Sentencia SOCIAL Nº 387/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4053/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2017 - 8033693

mmm

Recurso de Suplicación: 4053/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 24 de enero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 387/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Adriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 3/4/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 1060/2017 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3/4/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMANDO la caducidad alegada por el INSS y sin entrar en el fondo del asunto DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Adriano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE ABSOLUTA derivada de ENFERMEDAD COMÚN.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, D. Adriano, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacido el NUM000-1952, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general con el nº NUM001.

2.- Su profesión habitual era REPARADOR APARATOS ELECTRONICOS.

3-En fecha 21-3-2007 se reconoció al actor una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración de incapacidad fueron:

-GONARTROSIS AVANZADA BILATERAL.

-RUPTURA MENISCAL.

-CARIDIOPATÍA ISQUEMICA ACxFA.

4-En fecha 12-6-2017 el actor solicitó revisión de grado de incapacidad por agravación de las dolencias que se resolvió en fecha 13-7-2017 por el INSS declarando que no procede revisar el grado de incapacidad declarado a la actora porque las secuelas que padece en la actualidad constituyen el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su dia. El dictamen emitido por el SGAM en fecha 5-7-2017recogía las siguientes lesiones:

-GONARTROSIS SEVERA BILATERAL. PORTADOR DE PROTESIS EN AMBAS RODILLAS. RECAMBIO DE PROTESIS RODILLA D.

-CERVICALGIA EN CONTEXTO DE ESPONDILOLISIS CON RECTIFICACION CERVICAL Y DISCOPATIA C3-C4.

-SINDROME METABOLICO QUE LE COMPORTA UN GRADO IMPORTANTE DE OBESIDAD MORBIDA (MC 40.46)

-CARDIOPATIA ISQUÉMICA. ANTIGUO INFARTO DE MIOCARDIO.

ACxFA. EN TRATAMIENTO CON ANTICOAGULANTES ORALES. FEVI: 74%

-NEOPLASIA DE PROSTATA EN 2012. NO INFORMADO RECIDIVA O PROGRESION EN ACTUALIDAD.

-ASBESTOSIS DIAGNOSTICADA EN 2008., DISNEA CLASE FUNCIONAL I-II.

-APNEA DEL SUEÑO EN TRATAMIENTO CON CPAP.

5.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa de fecha 6-11-2017 por considerar que las misma se presentó fuera de plazo. (Expediente adminstrativo folio 114)

6.- En fecha 6-10-2016 se dictó Sentencia por el TSJC que confirmaba la Sentencia dictada por el Juzgado Social 33 de Barcelona que desestimaba la solicitud de incapacidad permanente absoluta por agravación con el siguiente cuadro lesional:

-GONARTROSIS AVANZADA BILATERAL. PORTADOR DE PROTESIS EN AMBAS RODILLAS.

-CARDIOPATIA ISQUÉMICA. ANTIGUO INFARTO DE MIOCARDIO.

ACxFA. EN TRATAMIENTO CON ANTICOAGULANTES ORALES.

-NEOPLASIA DE PROSTATA EN 2012. NO INFORMADO RECIDIVA O PROGRESION EN ACTUALIDAD.

-ASBESTOSIS DIAGNOSTICADA EN 2008.

-APNEA DEL SUEÑO EN TRATAMIENTO CON CPAP.

-DISCRETA ALTERACION VENTILATORIA

-HIPERTENSION ESENCIAL

-CERVICALGIA EN CONTEXTO DE ESPONDILOLISIS CON RECTIFICACION CERVICAL Y DISCOPATIA C3-C4.

SINDROME METABOLICO QUE LE COMPORTA UN GRADO IMPORTANTE DE OBESIDAD MORBIDA (MC 40.46)

7-La base reguladora de la pensión asciende a 798'88 euros. La fecha de efectos es 14-7-2017.( No controvertido)

8.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones :

-GONARTROSIS SEVERA BILATERAL. PORTADOR DE PROTESIS EN AMBAS RODILLAS. RECAMBIO DE PROTESIS RODILLA D.

-CERVICALGIA EN CONTEXTO DE ESPONDILOLISIS CON RECTIFICACION CERVICAL Y DISCOPATIA C3-C4.

-SINDROME METABOLICO QUE LE COMPORTA UN GRADO IMPORTANTE DE OBESIDAD MORBIDA (MC 40.46)

-CARDIOPATIA ISQUÉMICA. ANTIGUO INFARTO DE MIOCARDIO.

