Sentencia SOCIAL Nº 391/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180002061
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1690/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 153/2018
Recurrente: Ángel
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 391/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 31 de mayo
de 2018 , en el que han intervenido como recurrente DON Ángel , dirigido técnicamente por el letrado don
José Podadera Valenzuela, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigido
técnicamente por el letrado don pedro Fernández Alba.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 14 de febrero de 2018 don Ángel presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 153-18, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 20 de febrero de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 7 de mayo de 2018.



TERCERO: El 31 de mayo de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Ángel , nacido el NUM000 .1959, con documento nacional de identidad/NIE número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , inscrito en el régimen general de la Seguridad Social, contingencia enfermedad común, profesión habitual tornero de piezas de metal, fue declarado por resolución de fecha 5.4.11 en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de tornero, derivada de enfermedad común por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: prótesis total de rodilla izquierda, SAHOS leve a tratamiento con CPAP, asma bronquial con espirometría basal normal, STC bilateral leve.

2.- Con fecha 29.4.15 por el Juzgado de lo Social n º 9 se dictó sentencia en autos nº 188/15, seguidos por D Ángel frente al INSS, nº 112/15, sobre prestaciones, por la que desestimaba la demanda confirmando la resolución impugnada, sentencia la cual no consta haya sido objeto de revocación, obrante en expediente cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Entre los hechos probados de la citada sentencia se señalan: Séptimo: La invalidez permanente total se concedió en base a convenio España y Uruguay. Octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: prótesis total de rodilla izquierda, poliartralgias de origen osteoartrósico, SAHOS leve a tratamiento con CPAP, asma bronquial, STC bilateral, dislipemia, fisura anal, 3.- Con fecha 24.11.17 se emitió informe de valoración médica en revisión de grado de incapacidad permanente en relación al actor en el que se hacen constar entre otras circunstancias las cuales se dan por reproducidas: Datos de la revisión actual: Diagnóstico principal: osteoartrosis; trastornos conexos. Diagnóstico: artrosis generalizada primaria (raquis cervical y dorsal, acromioclavicular, manos, rodillas), síndrome del túnel carpiano bilateral, fibromialgia, trastorno de ansiedad, asma bronquial. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Por su patología osteoarticular presenta limitación para tareas que exijan bipedestación o marcha prolongada o por terreno irregular, así como para esfuerzos físicos de moderación en adelante. El resto de patologías que presenta no plantean limitaciones funcionales incapacitantes.

4.- Con fecha 28.11.17 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en relación al actor en el que analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total: prótesis total de rodilla izquierda, SAHS leve en tratamiento con CPAP, asma bronquial con espirometria basal normal, STC bilateral leve; y analizadas las secuelas descritas en el informe médico de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades: artrosis generalizada primaria (raquis cervical y dorsal, acromioclavicular, manos, rodillas), síndrome del túnel carpiano bilateral, fibromialgia, trastorno de ansiedad, asma bronquial; propone confirmar el grado de incapacidad permanente actualmente reconocido al actor, calificándolo en situación de total + 20% derivada de enfermedad común.

5.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 29.11.2017 dictada en procedimiento instruido a nombre del actor, iniciado a instancia de beneficiario de revisión de la situación de incapacidad permanente, se resolvió confirmar el grado incapacidad permanente total + 20% derivada de enfermedad común, al no haberse apreciado por el E.V.I., modificación de su estado invalidante profesional.

6.- Se interpuso reclamación previa con fecha 11.1.18 y se desestimó por resolución dictada por el Director Provincial del INSS, con fecha 29.1.18, confirmando la resolución de fecha 29.11.17 7º.- El actor padece: artrosis generalizada primaria (raquis cervical y dorsal, acromioclavicular, manos, rodillas), síndrome del túnel carpiano bilateral, fibromialgia, trastorno de ansiedad, asma bronquial. Por su patología osteoarticular presenta limitación para tareas que exijan bipedestación o marcha prolongada o por terreno irregular, así como para esfuerzos físicos de moderación en adelante.

