Sentencia SOCIAL Nº 3899/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1152/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001279

EBO

Recurso de Suplicación: 1152/2021

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 19 de julio de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3899/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Gabriel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 27 de noviembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 297/2020 y siendo recurrido UTE BAIX EBRE-MONTSIÀ, ACCIONA SERVICE S.L., FCC MEDIO AMBIENTE S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de agosto de 2020 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda presentada a instancia Gabriel contra UTE Baix Ebre Monstia, FCC Medio Ambiente SA y Acciona Service SL y declaro procedente el despido de fecha 16-7-2020, absolviendo a la parte demandada.

Se tiene por desistida la reclamación de cantidad.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Gabriel prestaba servicios para la empresa UTE Baix Ebre Monstia con una antigüedad de fecha 1-6-2019, ostentando la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.566,45 euros.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El demandante Gabriel realizaba las funciones de conductor de recogida en la UTE Baix Ebre Monstia.

(Testifical de Jacobo)

TERCERO.- Por carta de la empresa demandada de fecha 16-7-2020 se comunicó al trabajador demandante su despido disciplinario con efectos de fecha 16-7-2020.

La carta obra en las actuaciones y se tiene por reproducida a los efectos de su integración al presente relato fáctico.

(Documental)

CUARTO.- En fecha 9-7-2020 el demandante Gabriel inició el servicio junto con el trabajador Justiniano a las 6.00 horas.

(Testifical de Justiniano)

QUINTO.- En fecha 9-7-2020 el vehículo conducido por Gabriel iba a velocidad excesiva, de forma que en el momento de incorporarse a la carretera nacional se salió de la curva invadiendo el carril contrario, de forma que un vehículo que venía en sentido contrario tuvo que apartarse de su trayectoria.

(Testifical de Justiniano)

SEXTO.- A consecuencia de la conducción realizada por el demandante, Justiniano llamó al encargado porque tenía miedo y no quería seguir realizando el servicio.

(Testifical de Justiniano y Jacobo)

SÉPTIMO.- Al ser preguntado por los hechos sucedidos Gabriel contestó que de esta forma terminaba antes la ruta y se iba para su casa

(Testifical de Jacobo)

OCTAVO.- No existe autorización de la empresa para prestar el servicio a mayor velocidad que la establecida en la carretera, estando avisados los trabajadores que deben cumplir con las normas de tráfico.

(Testifical de Jacobo)

NOVENO.- Todas las rutas de la contrata están calculadas en función de la distancia entre los municipios teniendo en cuenta los límites de velocidad.

(Testifical de Jacobo)

DÉCIMO.- Hay un sector de la plantilla que si termina más tarde el servicio se genera un exceso de jornada que se compensa y viceversa porque les es de aplicación un convenio antiguo, pero Gabriel no tiene estas condiciones.

(Testifical de Jacobo)

DÉCIMO PRIMERO.- En fecha 9-12-2019 el demandante Gabriel advirtió a Gabriel por fumar dentro del vehículo. En fecha 11-2-2020 Gabriel fue sancionada por la comisión de una falta grave con la suspensión de empleo y sueldo de 3 días por no advertir a su responsable de un golpe en la parte izquierda posterior del vehículo.

(Documental)

DÉCIMO SEGUNDO.- El convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo del sector del saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado.

DÉCIMO TERCERO.- El demandante no ocupa, ni ha ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.

DÉCIMO CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 7-8-2020, teniendo lugar del día 1-10-2020.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada UTE BAIX EBRE -MONTSIÀ- impugnó de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. Frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social Único de Tortosa en fecha 27 de noviembre de 2020 en materia de despido seguido con el número 297/2020 que es desestimatoria de la demanda interpuesta por D. Gabriel frente a UTE BAIX EBRE-MONTSIA, FCC MEDIO AMBIENTE,S.A. Y ACCIONA SERVICE. S.L. Y FONDO DE GRANTIA SALARIAL se recurre en suplicación por quien fue parte actora pretendiendo la estimación del recurso y por ello la revocación de la sentencia para que con estimación de la demanda se declare según literalmente consta en el escrito de recurso '...la improcedencia del despido producido y se condene a la Empresa demandada a optar entre la readmisión o el pago de la máxima indemnización legal y en cualquiera de los dos casos al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido...'. Sostiene la recurrente como motivos del recurso en relación con el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social(en adelante LRJS)los previstos en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Ha sido impugnado el recurso por UTE BAIX EBRE-MONTSIA, que oponiéndose a todos los motivos de recurso solicita que con desestimación del mismo se confirme la sentencia recurrida.