ACxFA. EN TRATAMIENTO CON ANTICOAGULANTES ORALES. FEVI: 74%

-NEOPLASIA DE PROSTATA EN 2012. NO INFORMADO RECIDIVA O PROGRESION EN ACTUALIDAD.

-ASBESTOSIS DIAGNOSTICADA EN 2008., DISNEA CLASE FUNCIONAL I-II.

-APNEA DEL SUEÑO EN TRATAMIENTO CON CPAP.

-OMALGIA BILATERAL POR TENDINOPATIA, NO IQ.

(Informe SGAM5-7-2017, informe equipo UTE OSMA 8-3-2019)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 3-4-2019, en Autos 1060/2017 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de D. Adriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que, estimando la caducidad alegada y sin entrar en el fondo del asunto, ha desestimado la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, en revisión por agravación. En la citada sentencia, también se examina el fondo de la pretensión planteada, analizando las patologías del actor, para concluir que no se aprecia existencia de agravación que justifique la incapacidad permanente absoluta reclamada.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico-sustantiva, y solicita que se dicte sentencia en la que, revocando la de instancia, se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir una prestación equivalente al 100% de la base reguladora, cuya cuantía y efectos ya quedaron fijados en la sentencia de instancia.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, la parte recurrente insta la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7421/93 de 29 de diciembre; 4193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1995 , 1 de marzo de 1996 , 4 de julio de 1997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

a)En primer lugar, solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado 5º, y que es del siguiente tenor literal: ' Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa de fecha 6-11-2017 por considerar que la misma se presentó fuera de plazo (Expediente administrativo folio 114).'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' La resolución inicial se le notificó a D. Adriano el 31/07/2017, según consta en el acuse de recibo del expediente administrativo. El escrito de reclamación previa se presentó el 10/10/2017 y fue desestimada por resolución de 6-11-2017 por considerar que la misma se presentó fuera de plazo (expediente administrativo folio 114).'

Cita la parte recurrente como fundamento de la citada modificación el documento obrante al folio 114, consistente en la resolución administrativa de 6-11-2017 que resuelve la reclamación administrativa presentada por la parte actora, ahora recurrente.

Ha de estimarse esta modificación, ya que los términos que se pretenden introducir resultan con claridad de la resolución administrativa citada, siendo la misma relevante a los efectos de resolver sobre la caducidad estimada por la sentencia de instancia. Se admite la modificación, pues aun cuando en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, se alude a las fechas de notificación de la resolución administrativa inicial y de la presentación de la reclamación previa, existe cierta confusión ya que se indican fechas diferentes, por una parte se señala el 31-7-2017 y 10-10-2017, y a continuación se refiere a las de 14-10-2005 y 8-2-2006, por lo que con la estimación de esta revisión fáctica, queda reflejada de forma clara las citadas fechas.

b) En segundo lugar, se interesa la modificación del Fundamento Jurídico Quinto, consistente en la supresión del tercer párrafo del mismo.

Cita la parte recurrente como apoyo de dicha supresión el mismo documento que en la modificación anterior, es decir, el obrante al Folio 114, consistente en la resolución administrativa de 6-11-2017 que resuelve la reclamación administrativa presentada por la parte actora, ahora recurrente.

Alega la parte recurrente que dicho párrafo nada tiene que ver con el proceso. Debe desestimarse esta modificación, ya que se pretende la modificación de un Fundamento Jurídico, y la revisión fáctica únicamente puede estar dirigida a la modificación del relato de hechos probados; en todo caso, debe señalarse que el párrafo al que se refiere la parte recurrente es aquél que alude a la presentación de una solicitud de revisión de la resolución de fecha 14-10-2005, que señala se produjo el 8-2-2006, y que, es ciertamente confuso, no obstante ya que ha quedado claro al estimarse la modificación del hecho probado 5º las fechas que deben ser tenidas en cuenta en relación a la notificación de la resolución administrativa inicial y la fecha de presentación de la reclamación previa por el actor.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de suplicación, se ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y se denuncia la infracción del artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 43 de la misma Ley, y los artículos 130 y 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala, la nº 136/2016, de 15 de enero (Rec. 6145/2015), la nº 2907/2015, de 5 de mayo (Rec. 7370/2014), y la nº 7674/2010, de 24 de noviembre (Rec. 5227/2009).

