Sentencia SOCIAL Nº 389/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1005/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001005/2018
NIG: 3803844420180004599
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000389/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000543/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Segundo ; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: ENAIRE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001005/2018, interpuesto por D./Dña. Segundo , frente a
Sentencia 000363/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000543/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Segundo , en reclamación de Despido siendo demandado/a ENAIRE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 1 de octubre de 2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- DON Segundo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado servicios para ENAIRE, SA, desde el 1 de Diciembre de 2001, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, con la categoría profesional de controlador de tránsito aéreo, en el puesto de trabajo de Técnico Supervisor y percibiendo un salario bruto anual prorrateado de 255.948,95 euros. (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Con fecha 14 de Noviembre de 2017, se dicta resolución por la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de ENAIRE, en virtud de la cual se acordó, con efectos desde el día 30 de junio de 2018, el -cese del actor por jubilación obligatoria, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril -.

CUARTO.- Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2018, el actor comunicó a ENAIRE S.A. Su voluntad de continuar prestando servicios para la misma a partir del 30 de junio de 2018, fecha en la que cumplía 65 años. (Documento 2 de la parte actora).

QUINTO.- Con efectos de 16 de marzo de 2018, el actor fue dado de baja por la empresa en la Seguridad Social.

SEXTO.- El actor ha prestado servicios para la demandada por un total de 17 años, 11 meses y 8 días, en los siguientes periodos: Como funcionario en prácticas: 1 año y 28 días, desde el 24 de abril de 1973 hasta el 20 de mayo de 1974.

como personal laboral: 16 años, 10 meses y 10 días, desde el 21 de may de 1974 hasta el 31 de marzo de 1991.

excedencia voluntaria, desde el 1 de abril de 1991. (documento 7 de la parte actora) SÉPTIMO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el II convenio colectivo de ENAIRE S.A.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por DON Segundo frente a ENAIRE, SA y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Segundo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual el actor reclama para que se declare que el despido es improcedente. En este sentido, lo que se plantea es que con fecha 14 de noviembre de 2017, por la Dirección de Recursos Humanos de Enaire, se le indica al demandante, con la categoría de Controlador de Tránsito Aéreo y puesto de Técnico Superior, que con efectos de 30 de junio de 2018 tendría lugar el cese por jubilación obligatoria, en virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril .

El 16 de marzo de 2018, el actor comunicó su deseo de prolongar la actividad laboral a partir de ese día 30 de junio, fecha en la que cumplía los sesenta y cinco años.

Así las cosas, el problema que se plantea es el relativo a si la jubilación acordada por la Empresa demandada es o no ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia desestimatoira se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril, Disposición Décima del Estatuto de los Trabajadores , arts. 14 y 35 de la Constitución Española , art. 14 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos , art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y Directiva 2000/78 de la Comunidad Europea.

Plantea el recurrente que la situación generada supone una discriminación en razón de la edad, vulnerando el art. 14 de la Constitución Española . Al tiempo, también indica que dado que el actor alcanza la edad de 65 años en fecha posterior a la finalización inicial de la vigencia del Convenio Colectivo y serle de aplicación la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , resultaría nulo la aplicación del art. 175 del Convenio.

La sentencia de instancia, como se dijo, desestima la demanda, aplicando una doctrina y jurisprudencia sobre el trato discriminatorio y sobre la jubilación forzosa al igual que el caso planteado.