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

Segundo.En relación con el alegado motivo con correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar por esta vía el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible En ese sentido también entre otras sentencias de 30/1/04 Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 .Resumiendo y en relación con los requisitos por este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

En el presente caso se señala por la parte recurrente, en cuanto a este motivo de recurso, que se formula por la infracción del artículo 24 y 120.3 de la Constitución española de 1978 (C.E. en adelante) en relación con el articulo 238.3 y 6 de la Ley orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder judicial (LOP en adelante) y el artículo 97.2 y 105 de la LRJS.

Sostiene el recurrente, en síntesis de sus argumentos por este motivo de recurso, que el Juez a quo en su sentencia ha fundamentado el fallo en pruebas testificales que exceden del contenido de la carta de despido en especifica referencia al hecho declarado probado quinto conforme a la testifical del Sr. Justiniano indicando que establece hechos que no se contienen en la carta de despido, en concreto que un vehículo que venía en sentido contrario tuvo que apartarse de su trayectoria para evitar la colisión, referencia que se extiende y valora en el fundamento de derecho tercero, y que sostiene, en definitiva que ello sitúa a la parte en una total y absoluta indefensión, tachando la resolución entonces de arbitraria, fundamentada en prueba inexistente y sin fundamentación razonada cuando el testigo reconoció no tener buena relación con el actor. Y añade a ello en relación con la invocada infracción de los artículos 97.2 y 105 de la LRJS una insuficiencia de la motivación para fijar y razonar los hechos establecidos como probados además ajenos a los contenidos en la propia comunicación de despido por lo que no son suficientes los hechos probados para motivar la sentencia.

Tercero.La nulidad se solicita como efecto recogido precisamente en los puntos 3 y 6 del articulo 238 de la LOPJ con cita y en relación al artículo 24 de la CE porque considera el recurrente que hay vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión. Y específicamente en cuanto a las concretas infracciones que señala causantes de ello se refiere a la insuficiencia de la motivación para fijar y razonar los hechos establecidos como probados en relación a la identificación como infringido del artículo 120.3CE que establece que ' Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública., y a haber hechos establecidos como probados ajenos a los contenidos en la propia comunicación de despido, en relación a la invocada infracción de los artículos 97.2 y 105 de la LRJS.

En cuanto que se alega falta de motivación ya en anteriores sentencias, citaremos a modo de ejemplo Sentencia de esta misma Sala de fecha 1 de octubre de 2020 recurso 1616/2020 ,referíamos la cuestión con referencia a la doctrina constitucional expresando:

'...la doctrina constitucional respecto a esta materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '... el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recurso... s' (STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que '...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre )...'

Por otra parte, partiendo de tales precisiones la parte recurrente entiende también para instar la nulidad de la Sentencia, como referíamos que el hecho porbado quinto de la sentencia recurrida, al menos en parte, recoge hechos ausentes en la carta de despido y que no debían haberse consignado. Sin embargo se expresa en aquel hecho probado, relacionado con lo que consta en el hecho probado segundo y cuarto, que se ha valorado la declaración de quien declaró como testigo, el Sr. Justiniano, que era quien el día 9-7-2020, que es el que refiere la comunicación extintiva, inicio el servicio con el Sr. Gabriel y que por lo tanto iba con el mismo cuando realizaba, ese día, sus funciones de conductor de recogida en la UTE Baix Ebre-Montsia.

No apreciamos que por recoger la Sentencia lo que entiende acreditado a la vista de la prueba practicada, en concreto de la testifical en el acto de juicio, se haya infringido el artículo 105LRJS. Es cierto que con arreglo al mismo efectivamente en su apartado 2 se señala que'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido',pero la expresión de ese extremo de la declaración del testigo, que se recoge en el relato factico, junto con otros en el hecho porbado quinto, de que cuando se produjo la invasión del carril contrario de circulación por parte del actor conductor del vehículo, otro vehículo que circulaba en sentido contrario tuvo que modificar su trayectoria apartándose,no es el único tenido en cuenta por el Magistrado de Instancia para justificar la procedencia de la decisión extintiva. Así, sin perjuicio de la valoración que pueda realizarse en relación de tal extremo con los demás motivos de recurso que la propia parte sostiene, ello por sí solo no entendemos que determine la indefensión en los términos antes señalados para decretar la nulidad de la Sentencia, que no olvidemos es el último remedio y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión sobre la cuestión planteada por el recurrente en suplicación. Por otro lado en aplicación de la anteriormente citada doctrina jurisprudencial, entendemos que la resolución recurrida no ha incurrido en la falta de motivación imputada en el recurso sino que, por el contrario, contiene, en su fundamentación una motivación suficiente sobre las razones que conducen al Juzgador a la decisión que toma y expresa en el fallo de la sentencia

