Sentencia Social Nº 3887/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 1218/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 16 de juny de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3887/2016

En el recurs de suplicació interposat per Flor a la sentència del Jutjat Social 8 Barcelona de data 16 de novembre de 2015 dictada en el procediment núm. 124/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 10-2-15 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 de novembre de 2015 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dª. Flor contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de los pedimentos formulados en su contra

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Que Flor , DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1972, profesión habitual peón-reponedora supermercado, en situación asimilada al alta en el régimen general, fue declarada no afecta de incapacidad permanente en grado alguno derivado de enfermedad común por resolución administrativa de 25-11-2014. Disconforme la actora con la anterior resolución administrativa, ésta interpuso la pertinente reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 7-1-2015.

SEGUNDO.- Que la actora no acredita otras dolencias y limitaciones a: Lumboartrosis sin limitación funcional.

TERCERO.- Que de prosperar la demanda la indiscutida base reguladora mensual y efectos serían: 928,79 euros y 11-11-2014

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la treballadora contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna per a la seva professió habitual de peona reposadora de supermercat, és per revisar els fets declarats provat de la Sentència i per examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l'article 193 b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- Qui recorre postula la modificació del segon fet provat referit a les lesions que pateix i proposa un text alternatiu que digui que pateix 'lumbàlgia mecànica, lumbociatàlgia dreta, artrosi lumbar, radiculopatia dreta. Ocupació parcial dels dos foràmens intervertebrals que expliquen una simptomatologia important crònica de dolor i impotència funcional,incompatible amb els treballs d'esforç i repetició i també de sobrecàrrega postural'( reducció del calibre dels dos neuroforàmens). Entenc que no pot realitzar de forma continuada activitat laboral.'

Basa la modificació en la pericial mèdica citada del dictamen mèdic ratificat en la vista oral pel Dr. Bernabe , que consisteix en el mateix diagnòstic que el de 10 de març de 2015 de la Mútua Ergasat (f.57). S'estén en consideracions sobre les contradiccions amb el diagnòstic escarit de la sentència, en referència a la lumbàlgia mecànica, lumbociatàlgia dreta, artrosi lumbar, radiculopatia dreta, ocupació parcial dels dos foràmens inter vertebrals que expliquen una simptomatologia important crònica de dolor. Manté conseqüentment que s'ha produït error del magistrat en la valoració judicial de la prova mèdica.

Cal recordar el caràcter extraordinari del recurs de suplicació, quasi de cassació ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1993 , RTC 1993 294), cosa que significa que el Tribunal no pot revisar o analitzar el procés en tota la seva dimensió, sinó únicament les qüestions que, entre les controvertides i en els termes legals establerts, acotin les parts; contràriament, si d'ofici per part del Tribunal es construïssin els motius de suplicació, quedaria desnaturalitzada l'essència del recurs mateix i la Sala assumiria una posició de part impròpia i contra llei. L' article 196.2 i 3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social es refereix a les actuacions de la instància, que es revisen en la suplicació, -no com una apel lació amb prova nova o segona instància-, dintre de les limitacions legalment establertes. Aquesta limitació no resulta contraria al principi de tutela judicial efectiva establerta en l' article 24 de la Constitució Espanyola , sinó que n'és conseqüència ja que impedeix que el Tribunal superior dedueixi una pretensió que no estigui rigorosament formulada, a fi de no contravenir el principi d'imparcialitat que regeix la funció judicial per a garantir que no es trenqui l'equilibri entre les parts processals ( STS. IV. de 23 de novembre de 2001 Ar. 10298); equilibri que únicament es pot desarticular per alguna d'elles fent ús dels instruments legals i processals establerts legalment per a poder imposar la seva tesi sobre la de l'altra part, però no per a imposar la seva tesi a l'òrgan judicial.

És per la instància única que regeix el procediment de la jurisdicció social i la revisió limitada de les resolucions de la instància en suplicació, que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient a fi de no dur a cap el tribunal ad quem una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància d'acord amb els principis de concentració, immediació i oralitat que informen el procediment laboral recollits en l'article núm. 74 de la Llei processal laboral que aprecia els elements de convicció segons l'article 97.2 de la mateixa norma, que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada.