TERCERO.- En este sentido, aparte de las sentencias que refiere la resolución hoy objeto de estudio, hemos de traer a colación otras en donde se estudia minuciosamente el tema planteado como son las del TSJ de Madrid, de 14 de febrero y 11 de junio de 2018, también en materia de despido, siendo el actor Controlador Técnico Aéreo y Jefe de Sala, en donde se produce el cese como consecuencia de la jubilación obligatoria conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril y art. 175 del II Convenio Colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo , con efectos desde cuando el actor cumplía los 65 años. En la primera sentencia se recoge lo que sigue: 'Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el primer motivo alega que el artículo 175 del II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo de Aena (ahora Enaire), infringe la Disposición Adicional Décima del ET y Disposición Transitoria Decimoquinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio . En síntesis expone que la vigencia inicial pactada del II Convenio Colectivo mencionado finalizó el 31/12/2013, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, ocurrida el 8/07/2012, y a partir del 1/01/2014 la cláusula de jubilación forzosa contenida en el artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tránsito Aéreo de Aena debe entenderse nula y sin ningún efecto, en virtud de la prohibición contenida en la Disposición Adicional Décima del ET . En el segundo motivo alega infracción del punto 3º de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010, de 14 de abril ; los artículos 9.1 , 9.3 , 14 , 35 y 96.1 de la CE , 5.1 de la LOPJ , 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, 6 de la Directiva 2000/78/CE y de la jurisprudencia que cita en la demanda. En síntesis expone que la ley pueda establecer un límite al derecho a trabajar siempre que no rompa los límites del derecho de todo trabajador a no ser discriminado y que la jubilación forzosa de los controladores de tránsito aéreo por razón del cumplimiento de la edad de 65 años no aparece justificada en la Ley 9/2010 ni encuentra justificación la cuestionada medida legal en la norma convencional aplicable; que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2010, se publicó el II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea aprobado por laudo arbitral, y la media introducida en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la ley 9/2010 carece en la actualidad de justificación objetiva y razonable, y sí al cumplir los 65 años de edad el controlador ocupa un puesto operativo y se encuentra en posesión del certificado de aptitud psicofísica y las habilitaciones en vigor, no hay razón por la que tenga que abandonar de forma obligatoria el ejercicio de su profesión, y sí ocupa un puesto no operativo, sin alto nivel de estrés, con jornada ordinaria y fuera de la sala de control, el cumplimiento de una edad en absoluto supone la pérdida de su capacidad laboral, y como el demandante ocupaba un puesto de trabajo de jefe de sala en el centro de control de Madrid, que es un puesto no operativo, no era preceptivo que estuviese en posesión del certificado oficial de aptitud psicofísica. En el tercer motivo alega infracción del punto 3º de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 , artículo 161.1.a ) y disposición transitoria 20ª de la LGSS , por inaplicación, y disposición adicional 10ª del ET , por inaplicación. En síntesis señala que una cosa es la jubilación forzosa, referida a la edad cronológica del trabajador, y otra muy distinta el derecho a la pensión de jubilación. En síntesis expone que no resulta de aplicación la STS de 22702/2017, recurso nº 138/2016 , que ha declarado que la disposición adicional cuarta, apartado 3º, de la Ley 9/2010 , regula específicamente la jubilación obligatoria a los 65 años de edad para un colectivo muy concreto, como lo es el de los controladores de tránsito aéreo, lo que excluye la aplicación de las normas de carácter general sobre jubilación aplicables genéricamente a los demás trabajadores, que no tienen los mismos impedimentos derivados de la especificidad de las funciones de aquellos. Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.



TERCERO.- La jurisprudencia unificadora en STS de 3/05/2011, recurso nº 3594/2010 , ha señalado: '1.- En base a la normativa contenida en el 'I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea ' y a la interpretación efectuada, entre otras, en las citadas SSTS/IV 18-febrero-2010 (rcud 787/2009 ) y 11-abril-2011 (rcud 1600/2010 ) en relación con la invocada jurisprudencia comunitaria en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE (SSTJCE 1/2010 de 12-enero, Asunto Petersen, 2/2010 de 12 -enero, Asunto Colin Wolf, y 350/2010 de 18-noviembre, Asunto Georgiev), la Sala entiende que el art. 175 en relación con las restante normativa del citado I Convenio Colectivo se ajusta plenamente a la Disposición Adicional 10ª ET .

2.- Dado que: a) la profesión del demandante, Controlador Aéreo, es una ' actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa '; b) previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 o 55 años, según los casos, y hasta su jubilación a los 65 años conforme al art. 175, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario fijo y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, o incluso el límite o condicionamiento al desempeño de funciones operativas al alcanzar la edad de 57 años ex disposición adicional 4ª Ley 9/2010 de 14 -abril , lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de esta profesión; c) el Acuerdo de 24/02/00, por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación; d) en el referido Convenio Colectivo existen concretas cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida (arts. 2 y 3 ), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto), concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente (art. 28) y excluyendo la posibilidad empresarial de extinción contractual en los supuestos de merma de la capacidad operativa (art. 27.2) o deineptitud sobrevenida (art. 162); (...)'.