Entendemos que no ha de prosperar la petición que por esta vía de motivo se contiene en base a todo lo expuesto y desestimamos este motivo de recurso.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

Cuarto.Al amparo del apartado b) del artículo 193Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la modificación fáctica de dos hechos probados:

4.1En relación con el hecho probado primero

Pretende el recurrente la corrección del que califica como erro de trascripción de la fija antigüedad del trabajador en el mismo para que en lugar de la fecha de 1-6-2019, se haga constar la de 1-6-2018 (destacamos en negrita el cambio). Es el propio impugnante del recurso el que señala coincidiendo con la recurrente, que efectivamente en ello hay un error de trascripción pues no fue un hecho controvertido que la antigüedad del actor era 1-6-2018. En tales termino verdaderamente ha de corregirse dicho error para que conste como antigüedad del actor la de 1-6-2018.

4.2En relación con el hecho probado quinto

Propone la parte recurrente la modificación o supresión parcial del hecho porbado quinto para que quede redactado en los mismos términos que consta en la sentencia recurrida pero suprimiendo la expresión '...de forma que un vehículo que venía en sentido contrario tuvo que apartarse de la trayectoria' .

Argumenta el recurrente que la supresión parcial que pretende se basa en '...no estar fundamentado en ninguna prueba válida de las practicadas en el acto de juicio, puesto que su obtención, en base a la testifical del Sr. Justiniano vulnera lo establecido en el articulo 105.2 LRJS, puesto que la carta de despido nada dice de que viniera un vehículo en sentido contrario y que tuviera que maniobrar...', y por tanto entiende que se basa en pruebas que no deberían haber sido admitidas.

Para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Y además, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a)Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b)Los hechos notorios y los conformes; c)Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d)Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación y e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Quinto.Abordando la circunstancia relacionada con la supresión, en aquel caso integra, de un hecho del relato factico para expulsarlo del mismo, la Sala por ejemplo en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 Recurso de Suplicación 4694/2019 ya ha señalado que '...La supresión fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando el hecho que pretende suprimirse no resulte de una apreciación discrecional de la prueba, sino al contrario de una apreciación arbitraria de la misma, en tanto no fundado en prueba válida alguna en derecho'.

En el presente caso es cierto que no se pretende la integra supresión del hecho probado sino solo en parte. Pero no puede fundar la parte actora recurrente tal supresión en la alegación de que tales hechos están huérfanos de prueba en el sentido de no estar fundamentados en ninguna prueba válida de las practicadas en el acto de juicio, puesto que su obtención, en base a la testifical del Sr. Justiniano vulnera lo establecido en el artículo 105.2LRJS.

Lo cierto es que el Juzgador realiza una valoración de la prueba y expresa en la fundamentación de la sentencia los argumentos y consideraciones respecto de ello. La supresión de hechos solo se relacionaría entonces cuando el dato fáctico carece de soporte alguno, en cualquier tipo de prueba admisible en derecho, y no es el caso.

No se advierte el error claro y patente que pudiera haberse cometido la Sentencia con tal redactado y no podemos acceder a lo interesado. Y añadiremos que en todo caso, resulta irrelevante tal supresión cuando el resto del hecho probado no se ha tratado de revisar y en el mismo se recoge, en la propia redacción que el recurrente señala que ha de persistir si se aceptara la supresión que pretende, que ese día 9-7-2020, el vehículo conducido por el Sr. Gabriel iba a velocidad excesiva, de forma que en el momento de incorporarse a la carretera nacional se salió de la curva invadiendo el carril contrario, hechos esos sí relatados en la comunicación extintiva de despido y que la sentencia de instancia, en su fundamentación, también refiere para considerar procedente el despido por haberse producido la transgresión de la buena fe contractual por lo que seguiría teniendo apoyo ello y la revisión interesada no serviría para alterar el sentido del fallo.

No podemos por ello acceder a tal revisión y desestimamos este motivo de recurso.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Sexto.La censura jurídica o examen del derecho es el último motivo del recurso que sostiene la parte recurrente con amparo en el artículo 193c) de la LRJS para identificar como normas infringidas, separadas a su vez en tres motivos distintos, las siguientes:

6.1.Infracción por no aplicación del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores.

