Sentencia Social Nº 3911/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 959/2011 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2009 0000988

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000959 /2011 GA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 429/2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de FERROL

Recurrente/s: Lucio

Abogado/a:FELIPE PATIÑO JUNQUERA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, LOUZAN, S.L.

Abogado/a:CONCEPCION ALVAREZ RODIL, CONCEPCION ALVAREZ RODIL

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintitrés de Julio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 959/2011, formalizado por el LETRADO D. FELIPE PATIÑO JUNQUERA, en nombre y representación de D. Lucio , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 429/2009, seguidos a instancia de D. Lucio frente a AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y LOUZÁN, S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Lucio presentó demanda contra AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y LOUZÁN, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Octubre de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Lucio , con DNI. núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1948, que presta servicios por cuenta y dependencia de la mercantil Louzán S.L., como mecánico, sufrió un accidente de trabajo el 30/08/2007./ SEGUNDO.- El referido accidente se produjo cuando el trabajador procedía al cambio de un fuelle de suspensión neumática, tipo camisa reversible, de un semiremolque, y que estaba sujeto al chasis por un tornillo enroscado y dos pasadores. Para ello, tras conseguir que el fuelle quedase completamente estirado tras elevar con el gato hidráulico el chasis del semiremolque colocado encima de un foso, retirar la entrada de aire a presión, y con una pistola neumática el primer pasador, iba a retirar el otro, y se rompió la cabeza de este segundo pasador, momento de la rotura en el que el fuelle, que mantenía alguna presión residual consecuencia de su inevacuación total o parcial, retrocedió súbitamente chocando contra la parte superior y rebotando se proyectó hacia abajo, golpeando al demandante en la cara./ TERCERO.- En el momento del accidente la evaluación de riesgos laborales del servicio de prevención ajeno carecía de previsión respecto de los relativos a los trabajos relacionados con la sustitución de fuelles de suspensión neumáticos. El procedimiento seguido es un procedimiento tipo, que aparece previsto en las instrucciones del fabricante, y resultaba conocido por el demandante, siendo elemento esencial para garantizar la seguridad de la operación comprobar de manera visual y sensitiva, tocándolo, que en el fuelle no hay presión. El servicio de prevención ajeno elaboró con fecha 02/10/2007 un procedimiento de trabajo para el cambió de fuelles de suspensión, en relación al cual en el informe emitido por la Inspección de Trabajo relativo al accidente (f.35) se refiere"que no aporta elementos nuevos a lo ya sabido». El trabajador recibió de la empresa distintos equipos de protección individual./ CUARTO.- A consecuencia del accidente el INSS declaró al demandante, por la contingencia del referido accidente, afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al número 015 del baremo como indemnizables en el importe total de 2.140 euros, previo informe propuesta del EVI en el que figura determinado el cuadro clínico residual siguiente:"TRAUMATISMO (AL) EN 08-2007 CON HERIDA PARCIAL COMPLETA Y FRACTURA LEFORT II, SECUELAS EN FORMA DE CICATRICES, HIPOESTESIA PARCIAL HEMILABIO INFERIOR IZQUIERDO»; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:"CICATRICES FACIALES EN HEMICARA IZQUIERDA Y LABIO INFERIOR IZQUIERDO. PARESIA PACIAL HEMILABIO SUPERIOR IZQUIERDO, HEMIMENTÓN IZQUIERD0». Previamente, el demandante que permaneció hospitalizado tras el accidente hasta el 05/09/2007, había recibido con fecha 08/09/2008 el alta de la incapacidad temporal iniciada también en la fecha del accidente, siendo la base reguladora a efectos del subsidio de incapacidad temporal la de 47,51 euros/día, y el subsidio le fue abonado por pago delegado./ QUINTO.- La empresa suscribió Seguro de Responsabilidad Civil, en vigor en la fecha de producirse el accidente, con la aseguradora AXA./ SEXTO.- El 01/06/2009 se celebró ante el SMAC acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el día 11/05/2009, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Lucio contra LOUZAN S.L., y la aseguradora AXA, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lucio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de febrero de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintitrés de julio de dos mil trece para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda, y contra esta decisión recurre la parte actora, amparando sus primeros motivos de suplicación en el art. 191 b) de la Ley Adjetiva Laboral , al objeto de que:

