.

c) en la demanda que presenta el 25 de septiembre de 2008 (folio 236) reclamando una Incapacidad Permanente Parcial afirma: '...que el 12 de enero de 2006, sufrió un accidente al resbalar y caer por una escalera mientras desempeñaba sus funciones...' (hecho 2º).

d) que la Inspección levantó acta en el año 2014 haciendo constar que: '...no ha resultado posible la práctica de actuación alguna que no sean las que constan en el presente informe...'.

e) que el único dato acerca de la forma en que acaeció el accidente es la manifestación del actor ante la Mutua el 31 de enero de 2006, donde hace constar '...que estando en el Mafi, al bajarse de este faltando un escalón, piso mal y se dobló la rodilla derecha...'.

f) que desde el 13 de enero de 2006 hasta el 31 de enero de 2006 el actor prestó servicios en la empresa, y no comunicó a la misma el accidente.

A partir de estos datos la Sala estima que el recurso ha de ser desestimado.

El actor alega una infracción de medidas de seguridad, pero lo cierto es que nadie comunica a la empresa, cuando supuestamente se accidentó, y es a los 20 días, estando en activo, cuando acude a la Mutua y habla de un accidente, del que nadie sabe nada.

No se trata de cuestionar la calificación como accidente en el caso de autos, sino de averiguar si hubo o no infracción de normas de prevención.

Pues bien, la Inspección actúa 8 años después y dice que carece de datos; y el propio actor en su demanda habla de que se resbaló.

Es cierto que las sentencias hablan de que el accidente se produjo al bajar de la máquina faltando un escalón.

Pero este dato es el que hace constar el actor en el parte de accidente, sin estar corroborado por otros datos.

La clave a juicio de la Sala radica en que es la conducta del propio actor no notificando nada a la empresa en el momento en que, según él, tiene lugar el mismo lo que hace que no pueda comprobarse como ocurrió el mismo, y sobre todo si se habían incumplido las normas de prevención.

No puede pretenderse ocho años después obligar a la empresa, a la que se le ocultó el supuesto accidente inicialmente, a que pruebe que la máquina, ENTONCES, cumplía todas las normas.

Porque la realidad es que no se sabe lo que pasó, porque el actor no lo comunicó a la empresa en su momento, sino que lo comunica a la Inspección y ésta le pidió a la empresa el parte.

Una cosa es que aunque el artículo 96.2 de la LRJS el deudor de seguridad asuma la carga de acreditar que adoptó todas las medidas para evitar el accidente, y cosa distinta es que se desconozca como ocurrió el mismo porque el trabajador lo ocultó y no lo comunicó a la empresa.

En el reportaje fotográfico de los folios 388 y siguientes aparece la máquina Mafi, y en ella hay unos escalones normales, uno de los cuales tiene dentro la batería.

Se desconoce como ocurrió el accidente, y el actor habla en su demanda de que resbaló al bajar; aunque también afirma que faltaba (?) el escalón.

La Juez de instancia afirma: '...Así, en el acto del juicio, tras la declaración del Sr. Heraclio , no apreciando esta juzgadora ánimos espurios en su declaración, quedan acreditados los siguientes hechos: i) la máquina estaba homologada, ii) el actor disponía de formación e información; iii) la misma seguía todos los controles; iv) el escalón al que hacen referencia, es donde se encuentra la batería, sin éste la máquina no es operativa; v) el actor debe asegurarse que la máquina esta en perfecto estado para uso y vi) las lesiones inicialmente que sufre el trabajador son leves; por todo ello, ante la falta de prueba sobre la ausencia de medidas de seguridad; contrariamente la acreditación de haberse llevado a cabo las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo; el tiempo transcurrido-ocho años y medio desde que se produce el accidente-, sin levantarse acta de infracción por prescripción y con las declaraciones contundentes del propio Inspector, quien afirma que no puede acreditar la falta de medidas de seguridad al no poder comprobar el estado del equipo de trabajo en el momento en el que se produjo el accidente; es por lo que no se aprecia el incumplimiento de infracción de medidas de seguridad imputables a la mercantil; motivo por el que la demanda ha de ser desestimada...'.

Comparte la Sala tales conclusiones que hace suyas estimando que no consta acreditada la infracción de las normas de prevención que se invocan, por lo que el recurso ha de desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente contra la Sentencia 000092/2016 de 8 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1299/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a