A modo de resumen de sus argumentos sostiene el actor, tras trascribir el contenido de dicho artículo que establece '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador',que el incumplimiento sancionable ha de ser de naturaleza contractual, producido en el marco de la relación de trabajo incumpliendo las obligaciones que derivan del contrato de trabajo o las normas que sean de aplicación y es sancionable entonces el incumplimiento que alcance cotas de culpabilidad y gravedad relevantes. Y citando y trascribiendo parte de algunas sentencias de la sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre ello ( STS de 12-2-1987 RJ 1987/843, STS 8/101987 RJ 1987/6972 y STS de 16/01/1990 (RJ 1990/128 o STS de 7/6/1988 RJ 1988/5238) se refiere a la teoría gradualista para mantener que la misma pretende considerar la existencia de una proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Y por ello considera que la sanción impuesta consistente en la máxima posible, la de despido, es excesiva al no haberse valorado todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes no haciendo el Juzgador ninguna referencia a la misma.

6.2Infracción por aplicación indebida del artículo 54.1d) del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a ello, y de nuevo a modo de resumen o síntesis de los argumentos del recurrente, sostiene, tras trascribir el contenido de dicho artículo que establece '2. Se considerarán incumplimientos contractuales:d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'que considera el Juzgador que la conducta se encuentra correctamente tipificada dentro de tal articulo como transgresión de la buena fe contractual. Y tras la trascripción de los fundamentos de derecho tercero y quinto de la STS Sala Social de 19 de julio de 2020 (RJ 2010/7126) -que no reproduciremos- mantiene que teniendo en cuenta la conducta imputada al actor, el Juzgador de instancia se excede al considerar los hechos encuadrables en tal causa cuando no puede considerarse la conducta del actor ni constitutiva de engaño dirigido a lesionar interese patrimoniales del empresario, ni deslealtad, ni abuso de confianza con lo que sostiene la falta de tipicidad de los hechos imputados que tuvieron lugar el 9-7-2020.

6.3Infracción por aplicación indebida del artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 58.13, 16 y 17 del Convenio Colectivo.

De nuevo tras transcribir el artículo 58.1 del ET ' 1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' y los que cita del convenio de aplicación el del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos y recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado (vid H.P. 12):'Artículo 58. Faltas muy graves.Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:/... 13.La imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa...16. La desobediencia continuada o persistente y 17. Los actos desarrollados en el centro de trabajo o fuera de él durante la realización del servicio, que sean constitutivos de delito',a modo de resumen de sus argumentos entiende el recurrente que conforme al contenido del relato factico no existe elemento alguno que permita considerar la conducción del actor como constitutiva de imprudencia temeraria y/o inexcusable al contrario de lo que se afirma en la sentencia de instancia cuando además ni consta acreditado un perjuicio concreto o daño concreto a la empresa, ni desobediencia persistente ni conducta constitutiva de delito penal.

Y por todo ello termina concluyendo que no pudiéndose considerar lo que se identifican por la empresa como causas justificativas para efectuar el despido disciplinario ello ha de conducir a la declaración de improcedencia que en la demanda se solicitaba, estimando el recurso y revocando la sentencia recurrida.

Séptimo.En la sentencia de Instancia se señala ya en su fundamento de derecho tercero que '...con independencia de otras alegaciones que se hayan podido efectuar en el acto de juicio, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen se limitará al contenido de la carta de despido. En la carta de despido se imputa al trabajador demandante que el día 9-7-2020 mientras estaba prestando el servicio de recogida que le correspondía condujo el vehículo con exceso de velocidad e invadiendo el carril contrario...'.Tiene el Juzgador por reproducida en el hecho porbado tercero el contenido de dicha comunicación y concluye que tales hechos han quedado acreditados, hechos que considera especialmente graves hasta el punto de constituir una trasgresión de la buena fue contractual tipificada en el artículo 54.2 d) del ET como se hace constar en la carta de despido con independencia de que el convenio colectivo tenga un régimen sancionador aplicable, según expresa el Magistrado de instancia, teniendo en cuenta que '...la función del trabajador demandante es conducir, por lo que su forma de actuar cuando conduce el vehículo debe ser diligente...'y considera que no lo es por la peligrosa conducción del actor invadiendo el sentido contrario de la marcha y que provocó que un compañero tuviera que pedir al responsable que lo relevara del servicio y que '...los hechos se agravan cuando de la prueba practicada resulta que esta conducción no es fruto de una mera falta de diligencia sino que responden a una actuación dolosa por cuanto la mayor velocidad tiene por finalidad que el demandante termine antes al prestación del servicio y así poder irse a casa...' .