Más recientemente, la STS de 22/02/2017, recurso nº 138/2016 , examina el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que desestima la demanda en conflicto colectivo interpuesta por la Unión Sindical de Controladores Aéreos, en la que solicitaba se declare no ajustada a derecho la interpretación y aplicación que Enaire efectúa de los artículo 175 y 122.3 del II Convenio en relación con el RD 691/1991 de 12 abril y con la Ley 9/2010 y, en consecuencia, se reconozca el derecho de los controladores aéreos a OPTAR de forma real y efectiva por no totalizar los períodos de cotización que acrediten en más de un régimen de la Seguridad Social en cuyo caso, el pase a situación de jubilación se producirá a la edad que legalmente esté vigente en cada momento según la legislación de Seguridad Social aplicable para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

La demandada ENAIRE y con amparo en lo dispuesto en el Convenio Colectivo indicado procedió a extinguir la relación laboral de trabajadores en la fecha en la que cumplían 65 años de edad. Ello dio lugar a que quienes proceden a la totalización de sus cuotas al Régimen General con las cuotas que tienen acreditadas en el Régimen de Clases Pasivas del Estado les sea concedida la pensión correspondiente y a que quienes no desean que se produzca dicha totalización les sea denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social dado que, sin tener en cuenta las cotizaciones a Clases Pasivas no alcanzan los tiempos de cotización previa que exigen las disposiciones transitorias de la LGSS para poder acceder a la pensión de jubilación con sesenta y cinco años de edad, por lo que deben demorar la percepción hasta los sesenta y cinco años y tres meses (los jubilados en 2015); 65 años y cuatro meses (los jubilados en 2016) y así sucesivamente en las anualidades futuras hasta que se aplique efectivamente la edad de 67 años prevista en la referida Ley.

La citada sentencia señala: 'Se trata, pues, de entender, según se deduce del planteamiento de la parte recurrente, que la Ley 9/2010, de 14 de abril, se opondría a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, porque si ciñésemos la cuestión exclusivamente a la Disposición Adicional 4ª de la primera, lo lógico es que se mencionase expresamente, incluyéndola, como nº 3 º, en la relación concreta de disposiciones específicas, lo que no se ha hecho, siendo de reseñar, por otra parte, que los singulares preceptos que se mencionan en esa disposición forman parte de normas (RD 1194/1985 y la propia LGSS) relativas precisamente al sistema de seguridad social, mientras que la Ley 9/2010 se refiere, como se ha dicho, a la prestación de servicios de tránsito aéreo, las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de manera que abarca un espectro concreto y distinto en buena parte del ámbito aseguratorio público dentro de una materia general más amplia y, sobre todo, referente a un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite, de manera que su ampliación en el ámbito general de la seguridad social no tiene ineluctablemente que regir en aquél en función de esas diferencias laborales, y, por todo ello, la conclusión que se impone es la de que no se ha de entender derogada la referida disposición con base exclusiva en la genérica declaración del párrafo primero de la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011.

En este sentido ha de interpretarse el art 175 del II Convenio Colectivo de AENA (BOE 09/03/2011) que dice que 'En el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo , la jubilación será obligatoria al cumplir el CTA la edad de sesenta y cinco años o aquella que legalmente esté vigente en cada momento, siempre que el trabajador afectado tenga cubiertos los períodos mínimos de cotización y cumpla los demás requisitos de la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Esta medida se justifica y se vincula, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/2005, de 1 de julio, con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control aéreo que se ha plasmado en las recientes disposiciones legales y reglamentarias de todo orden y, en particular, con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad previstas en AENA para los próximos ejercicios como la formación de nuevos CTA, la previsión de nuevas incorporaciones y el favorecimiento de la contratación estable de los mismos en los términos del Artículo 2.2 del presente convenio colectivo.