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que el plazo de treinta días establecido para la presentación de la reclamación previa, se refiere a días hábiles, por lo que deben descontarse los sábados, domingos, festivos y el mes de agosto; por lo que en este caso, la reclamación previa se ha presentado dentro del plazo de 30 días hábiles, ya que la resolución administrativa inicial se notificó al actor el 31-7-2017, debiéndose descontar el mes de agosto, así como los sábados, domingos y días festivos, (el 11 de septiembre Diada nacional de Catalunya, y el 25 de septiembre, día al que se trasladó la festividad local de La Mercè), con lo que los 30 días hábiles finalizaban el 16-10-2017, cuando el actor presentó la reclamación previa el 10-10-2017.

QUINTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, se ha te tener en cuenta que el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone regula la reclamación previa administrativa en materia de seguridad social, y en su número 1 dispone: ' Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.'

En el número 2 dispone: ' La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.'

Debe tenerse en cuenta, además, que tal y como señala la sentencia de esta Sala de 28-6-2021 (Rec. 1520/2021): " La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, al interpretar el precepto citado, ha concluido, de forma reiterada, tal como recordamos en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2.012 (recurso 4958/2012 ), que ' la reclamación previa no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste, y el plazo del artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboralni es procesal ni sustantivo ( Auto del TS 21-01-2003 ), se trata de un requisito previo al proceso judicial, de modo que interpuesta reclamación previa y dejado transcurrir el plazo para la presentación de la demanda judicial aquella se tiene por no interpuesta quedando a salvo el derecho del interesado a interponer nueva reclamación previa si su derecho sigue vivo y, en este sentido lo entendió el Tribunal Supremo respecto a la reclamación previa regulada en el artículo 69 de la LPLal establecer: 'La reclamación previa no surtirá efecto cuando el interesado no presentara demanda en los dos meses siguientes a la fecha en que le fuera notificada la respuesta denegatoria o desde el transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada por silencio administrativo. Mas esta pérdida de efecto (...) ha de entenderse que limita su ámbito al requisito preprocesal que constituye la reclamación previa, lo cual sólo supone que la no seguida de demanda presentada en tiempo oportuno se hace inoperante para la apertura viable de un ulterior proceso, por lo que se hace necesaria la presentación de otra posterior' ( STS de 26-10-1994 (RJ 1994, 9718)). Y ello es así porque la reclamación previa no es un obstáculo para acudir a la jurisdicción, sino que su finalidad es doble: 'Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición' ( STS 18-03-1997, Rec. núm. 2885/1996 ). De modo que la nueva reclamación previa tiene por efecto, además, de abrir la vía judicial, fijar la fecha de efectos para el caso en que el derecho sea reconocido ( STS 26 de mayo de 1996 ). Por tanto, la ausencia de reclamación previa en el plazo fijado en el artículo 71 .2 de la LPLno impide que la resolución administrativa pueda impugnarse ante los tribunales siempre que el derecho subsista por no haber prescrito, conforme al artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Socialo, en su caso, caducado, y siempre que con carácter previo a interponer demanda judicial se interponga reclamación administrativa previa y, consecuencia, ante la eventual resolución administrativa negativa se abrirá la posibilidad de acudir a la vía judicial para obtener el correspondiente pronunciamiento'.

En este mismo sentido, la STS/4ª de 6 de julio de 2017 (recurso 246/2016 ), ha concluido, con cita de las SSTS/4ª de 15 de junio de 2015 (rcud 2766/2014 , Pleno ), 15 de junio de 2015 (rcud 2648/2014 , Pleno ), 15 de diciembre de 2015 (R. 288/2015 ), y 14 de septiembre de 2015 (rcud 3775/2014 ), 15 de septiembre de 2015 (R. 96/2015 ), y 7 de junio de 2017 ( rcud. 2703/2015 ):

'Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2LRJS[antes, el art. 71.2 LPL], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente 'caducado', que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS, a cuyo tenor '... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... '.