OctavoSin discusión que se aplica en la relación laboral del actor el convenio colectivo de trabajo que el propio recurrente identifica respecto de la alegación de falta de tipicidad de los hechos imputados. La carta de despido ( obrante a folios 53 y 54 y también 82 y 83) remite la tipicidad de los hechos a la 'trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza previstos en el artículo 54.2 d) ET, además de la cita de los artículos del convenio a los que hace referencia el recurrente y que se han trascrito.

No es exigible que la carta de despido incluya una calificación jurídica de la falta laboral que se impute, pero lo que si ha de contener es una descripción de los hechos imputados descripción que ha de ser suficiente y clara para que el destinatario de la comunicación disciplinaria pueda conocer los hechos que se le imputan y se sanciona con el despido y frente a tal imputación pueda articular su defensa. La cuestión de la tipificación es de naturaleza jurídica y el órgano judicial ha de aplicar la que corresponda en función de los hechos probados, pues al juez no le vincula la subsunción que de la conducta descrita se realiza por empresario ya en el marco de la norma legal o de la convencional aplicable. En este sentido podemos recordar la sentencia de esta misma Sala de fecha 21 de septiembre de 2018 R. Suplicación 3182/2018 ECLI:ES:TSJCAT:2018:7203en que expresábamos

'...De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que.../...el régimen legal del despido constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario ... aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadoresserían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...'. Se reitera, así, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 que (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 -ex SSTC 58/85 , 177/1988 , 171/1989 y 210/1990 -) sostiene que aunque 'la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación' y que 'los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores...nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos' ( STS de 10 de junio de 1985 , del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982 , 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984 ; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 , de La Rioja de 13 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002 )....El thema decidendi queda así conformado por el necesario análisis de las imputaciones probadas para su ulterior subsunción en el tipo sancionador correspondiente; cuestión que habrá de decidirse desde la dimensión jurídica que ofrece el (incombatido) relato fáctico de la sentencia.'

En el presente caso la regulación del convenio coincide y tipifica también como falta muy grave sancionable con el despido en el artículo 58.3. del Convenio colectivo de trabajo el fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, contemplando así parte de la dicción literal del antes identificado la que el artículo 54 del ET en su apartado d) que contempla: ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo',pero en cualquier caso como decíamos '... ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores...',y en este caso a la norma estatutaria se refiere también la comunicación extintiva y es aquella la que el Juzgador de Instancia considera a los efectos de la declaración de procedencia del despido.

Y entonces, si como señalábamos en aquella sentencia de la Sala que antes citábamos, el 'thema decidendi' queda conformado por el necesario análisis de las imputaciones probadas para su ulterior subsunción en el tipo sancionador correspondiente, y esta cuestión debe decidirse desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato fáctico de la sentencia, lo primero que advertimos es que no cuestiona la parte recurrente verdaderamente, salvando la referencia en base a la declaración del testigo Sr. Justiniano que se apercibió de esa invasión el carril contrario de circulación que llegara a ver como un vehículo que venía en sentido contrario y se tuvo que apartar de su trayectoria por entender que no es ese un hecho recogido en la carta de despido, la secuencia de hechos que se atribuyen al trabajador en la carta de despido.

Conforme consta en el relato factico tales son, ocurridos en el día 9 de julio de 2020 la conducción a una velocidad excesiva que determinó la invasión del carril contrario de circulación en una carretera nacional, al incorporarse a la misma, conducción en tales circunstancias que responde al interés del actor, conductor de la ruta, de terminar así antes para irse a su casa cuando esas rutas están calculadas en función de las distancia entre municipios teniendo en cuneta los limites de velocidad y la empresa ha advertido a sus trabajadores de que deben cumplir con las normas de tráfico sin autorizarles a superar la velocidad en la conducción que establezcan las carretas por las que prestan el servicio en ruta. No resulta relevante para la consideración de ello, precisamente como habíamos ya avanzado, que el Juzgador se refiera y tenga en consideración también esa manifestación del testigo Justiniano, que efectivamente no consta en la carta de despido, de lo que vio o vivió ese día cuando acompañaba al Sr. Gabriel en la ruta al momento en que este invadió el carril contrario de circulación, ya que ello no altera la secuencia de hechos imputados y acreditados conforme hemos señalado en relación al inalterado relato factico. Relato en el que si consta también como hecho acreditado, y ello si es recogido en la comunicación entregada al trabajador, que el Sr Justiniano en esas circunstancias llamó al encargado del servicio expresándole su temor y que no quería seguir realizando el servicio con el Sr. Gabriel.