8.- La base reguladora asciende a, con porcentaje a cargo de Seguridad Social nacional de 21,81 por ciento sobre la teórica del 100, la cantidad de 787,54 céntimos de euros, y fecha de efectos 30.11.17

QUINTO: El 13 de junio de 2018 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 20 de septiembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente total reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 156, 157, 159, 161 a 163, 165 a 168, 170 a 172, 176, 179 y 181 de las actuaciones.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser desestimada porque los documentos en que se basa han sido oportunamente valorados por la sentencia recurrida.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Ángel alega para modificar el hecho séptimo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que la Hoja de Evolución y Curso Clínico (Provisional) emitida por la doctora Nogueras Morillas el 14 de marzo de 2018 es de fecha muy posterior a la del hecho causante y, por tanto, no avala la redacción alternativa propuesta que el Informe Clínico de Consulta emitido por el doctor Felix el 18 de abril de 2017 (folios 157 y 158) diagnostica trastorno de ansiedad, patología que aparece recogida en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Evolución de Salud Mental emitida por el doctor Genaro el 10 de mayo de 2016 (folios 159, 160, 163 y 164) diagnostica trastorno inestable de personalidad tipo ansioso, patología compatible con el trastorno ansioso que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Consultas Provisional emitido el 25 de mayo de 2016 (folio 161) diagnostica fibromialgia, patología que aparece recogida en el hecho probado que se pretende revisar; que las Hojas Informativas de Prescripciones de 26 de abril de 2017 (folio 166 y 167) y 9 de abril de 2018 (folio 162) no avalan la redacción alternativa propuesta, debiendo aclarar que la segunda de ellas es muy posterior a la fecha del hecho causante; que el Informe emitido por la doctora Horacio el 26 de abril de 2012 (folio 165) es compatible con la prótesis de rodilla que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Seguimiento de Consulta emitida por la doctora Lorenzo el 7 de enero de 2016 (folio 168) no avala la redacción alternativa propuesta; que las Hojas de Seguimiento de Consulta emitida por la doctora Lorenzo el 10 de marzo de 2016 (folio 172) y el 10 de junio de 2016 (folio 170) son totalmente compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por la doctora Eva María el 11 de febrero de 2016 (folio 171) diagnostica PTR izquierda, artrosis acromioclavicular y síndrome del túnel carpiano, patologías compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consulta emitida por el doctor Rodrigo el 11 de julio de 2016 (folios 176 a 178) y el Informe Clínico de Consulta emitido por el doctor Santiago el 23 de septiembre de 2016 (folio 181) diagnostican espondilosis degenerativa cervical y discopatía C5-C6 y C6-C7, patologías compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; y que la Resonancia Magnética de Columna Cervical y Columna Dorsal de 8 de julio de 2016 (folios 179 y 180) es totalmente compatible con la patología cervical y dorsal que figura en el hecho probado que se pretende revisar.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 200, en relación con el 193.1 y el 194.1 c), todos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que no se ha producido agravación del grado de invalidez, sin perjuicio de dejar constancia que, en cualquier caso, la prestación alcanzaría el porcentaje del 21,81% del 100% de la hipotética incapacidad permanente absoluta.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados segundo y séptimo de la sentencia recurrida evidencia que, después de haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, al demandante se le ha objetivado un trastorno de ansiedad, siendo el resto de patologías sustancialmente idénticas a las que ya padecía. Por otro lado, se encuentra en lista de espera quirúrgica para cambio de prótesis desde 2015, siendo muy leves las limitaciones que las deficiencias de la que tiene le ocasionan en su movilidad. Habrá, pues, que analizar si esa nueva patología es o no suficiente para revisar, por agravación, el grado de invalidez que tiene reconocido.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

La patología psíquica del demandante data de los 18 años de edad, así que, aunque no conste así en el apartado de hechos probados, ya la padecía cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total, y una de las manifestaciones más importantes del mismo, es el insomnio, pero no consta que vaya acompañado de ideas delirantes ni síntomas psicóticos en la fecha del hecho causante, y su tratamiento es puramente farmacológico, no constando ingresos hospitalarios. Aun admitiendo que dicha patología ha evolucionado desfavorablemente, la Sala considera que no ha quedado probado que le impida realizar las funciones esenciales de actividades laborales de naturaleza fundamentalmente sedentaria, estando incapacitado para todas aquellas actividades laborales que exijan bipedestación o marcha prolonga o por terrenos irregulares así como esfuerzos físicos moderados.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Ángel y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 31 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento 153-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.