Aplicando tal doctrina, expusimos en las sentencias de fecha 21 de mayo de 2002 (recurso núm. 2683/2001 ) y 8 de febrero de 2008 (recurso núm. 7396/2006 ), y 13 de julio de 2018 (recurso 3154/2018 ) que 'ha existido también una interpretación flexible en orden a las consecuencias del incumplimiento del plazo establecido por el artículo 71 .2 de la LPL, dado que la jurisprudencia unificada interpreta que la reclamación previa no forma parte esencial del juicio, sino del procedimiento administrativo anterior a éste, por lo que ni el plazo que marca el artículo 71 .2 de la LPL, ni el incumplimiento del mismo, puede acarrear más que una pérdida del trámite, de ahí que la cumplimentación defectuosa del trámite o incluso su omisión, no ha de ser impedimento del ejercicio válido de acciones judiciales. Consecuencia de esta interpretación es la posibilidad de iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, siendo suficiente la presentación de reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 de la LPL, extemporaneidad que podrá tener como consecuencia una limitación de los efectos de la hipotética resolución favorable al interesado, pero no la pérdida del derecho, distinguiéndose así entre la caducidad en la instancia y la caducidad del derecho'.

En aplicación de la doctrina expuesta, el hecho de que la reclamación previa haya sido presentada fuera de plazo no puede tener como consecuencia la caducidad de la acción, tal y como ha sido apreciada por la sentencia de instancia, lo que ya llevaría a la estimación de este motivo del recurso. Por otra parte, se ha de señalar que en este caso, y tal y como aduce la parte recurrente, la reclamación previa sí esta presentada dentro del plazo de 30 días fijados en el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; ya que hemos de tener en cuenta que se trata de un plazo pre-procesal, que ha de entenderse como días hábiles (al no especificarse que son naturales), aplicando las reglas generales, por lo que no se computan los sábados, domingos, ni festivos, y tampoco el mes de agosto por ser inhábil conforme a lo establecido en el artículo 43.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación a los artículos 130 y 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que descontando en este caso los sábados, domingos y los días festivos (el 11 de septiembre Diada de Catalunya, el 25 de septiembre, día al que se trasladó el día de La Mercè, festividad local de Barcelona, y el día 12 de octubre, festividad nacional), el plazo de los 30 días hábiles, finalizaría el 17-10-2017, cuando la reclamación previa fue presentada el 10-10-2017. Y en este sentido se han pronunciado las sentencias de esta Sala citadas por la parte recurrente, y en concreto la Sentencia de 15-1-2016 (Rec. 6145/2015), en el que se cita jurisprudencia del Tribunal Supremo, se señala: " Es palmario el error de la sentencia ahora recurrida pues la norma procesal laboral no indica en ningún momento que los 30 días del plazo sean naturales, razón por la que obviamente son días hábiles, bastando para ratificar dicha afirmación con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.997 , o la de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2015, Recurso de Suplicación 7370/2014 , en la que se razona que ' En cuanto a la infracción del artículo 71.2LRJSen relación con el art. 48.1 de Ley 30/1992 , esta es una cuestión que no solo ha sido resuelta por la Sala a través de su sentencia de 24 de noviembre de 2011, Rec. 5727/2009, sino que en su día fue por la Sala IV , del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997 , la que señaló que atendiendo al carácter pre-procesal y no sustantivo del plazo, así como al principio 'por actione', el computo del plazo, en tanto que no estamos ante unas actuaciones urgentes debe aplicarse atendiendo a las reglas generales que fija la LEC yLOPJ (art. 130.1 y 2 y 182 y 183 , respectivamente) por lo cual, ni el mes de agosto es hábil ni tampoco los sábados y festivos '."

SEXTO.- El tercer motivo del recurso de suplicación, se ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y se denuncia la infracción de los artículos 137.5 en relación al artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que debe entenderse referido al artículo 194.5 y 200 de la vigente de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015,

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que el cuadro residual que afecta al actor, y que es declarado en el Hecho Probado Quinto, es tributario de una incapacidad permanente absoluta, alegando que en este caso concurre las circunstancias de una incompatibilidad para los desplazamientos de ida y vuelta al trabajo así como el esfuerzo que comporta la movilidad con muletas.

SÉPTIMO.- Se ha de precisar que en este caso, la parte actora, ahora recurrente, a la que se le reconoció en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Reparador aparatos electrónicos, derivada de enfermedad común, por resolución de 21-3-2017, insta la revisión por agravación, considerando que sus lesiones se han agravado, y es tributaria de una incapacidad permanente absoluta.

Para la resolución del recurso en los términos planteados, ha de tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

La incapacidad permanente en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

........

