Sentencia SOCIAL Nº 3914/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2049/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002196
CR
Recurso de Suplicación: 2049/2020
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 17 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3914/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por ELECNOR, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8
Barcelona de fecha 23 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 941/2017 y siendo
recurrido/a Emilio , ESCA NÁUTICA, S.A., SOYTU, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -
I.N.S.S., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), MUTUA ASEPEYO, MUTUA UNIVERSAL
MUGENAT y MUTUA MC MUTUAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Emilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, Mutua Universal Mugenat, Mutua MC Mutual y 'Elecnor S.A.', 'Esca Náutica S.A.' y 'Soytu S.L.' y, en consecuencia, declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con una base reguladora anual de 30.352,47 euros.

Condeno a todos los codemandados a estar y pasar por tal declaración, y, en concreto, al INSS al abono del 62,85% de la prestación resultante; a la mutua Asepeyo, del 36,55% y a la mutua MC Mutual del 0,60%.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Emilio , nacido el día NUM000 1959, con DNI nº NUM001 , solicitó en fecha 14 de marzo de 2017 elreconocimiento de una incapacidad permanente, haciendo constar la profesiónde soldador. En fecha 29 de mayo de 2017 el INSS dictó resolución por la quedeclaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesiónhabitual, derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 2.001,22euros y una fecha de efectos de 28 de abril de 2017 (folios 11 y 12)

SEGUNDO.- Ese grado de incapacidad se reconoció con fundamento enel siguiente cuadro residual:'Adenocarcinoma de pulmón CT3N2MO tratado con quimioterapia yneumonectomía derecha con limitación funcional' (folio 11 vuelto)

TERCERO.- Contra la resolución del INSS de fecha 29 de mayo de 2017,el actor interpuso reclamación previa en fecha 19 de julio de 2017 (folios 13 a16), que fue expresamente desestimada por nueva resolución de la entidadgestora de 20 de septiembre de 2017 (folio 17)

CUARTO.- La profesión habitual del actor es la de soldador (hecho nocontrovertido, folio 17 e informe de Inspección de Trabajo). El actor prestóservicios para 'Esca Náutica S.A.' desde el 1 de agosto de 1985 hasta el 31 dejulio de 1992; trabajó en el mantenimiento de yates y barcos de vela, comosoldador de las partes metálicas; la mutua responsable de la cobertura deaccidentes de trabajo era la Mutua Universal Mugenat. En 'Soytu S.L.' desde el5 de enero de 1993 hasta el 4 de enero de 1994 y desde el 2 de mayo de 1994hasta el 31 de mayo de 2007; el actor prestó servicios como soldador decañerías; la mutua responsable de la cobertura de accidentes de trabajo era MCMutual. En 'Elecnor S.A.' desde el 9 de julio de 2007 hasta el 21 de junio de2016; el actor prestó servicios como soldador de cañerías de distribución de gasnatural, trabajando en taller como directamente en obra; la mutua responsablede la cobertura de accidentes de trabajo era Asepeyo y en 'Tubs DPV S.L.'desde el 12 de julio hasta el 31 de agosto de 2016; el actor realizó tareas desoldador para diferentes sectores industriales (hecho no controvertido, informede la Inspección de Trabajo, folios 41, 51 a 67, 230, 239 a 243 y 313 a 323)

QUINTO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladoramensual de la prestación derivada de enfermedad común ascendería al importede 2.001,22 euros (hecho no controvertido, folio 87).



SEXTO.- En caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo, labase reguladora anual se cifraría en 30.352,47 euros (folios 276 a 310,Convenio colectivo siderometalúrgico de la provincia de Barcelona, publicado enel BOP de Barcelona de 28 de desembre de 2016 y fundamento jurídico cuarto).

SÉPTIMO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 25de agosto de 2016 (folio 85), que se prolongó hasta el 28 de abril de 2017, fechaen la que se cursó alta con propuesta de incapacidad permanente, de modo queel actor lucró el subsidio hasta la fecha de efectos económicos de la incapacidadpermanente, esto es, hasta el 28 de abril de 2017. El diagnóstico de esteproceso fue un 'tumor maligno de los bronquios o del pulmón, parte noespecificada (folios 17, 85 y 312).