1º)En el HDP 3º la expresión 'y resultaba conocido por el demandante', se sustituya por la siguiente: 'y no resultaba conocido por el demandante'. La sustitución se apoya en que no queda acreditada por las pruebas documentales. Sin embargo, no procede, puesto que la parte recurrente no cita documento o pericia que de forma directa y evidente ponga de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, limitándose a indicar que no existe apoyo probatorio para la afirmación contenida en el HDP impugnado. Y es que, la modificación propuesta debe resaltar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. Así, con este planteamiento, es claro que el accionante no aduce un hábil medio revisorio en trámite extraordinario de suplicación, sino el vano e interesado intento de sustituir el criterio judicial por el de la propia parte, careciendo de toda virtualidad revisoria el cómodo expediente de alegar amparo negativo de prueba; y es que, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

2º)En el HDP 3º se suprima la expresión 'el trabajador recibió de la empresa distintos equipos de protección individual'. La revisión se apoya en que la falta de determinación ocasiona indefensión. No se accede a ello, ya que la indefensión debe denunciarse por distinto cauce procedimental, sin que los documentos que alega logren desvirtuar la decisión del juzgador de instancia por las razones ya alegadas.

SEGUNDO: En el segundo y último de los motivos de suplicación, amparado en el art. 191 c) LPL , la parte recurrente denuncia infracción del arts. 14, apartados 1 y 2 , 15.1 a), 16 , 17.2 y 42 de la LPRL , art. 12.1 de la LISOS , arts. 1101 , 1103 , 1105 y 1903.4 del CC , y de las sentencias del Tribunal Supremo que cita, estimando, en esencia, que la empresa es responsable del accidente de trabajo sufrido por el actor, debiendo satisfacerle una indemnización de daños y perjuicios.

Partiendo de los inmodificados hechos probados de la resolución de instancia, así como del hecho de que lo que se discute en el pleito es si resulta posible imputar responsabilidad civil al empresario por el accidente de trabajo (cuyas exigencias son distintas a las que se requerirían en el supuesto de que se tratase de una solicitud de recargo de prestaciones de seguridad social) acaecido con resultado dañoso en la persona del trabajador, lo que resta ahora por determinar es si aquélla es productora del efecto jurídico pretendido por el recurrente, cual es que se declare su derecho a percibir la suma de 150.000 €, o si, por el contrario, el evento litigioso no determina el surgimiento del derecho cuyo reconocimiento se postula en la demanda, como se proclama en la sentencia recurrida.

La solución al dilema debe hacerse en favor de la tesis mantenida por el juzgador a quo, por cuanto que en el caso que nos ocupa no resulta admisible la existencia de una responsabilidad contractual, emanada de lo preceptuado en los arts. 1101 y 1104 del Código Civil (ni extracontractual, contemplada en los arts. 1902 y 1903 de este Cuerpo legal ), por faltar los presupuestos fácticos que pudieran servirle de apoyatura. Y es que, como recuerda una Sentencia de este mismo Tribunal de 24 de octubre de 2003 (rec. núm. 60/2001 ), 'la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30-Septiembre-1997 AR. 6853 -insiste en que tanto en la regulación del art. 1101 como la del art. 1902 del Código civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana (...) más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...». Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial ,que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredita una afectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así pues, retomando argumentaciones de sentencias de este propio Tribunal, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS Civil 3-Diciembre-1998 Ar. 9703), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible ( STS Civil 13-Diciembre-1990 Ar. 10002), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS 27- Abril-1992 Ar. 3414). De tal manera que para viabilizar el resarcimiento pretendido ,es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4.La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño» ( STS 20-Febrero-86 Ar. 962). O en palabras de la STS 3- Octubre- 1995 Ar. 7097, ' se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes (...) la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación (..); relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'»

Y no es otro el criterio que impera en la doctrina de los Tribunales Superiores (así, SSTSJ Aragón 27-Marzo-99 As 5281 , Cataluña 19-Octubre-1999 As 4391 , 7-Octubre-99 AS. 4208 y 1-Febrero-99 AS 1790 , País Vasco 27-Abril-99 AS 1674 , Aragón 26-Mayo-99 AS 1333 , Madrid 28-Enero-99 AS 591...'.