La edad de jubilación establecida en este Artículo se entenderá sin perjuicio de que el CTA pueda completar el periodo mínimo exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo caso, la jubilación será obligatoria cuando se complete dicho período.

De antemano se ha de diferenciar entre la edad del cese en la actividad específica controladora del espacio aéreo y la de jubilación, o como dice la empresa en su escrito de impugnación, que no cabe confundir -como hace el recurrente- 'la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único', sin olvidar, en todo caso, que en su actual redacción, la Disposición Adicional Décima del ET (derogada primero por Ley 12/2001, de 9 de julio , y añadida por Ley 14/2005, de 1 de julio) 'se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas'.

Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación' en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla.

En corolario, lo argumentado al respecto en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que expresamente se da por reproducido, ha de considerarse correcto en tanto en cuanto discurre por dicha vía dialéctica, por lo que no es posible acoger el motivo.

(...) (...) El cuarto y último, en fin, dice vulnerado el art 14 de la CE 'en relación con la interpretación y aplicación del art 175 del convenio colectivo en relación con la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 ' porque, dice, sólo a los trabajadores provenientes del CECCA se les inaplica el marco normativo establecido tras la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, toda vez que 'al resto de trabajadores controladores aéreos que alcanzando la edad de 65 años, no tienen el número mínimo de años cotizados acumulados a lo largo de su vida laboral que les permitiría acceder a la pensión de jubilación en el RGSS a los 65 años la empresa sí les aplica la Disposición Vigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y, en consecuencia, solo les da de baja por causa de jubilación a la fecha de cumplimiento de la edad que legalmente está vigente en cada momento (65 años y 4 meses en 2016)', lo que trata de acreditar dicha parte con el documento que adjunta amparándose en el art 233.1 de la LRJS en relación con el descriptor 211 de la prueba practicada en la instancia, folios 847-882, págs 27 y 28, relativo a una controladora con licencia especial retribuída nacida el NUM001 /51 a la que la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de la empresa le comunica el 20/02/2016 el cese, por jubilación obligatoria, con efectos desde el 27/11/2016, es decir, a los 65 años y 4 meses.

Al respecto cabe señalar, de antemano, que como sostiene la empresa demandada en su escrito de impugnación, el motivo constituye una cuestión nueva, lo que se constata al no constar en la demanda ni en la sentencia recurrida, por lo que con tal razón basta para desestimar dicho argumento, cabiendo añadir, no obstante, que no se produce discriminación alguna ni se atenta contra el derecho fundamental a la igualdad porque lo que se comparan son dos casos diferentes: el de los trabajadores que perteneciendo al Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) ostentaban la condición de funcionarios públicos y podía por ello acceder a una pensión de jubilación del Régimen de Clases Pasivas además de la del Régimen General de la Seguridad Social, de la de aquéllos otros (el resto de los controladores) que con la misma actividad y por no poseer tal condición pública, acceden solo a una pensión de esa clase, de manera que no es posible sostener que a los primeros se les coloca en peor situación 'puesto que se les inaplica solo a ellos el nuevo marco normativo establecido tras la Ley 27/2001 de reforma del sistema de pensiones' (jubilación más allá de los 65 años), sin que, por otra parte y de todos modos, se contemplen, como se ha dicho, iguales condiciones entre unos y otros controladores. (...) No existe, pues, desigualdad, entendida ésta, como se debe, como trato diferente injustificado, porque partiendo de la edad de los 65 años como la de jubilación en un colectivo tan singular como el de los controladores aéreos, su cometido, condiciones y circunstancias, trascendencia y responsabilidad, se justifica una norma de rango legal que otra cosa dispone y que constituye una ley especial frente a la general, sin perjuicio de que se puedan y hayan pactado medidas para paliar los efectos que de ello se deriven.'.



CUARTO.- La Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , dispone que: '1. Los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo.

2. Los controladores de tránsito aéreo que alcancen los 57 años de edad deberán renovar o revalidar el certificado médico a que se refiere el artículo 25 del Real Decreto 1516/2009, de 2 de octubre , por el que se regula la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo, cada 6 meses como máximo.