OCTAVO.- El actor interpuso demanda contra la resolución del INSS de23 de enero de 2018 que declaró que el proceso de incapacidad temporaliniciado el día 25 de agosto de 2016 derivaba de enfermedad común.

Esademanda fue repartida al Juzgado de lo Social nº 27 con el número de autos264/2018. La parte actora desistió expresamente de esa demanda (folios 557 a566) NOVENO.- Durante su contratación en 'Elecnor S.A.', el actor prestóservicios con la categoría profesional de oficial de primera. Su profesión era la deinstalador en trabajos de gas, soldador, pintura y obra civil. El trabajo querealizaba consistía en soldar tubos de cañerías de gas, tanto en el taller como enel exterior. Cuando se encontraba en el taller, el actor desarrollaba trabajos desoldadura y de montaje. 'Elecnor S.A.' facilitó al actor diferentes equipos deprotección individual, como chalecos reflectantes, zapatos de seguridad, botasde seguridad, ropa de trabajo, camisas, chaquetas y parcas ignífugas, guantesde piel fina y gafas de protección contra impactos. Al actor nunca se leproporcionaron mascarillas con filtros para evitar la inhalación de humos (folios582 a 584, informe de Inspección de Trabajo y declaración del jefe de obra y deltécnico de prevención de 'Elecnor S.A.').

DÉCIMO.- La empresa 'Elecnor S.A.' cuenta, desde el 6 de marzo de2018, con una evaluación de riesgos en trabajos en conducción de gas. En loque se refiere a los trabajos de soldadura, contempla el riesgo por agentesquímicos y prevé como medida preventiva la medida de protección respiratoria,bien por aspiración de gases o con el uso de mascarilla con los filtrosadecuados. También se prevé que los trabajos de soldadura se realizarán enzonas bien ventiladas. En caso de que se deba trabajar en recintos cerrados, serealizarán la mayor parte de las soldadoras en otra zona ventilada, dejando lasindispensables para los recintos cerrados o mal ventilados (folios 613 a 675). Elactor recibió formación genérica en materia preventiva (folio 586).

UNDÉCIMO.- Desde el 28 de febrero de 2018 la empresa 'Elecnor S.A.'cuenta con una evaluación de riesgos laborales relativa a trabajos con máquinasy herramientas. En lo que se refiere a equipos de soldadura se prevé que la zonade trabajo deberá estar perfectamente ventilada, adoptándose incluso lasmedidas propias de trabajos en espacios confinados. También se prevé que sedeberá instalar un sistema de extracción localizada por aspiración que capte losvapores y los gases en su origen (folios 676 a 759) DUODÉCIMO.- El actor ha estado expuesto a humos de soldaduradurante 35 años (pericial de la mutua Asepeyo). En 'Elecnor S.A.' se utilizaba eltipo de soldadura 'MIG/TIG' sobre materiales de acero, con exposición a humosde soldadura derivados de cromo y níquel. El actor prestaba servicios desoldadura en el taller de la empresa 'Elecnor S.A.'. Nunca se practicaronmediciones de toxicidad del polvo en suspensión.

El taller, que era de pequeñasdimensiones, contaba con dos ventiladores y una puerta que comunicaba con unpatio. No disponía de un sistema de extracción fijo ni localizado (declaración deljefe de obra y del técnico de prevención de 'Elecnor S.A.', informe de Inspecciónde Trabajo, informe pericial técnico de Asepeyo).

DÉCIMO

TERCERO.- El cuadro residual que presenta el actor en laactualidad es el siguiente:Adecarcinoma pulmonar acinar de alto grado T3 (4 cm) N2MO,diagnosticado en agosto de 2016. Fue intervenido quirúrgicamente en diciembrede 2016 mediante neumectomía (amputación completa del pulmón derecho) ytratado posteriormente mediante quimioterapia. Severa alteración ventilatoria detipo mixto. FEV1 del 31% al 38%. FVC del 38% al 47% (pericial del INSS,dictamen del ICAM y pericial de la parte actora, folios 324 a 340) DÉCIMO

CUARTO.- Como consecuencia del referido cuadro residual, elactor está limitado para realizar actividades que requieran mínimos esfuerzos(pericial del INSS y de la parte actora, dictamen del ICAM).