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1979 , 6 de marzo de 1989, 14 de octubre de 2009 , y 1 de diciembre de 2009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1989).

Por último, el artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación cuando exista una agravación trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan como efecto un cambio en la calificación, de modo que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87).

OCTAVO.-Expuesta la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, aplicables, ha de examinarse el caso enjuiciado. Debe tenerse en cuenta que en este caso, la cuestión a determinar, es si el actor ha experimentado una agravación sustancial de las dolencias que dieron lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente total por resolución de 21-3-2007.

Se ha partir del relato fáctico de la sentencia, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se da aquí por reproducido, con la modificación estimada, pero que no afecta a las patologías que se han declarado probadas.

Del mismo resulta que las patologías que padecía el actor en el momento de serle reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, y que se describen en el Hecho Probado 3º, son las siguientes: '- GONARTROSIS AVANZADA BILATERAL.

-RUPTURA MENISCAL.

-CARDIOPATÍA ISQUÉMICA ACxFA'

Las patologías que presenta en el momento de la revisión, se describen en el Hecho Probado 8º, son las siguientes:

'-GONARTROSIS SEVERA BILATERAL. PORTADOR DE PRÓTESIS EN AMBAS RODILLAS. RECAMBIO DE PRÓTESIS RODILLA D.

-CERVICALGIA EN CONTEXTO DE ESPONDILOLISIS CON RECTIFICACIÓN CERVICAL Y DISCOPATÍA C3-C4.

-SÍNDROME METABÓLICO QUE LE COMPORTA UN GRADO IMPORTANTE DE OBESIDAD MÓRBIDA (MC 40.46)

-CARDIOPATÍA ISQUÉMICA. ANTIGUO INFARTO DE MIOCARDIO. ACxFA EN TRTAMIENTO CON ANTICOAGULANTES ORALES. FEVI: 74%.

-NEOPLASIA DE PROSTATA EN 2012. NO INFORMANDO RECIDIVA O PROGRESIÓN EN LA ACTUALIDAD.

-ASBESTOSIS DIAGNOSTICADA EN 2008, DISNEA CLASE FUNCIONAL I-II.

-APNEA DEL SUEÑO EN TRATAMIENTO.

-OMALGIA BILATERAL POR TENDINOPATÍA, NO IQ.'

De la comparación de ambos cuadros patológicos, no se evidencia la existencia de una agravación significativa que implique una mayor repercusión funcional. Pues si bien han aparecido dolencias nuevas, como la cervicalgia en contexto de espondilólisis, el síndrome metabólico que comporta un obesidad mórbida importante, a neoplasia de próstata, una asbestosis con disnea clase funcional I-II, la apnea del sueño y la omalgia bilateral, ninguna de estas patologías implica una mayor limitación funcional, debiendo señalarse que la neoplasia de próstata que le fue diagnosticada en el año 2012, no existe recidiva, y las restantes patologías no están descritas como graves; por lo que el conjunto de las mismas le impiden el desempeño de actividades que impliquen la realización de esfuerzos físicos o impliquen deambulación o bipedestación prolongadas, pudiendo desempeñar tareas de carácter más liviano o sedentario.

Debe señalarse, finalmente, que tal y como se recoge en el Hecho Probado 6º, las patologías que ahora presenta el actor, fueron ya valoradas en un anterior procedimiento de revisión por agravación, por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, que desestimó la demanda, y que fue confirmada por la sentencia de esta Sala de 6-10-2016.

En atención a todo lo expuesto, y al no constatarse las infracciones denunciadas, debe desestimarse este motivo de censura jurídica del recurso de suplicación interpuesto.

NOVENO.- En virtud de los artículos 201.1 y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado, debiendo revocarse la sentencia de instancia, y en su virtud, desestimando la excepción de caducidad planteada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y entrando en el examen del fondo del asunto, y entrando en el fondo del asunto, debe desestimarse la demanda interpuesta por D. Adriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la resolución administrativa impugnada de fecha 13-7-2017, y absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdición Social, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al estimarse parcialment la demanda.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Adriano, frente a la sentencia de fecha 3-4-2019 del Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, en los Autos 1060/2017, revocando dicha resolución; y, en su virtud, debemos desestimar y desestimamos la excepción de caducidad planteada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y entrando en el examen del fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por D. Adriano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la resolución administrativa impugnada de fecha 13-7-2017, y absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.