Centrándonos en el caso de autos, entiende la Sala -según se deriva de los hechos probados- que no se constata un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales que haya dado lugar al evento dañoso. Por todo ello, consideramos que no media concreto incumplimiento empresarial que pudiera hacer surgir la responsabilidad generadora de la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

A este respecto, no está de más traer a colación la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre el particular, en la que se relata lo que sigue: 'es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC ... , la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; ... El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos - muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (art. 16.3 LPR).

Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 ..., al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable»' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 [rec. núm. 4123/2008 ]).

En esta ocasión, los hechos probados en la resolución de instancia consienten en afirmar la inexistencia de culpabilidad justificativa de la responsabilidad civil que se demanda, por cuanto que: 1º)la evaluación de riesgos correspondía a un servicio de prevención ajeno a la empresa; 2º)el procedimiento seguido era tipo, y venía previsto en las instrucciones del fabricante; 3º)el procedimiento resultaba conocido por el demandante, siendo esencial para la seguridad del mismo comprobar la falta de presión en el fuelle; 4º)el trabajador había recibido de la empresa distintos equipos de protección individual; y 5º)el hecho de que la evaluación de riesgos no tuviera previsión al respecto de los trabajos relativos a la sustitución de fuelles de suspensión neumáticos fue valorada como causa indirecta del accidente, sin que el posterior procedimiento de trabajo elaborado tras el accidente para el cambio de fuelles de suspensión aporte elementos nuevos a lo ya sabido, ya que (como bien afirma el juzgador de instancia) no hubiera evitado el accidente. Y con estos datos, esta Sala no puede compartir las alegaciones que realiza el actor en su recurso.

Es más, el hecho de que se haya determinado como causa directa del accidente la rotura de uno de los pasadores, permite afirmar a este Tribunal el carácter fortuito del evento dañoso, si se atiende a cierta doctrina del Tribunal Supremo que 'en orden a la apreciación de la fuerza mayor en el ámbito jurídico, es de tener en cuenta que, aunque en el terreno doctrinal es opinión dominante, con proyección al campo jurisprudencial, la que viene a identificar las figuras del caso fortuito y la fuerza mayor, algún otro sector de la doctrina civilista entiende, que existen diferencias entre uno y otra, consistentes en que los casos de fuerza mayor no sólo son imprevisibles, sino además inevitables o irresistibles (vis cui resisti non potest), manteniendo teorías subjetiva y objetiva, apreciando en la primera, que mientras el caso fortuito es el acontecimiento que no puede preverse, pero que previsto pudiera haber sido evitado, la fuerza mayor es el acontecimiento que aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable' ( sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil] de 30 de septiembre de 1983 [RJ 4688/1983]). Y es que, habida cuenta lo acreditado en la resolución de instancia, se puede afirmar el carácter imprevisible de la rotura del pasador (suceso éste extraordinario que, aunque no imposible, y por tanto previsible, no resulta calculable por una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida permita esperar), aunque si previsto hubiera podido ser evitado.

En suma, de la prueba aportada al proceso se evidencia lo que la resolución de instancia argumenta en sus fundamentos, esto es, que no se encuentra presente en el caso de autos el necesario nexo causal entre una acción falta de diligencia y el evento dañoso al tratarse de un caso fortuito, sin que exista en el accidente -por parte de la empresa- ninguna actuación que haya supuesto la omisión de alguna medida de seguridad legal o reglamentariamente exigible. Por todo ello, ya se indicó, la Sala no considera que medie concreto incumplimiento empresarial que pudiera hacer surgir la responsabilidad generadora de la indemnización de daños y perjuicios reclamada, no siendo fácil imaginar cómo la empresa pudo evitar el accidente, sin que por ello mismo pueda constatarse la presencia de medidas concretas exigibles y viables que puedan comportar la atribución a la empresa, a título de culpa, del evento accidental ocurrido.

TERCERO: Todo ello conlleva, en suma, que no sea de apreciar la censura jurídica que en el recurso se le dirige a la sentencia de instancia, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Lucio , contra la sentencia de fecha veintidós de octubre del año dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ferrol , en proceso promovido por el recurrente frente a las empresas LOUZÁN, S.L. y AXA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.