DÉCIMO

QUINTO.- El actor era fumador de 25 a 30 cigarrillos diarios(folio 324 y 327). Fue diagnosticado de neoplasia de vejiga urinaria en el año2012 (folios 324, pericial de la Mutua Asepeyo) DÉCIMO

SEXTO.- Según la Guía de Valoración Profesional del INSS lossoldadores están expuestos a las enfermedades profesionales del Grupo 6, poragentes carcinógenos; neoplasia maligna de bronquio y pulmón; mesoteliomas.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En caso de enfermedad profesional, el INSS seríaresponsable de la prestación hasta el 31 de diciembre de 2017 (desde el 1 deagosto de 1985 hasta el 31 de diciembre de 2017, 5.322 días, 62,85%); la mutuaAsepeyo sería responsable de 3.095 días (desde el 1 de enero de 2008 al 21 dejunio de 2016, 36,55%) y la mutua MC Mutual del 0,60% (51 días) (folio 568) '

TERCERO.- En fecha 3 de junio de 2019, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACLARO la parte dispositiva de la sentencia recaída en las presentes actuaciones, que deberá quedar redactada del siguiente modo: ESTIMO EN PARTE la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Emilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, Mutua Universal Mugenat, Mutua MC Mutual y 'Elecnor S.A.', 'Esca Náutica S.A.' y 'Soytu S.L.' y, en consecuencia, declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con una base reguladora anual de 30.352,47 euros y una fecha de efectos de 28 de abril de 2017.

Condeno a todos los codemandados a estar y pasar por tal declaración, y, en concreto, al INSS al abono del 62,85% de la prestación resultante; a la mutua Asepeyo, del 36,55% y a la mutua MC Mutual del 0,60%.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Elecnor, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El documento 1 de la recurrente, folio 576 de las actuaciones, es un informe del técnico del servicio de prevención, o sea, de un tercero, por lo que su naturaleza procesal no es la del documento sino la de los más amplios elementos de convicción, y ratificado su autor en juicio, de testifical, de todas maneras inhábil para la revisión fáctica, y su documento 2, folios 577 y siguientes, es una sentencia de un Juzgado de lo Social de Barcelona en una reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en la que se declara probado que el demandante tenía en la recurrente la categoría profesional de 'oficial de 1ª, realizando trabajos consistentes en montador de tuberías de gas', lo que concuerda con las declaraciones de los hechos probados cuarto y noveno de la sentencia recurrida, sin que se ponga en duda por la recurrente que entre sus tareas estaba la de soldador, y las declaraciones de los testigos, según se ha dicho, no son medió válido para la revisión fáctica, de suerte que se deniega la modificación del hecho probado cuarto; por esto mismo, tampoco ha de prosperar la redacción alternativa instada del sexto, básicamente fundada en lo mismo y con un objeto similar en relación con este punto fáctico; por otro lado, su documento 7, folios 594 a 612, consiste en las normas generales en obra para los trabajos de soldadura en la empresa, esto es, son unas amplias instrucciones de la misma, el 7, folios 613 a 675, es la evaluación de riesgos en los trabajos en conducciones de gas, de fecha 6 de marzo de 2018, el 5, folio 586, es un cuadro de la propia empresa sobre la formación del trabajador, y el 6, folios 587 a 590, es un certificado de la empresa en relación con el demandante de cualificación de soldadores, los cuales no permiten modificar el hecho probado décimo para expresar que la evaluación de riesgos de marzo de 2018 es una revisión y que el trabajador recibió formación específica en materia preventiva, por cuanto que, al margen de ser documentación de la propia parte y por ello ineficaz para vincular a los contrarios, precisan de unos análisis y estudio y no permiten obtener una conclusión clara; y, en fin, su documento 9, folios 676 a 759, es la evaluación de riesgos en trabajos con máquinas y herramientas, de fecha 28 de febrero de 2018, sin ninguna constancia clara de que constituya una revisión, por lo que tampoco ha de acogerse la redacción alternativa del undécimo, a la vista de aquello y de la declaración de un testigo; de lo que se sigue la desestimación de los cuatro primeros motivos del recurso de suplicación, aunque equivocadamente se dice que son cinco, amparados en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con este cuádruple objeto expresado.