També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala, dictades en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres), ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l'article 97.2 de la Llei processal t laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil, citada.

En aplicació d'aquesta doctrina jurisprudencial i constitucional invocada, no procedeix la modificació del segon fet provat referit a les lesions i seqüeles que pateix la treballadora perquè al marge del document de la Mútua Egarsat en que recolza la seva pericial mèdica, en el procediment administratiu consten altres documents mèdics i proves objectives recents que han set examinats i examinades pel magistrat de la instància juntament amb els elements de convicció aportats per les parts al judici, sense que observem error judicial fàctic greu en la valoració del seu conjunt en exercici de la facultat exclusiva que li atorga l'article núm. 97.2 de la lRJS. ja esmentat abans.

Desestimem conseqüentment la modificació postulada, que per altra banda introdueix un text predeterminant de la decisió judicial que no es pot acceptar.

Tercer.- En aquest objecte del recurs, la recurrent denuncia la infracció de l'article núm. 137. 4 de la Llei General de la Seguretat Social (RD Legislatiu 1/1994 de 20 de juny). També denuncia la infracció de l'article núm. 217 de la LEC.. Resumidament argumenta, quant a la patologia i seqüeles declarades provades, que és objecte de tractament pal liatiu perquè la patologia és evolutiva sense millora doncs no està sotmesa a cap tractament rehabilitador amb possibilitat de disminuir la limitació que les lesions i seqüeles li produeixen per a desplegar les fonamentals tasques de la seva professió de peona reposadora en supermercat que requereix manipular càrregues i la bipedestació i deambulació constant durant la jornada laboral.

Considera per altra banda que la sentència ha infringit l'article núm. 217 de la LEC., ja que les proves mèdiques aportades per la demandant a la vista oral són les emeses i ratificades pels facultatius de la sanitat pública que l'estan tractant i controlant mèdicament, i el perit del INSS. ni tan sols l'havia visitat personalment signant en informe en la vista oral, sent facultatiu de la sanitat privada.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet al grau d'incapacitat permanent total de la normativa anterior, manté que la qualificació d'aquest grau d'incapacitat suposa la impossibilitat d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual , i entén que, tot i que funcionalment pugui dur-les a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol requeriment, sinó la de dur-lo a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per a la professió habitual és total quan la possibilitat de dur-la a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix aquella activitat laboral productiva és utòpica.

D'acord amb la doctrina jurisprudencials citada mes amunt, i atenent a la professió habitual de la recurrent, no considerem que ara per ara es trobi limitada per a les fonamentals tasques de a professió de peona reposadora en supermercat. Referent a les lesions que presenta la treballadora, el segon fet provat no modificat confirma una patologia consistent en lumboartrosi amb quadre de lumbàlgia crònica, la entitat de la qual no queda especificada respecte del abast de la limitació per a treballs de manipulació manual de càrregues mitjanes o baixes perquè utilitzen gàbies per al transport i manipulació dels paquets, caixes, i resta de material posat a la venda, així com la bipedestació combinada amb deambulació en la jornada laboral.

La treballadora no presenta ara per ara limitació funcional per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual, sense perjudici del tractament pal liatiu que la lesió del segment doso lumbar requereixi de medicació i rehabilitació, tractament pal liatiu constant i permanent amb control i tractament mèdic i farmacològic o de rehabilitació i gimnàstica adequada, que per si mateix no comporta cap reconeixement d'incapacitat permanent. I també sense perjudici dels brots puntuals que pugui patir que requereixin tractament mèdic puntual específic i impedeixin temporalment prestar els serveis propis de la seva professió habitual de reposadora en supermercat .

Conseqüentment, la demandant no reuneix els requisits exigits per l'article núm. 137,4 de la LGSS., de forma que desestimem el recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs del demandant Doña Flor contra la Sentència de 16 de novembre de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 8 de Barcelona en el procediment núm. 124/20154, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.