Esa secuencia de hechos que se atribuyen al trabajador en la carta de despido y que conforme consta en el relato factico (trascrito en los antecedentes de la presente y al que nos remitimos) el Magistrado de Instancia considera acreditados y entiende que se trata de hechos graves cuando reconoce en el actor, conductor, la prestación de sus servicio conduciendo de forma temeraria agravados tales hechos por su voluntaria comisión cuando reconoce que la mayor velocidad a la que conduce tiene por finalidad terminar antes la prestación del servicio para irse a su casa hechos que considera encuadrables dentro del articulo 54.2 ET, y considera la sanción correctamente individualizada '...respondiendo tanto a los hechos cometidos por el demandante como al motivo al que responde la realización...' y proporcional.

Noveno.En torno a la trasgresión de la buena fe contractual y en relación al contenido de esa conducta tan genérica que en ocasiones se ha venido reconociendo como un cajón de sastre para multitud de conductas vulneradoras de la buena fe que no alcanzan a encontrar una tipificación más detallada, ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, y podemos citar la sentencia de esta misma Sala de fecha 11/04/2019 recurso 319/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644 cuando refiriéndonos a tal causa decíamos '... No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d ) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 2001)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa....'. Advirtiéndose también por el Alto Tribunal que si el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual no es, sin embargo, el único ni el principal elemento a tener en cuenta para establecer el alcance o significación disciplinaria del incumplimiento del trabajador/a. Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875)). A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la doctrina unificada ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 (RJ 1990, 1135 ) y 22 de marzo de 1.991 (RJ 1991 , 1889 )); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 (RJ 1990, 897 ) y 22 de mayo de 1.996 (RJ 1996, 4607)); el perseguir beneficios de forma fraudulenta ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 (RJ 1990, 1760)), la actuación negligencia, conculcando el deber de diligencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 (RJ 1990, 200)), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ( RJ 1990, 6422)), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7929)), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 (RJ 2006, 8452))...'

En el presente caso coincide la Sala con el criterio del Juzgador y su calificación de despido procedente cuando acreditados los hechos imputados considera probado entonces el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación de despido disciplinario, tratándose de una conducta contemplada y subsumible en la norma legal artículo 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores vulneradora y trasgresora de la buena fe contractual como falta muy grave en los términos que expresa en la sentencia. Se trata de un trabajador con la categoría profesional de conductor, cuya misión y servicio es precisamente conducir los vehículos en ruta para realizar el servicio asignado de recogida en la UTE Baix Ebre- Montsia. Como tal, debe prestar de forma diligente en el desempeño de la profesión ya no solo porque la empresa haya advertido a sus trabajadores que deben cumplir con las normas de tráfico, sino porque ello es lo que debe exigirse a cualquier conductor profesional, o no profesional incluso, pero específicamente con mayor intensidad si cabe a quien ha sido contratado precisamente para desempeñar tal servicios con los vehículos que le son asignados para ello en virtud de la confianza en tal desempeño profesional y diligente por parte de la empresa para cumplir con el servicio para el que ha sido contratado.

Finalmente añadiremos que la teoría gradualista acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala cuarta en unificación de doctrina entre otras, sentencia de 11 de octubre de 1993 rcud 3805/1992 reiterada en sentencia también de esa Sala en rcud 2830/2003 de fecha 27/04/2004 abordando la cuestión de '...saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el Juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador...'expone '...se debe indagar hasta donde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los artículos 55.3 del Estatuto de los Trabajadoresy 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboralestablecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 E.T .) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 E.T., corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez....'

En el presente caso y conforme al relato de hechos probados, la conducta sancionada lo fue por trasgresión de la buena fe contractual y conociendo la falta con la descripción de las muy graves en el propio estatuto de los Trabajadores, la sanción impuesta de despido fue adecuada.

Todo lo expuesto, ello nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso en todos sus subapartados dedicados a la censura jurídica y la correlativa confirmación de la decisión tomada en la sentencia de instancia que no consideramos haya infringido las normas sustantivas que señala e identifica el recurrente.

Décimo.En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS y la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social Único de Tortosa en fecha 27 de noviembre de 2020 en materia de despido seguido con el número 297/2020 CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.