Los controladores de tránsito aéreo que pierdan su aptitud psicofísica dejarán de desempeñar funciones operativas de control de tránsito aéreo, debiendo el proveedor de servicios ofertarle otro puesto de trabajo que no conlleve el ejercicio de esas funciones. Este nuevo puesto de trabajo será retribuido de acuerdo con las funciones que efectivamente realice el controlador.

Cuando el proveedor de servicios no pudiera ofertar un puesto que no conlleve funciones operativas de control de tránsito aéreo conforme a lo previsto en el párrafo anterior, el controlador pasará a una situación de reserva activa hasta que alcance la edad de jubilación forzosa.

La retribución correspondiente a la situación de reserva activa se acordará mediante negociación colectiva con los representantes de los trabajadores. La percepción de esta retribución es incompatible con cualquier otro trabajo por cuenta propia o ajena, excepto la realización de labores de formación aeronáutica o labores de inspección aeronáutica en el ámbito de la Unión Europea. La realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena supondrá la rescisión de la relación contractual con el proveedor de servicios de tránsito aéreo por renuncia del trabajador.

El controlador que se encuentre en situación de reserva activa continuará dado de alta en la seguridad social, contribuyéndose de la misma manera que antes de entrar en esta situación, manteniéndose la cotización en los mismos términos en que se venía realizando con anterioridad al acceso a dicha situación.

3. Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad.'.'

CUARTO.- Termina concluyendo la citada sentencia: 'La edad tiene relevancia en el desempeño de la profesión de controladores de tránsito aéreo, hasta el punto que el legislador ha considerado necesario establece que, por razones de seguridad, que constituye un bien jurídico protegible, se jubilen al alcanzar la edad de 65 años. Debemos señalar que el hecho que desempeñe un puesto no operativo es intrascendente porque la norma no distingue entre puestos de trabajo dado que la exigencia de jubilación forzosa se fija respecto de todos los controladores de tránsito aéreo y el hecho que no desempeñe un puesto de trabajo operativo al momento de su jubilación forzosa no significa que no esté sometido a los elementos objetivos esenciales que deterioran las funciones cognitivas del ser humano y que no suponga un riesgo para la seguridad aérea, estando justificada objetiva y razonablemente en términos de seguridad aérea la fijación de dicha edad de jubilación. Por tanto, de acuerdo con disposición citada y la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, la jubilación se produciría ineludiblemente a los 65 años en tanto no se vea modificada en la legislación específica correspondiente. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.'

QUINTO.- La sentencia referenciada en segundo lugar, hace eco de la primera de 14 de febrero y en la misma se dice: 'Tratándose de litigio en el que la fecha en que el demandante causó jubilación forzosa data del 11-2-2017, se ha de aplicar necesariamente la jurisprudencia habida al efecto, coetánea con la del referido hecho, a diferencia de la situación enjuiciada por la sentencia de esta Sala de 3-10-2016 , antes referida. La STS de 22-2-2017, citada por las sentencias de la Sala de este TSJ de las que hemos hecho mención (14-2-2018 y 26-2-2018) deja establecida doctrina (al confirmar sentencia de la Audiencia Nacional de 19-2-2016 ) dando plena carta de naturaleza de la jubilación forzosa del controlador aéreo, aunque esta declaración venga propiamente conectada o se haya dictado con ocasión de controversia atinente al cómputo recíproco de cotizaciones a la Seguridad Social.' Por lo tanto, en el caso enjuiciado, se trata de una situación exactamente igual a la examinada en esas sentencias, las cuales la Sala asume al igual que hizo la sentencia de instancia al esgrimir el mismo criterio, acogiendo resoluciones de este Tribunal con sede en Las Palmas. Dado, por consiguiente, que no se han producido las infracciones deducidas por las razones recogidas en las sentencias expuestas, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

En el mismo sentido, esta Sala ha dictado sentencia con fecha 5 de febrero de 2019 en un caso igual al ahora planteado y en el mismo sentido, cuyos argumentos se plasman en esta resolución.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Segundo contra la Sentencia 000363/2018 de 1 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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