SEGUNDO.- Según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 2014, con reproducción parcial de la de 20 de diciembre de 2007 en la que se citan precedentes jurisprudenciales, 'a diferencia del accidente de trabajo (...) el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas', doctrina que reitera la de 18 de mayo de 2015, actualmente en el cuadro de enfermedades profesionales contenido en el anexo 1 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre; el cual, dentro del grupo 6, que son las 'Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinógenos', recoge en el agente K, o sea, 'Níquel y compuestos de níquel', subagente 03, 'Neoplasia maligna de bronquio y pulmón', como actividad 08, la de 'Trabajos que implican soldadura y oxicorte de acero inoxidable'; esta actividad figura también como la 13 del grupo 1, 'Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos', agente A, 'Metales', subagente 04, 'Cromo trivalente y sus compuestos', y la 09 de su subagente 08, 'Níquel y sus compuestos'.



TERCERO.- Declarado probado que en virtud de resolución del 29 de mayo de 2017 se reconoció al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que era la de soldador, derivada de enfermedad común, con un diagnóstico de 'Adenocarcinoma de pulmón CT3N2MO tratado con quimioterapia y neumonectomía derecha con limitación funcional'; que, asimismo, por resolución de la entidad gestora del 23 de enero de 2018 se declaró que la incapacidad temporal iniciada el 25 de agosto de 2016 era derivada de enfermedad común, contra la que el trabajador promovió demanda ante la jurisdicción social, de la que desistió expresamente; que desempeñó tareas de este oficio, de alta en Esca Náutica, SA, desde el 1 de agosto de 1985 al 31 de julio de 1992, como soldador de partes metálicas, en Soytu, SL, de soldador de cañerías, desde el 5 de enero de 1993 al 4 de enero de 1994 y desde el 2 de mayo de 1994 al 31 de mayo de 2007, en la recurrente, como soldador de cañerías de distribución de gas natural, tanto en taller como directamente en obra, desde el 9 de julio de 2007 al 21 de junio de 2016, y del 12 de julio al 31 de agosto de 2016 en diferentes sectores industriales; que en general durante su vida laboral estuvo expuesto a humos de soldadura, y en concreto en la recurrente, aparte de que no se le proporcionaron mascarillas con filtro para evitar la inhalación de humos y de que es dudosa la adecuada ventilación del taller, se utilizaba un determinado tipo de soldadura sobre acero 'con exposición a humos de soldadura derivados de cromo y níquel'; y que era fumador de 25 a 30 cigarrillos diarios y tiene antecedentes de una neoplasia de vejiga urinaria en 2012; en estas circunstancias, pues, la decisión del magistrado de calificar la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, que también reconoce, como derivada de enfermedad profesional, aplica debidamente las indicadas normas y jurisprudencia, por consecuencia de la presunción legal en relación con la enfermedad del código 6K0308, y susceptible también de inclusión en los otros dos códigos indicados.



CUARTO.- En consecuencia, ha de proceder la desestimación del motivo sexto del recurso, en realidad el quinto, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción, dice, del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, del Real Decreto 1299/2006 y del artículo 157 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como de la jurisprudencia, por entender que la resolución firme tiene la fuerza de la cosa juzgada y que no se acredita la relación de causalidad, siendo la enfermedad, a su entender, ocasionada por el hábito tabáquico y la neoplasia antecedente, argumentos que se rechazan, pues el efecto vinculante de la cosa juzgada material lo producen las sentencias firmes, conforme al artículo 222.1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no las resoluciones administrativas, por lo que el Juzgado no estaba sujeto a lo resuelto en el expediente de determinación de contingencia, cuyos efectos sólo alcanzaban, pues, a la precedente incapacidad temporal, pero no a la incapacidad permanente objeto de este proceso, a lo que no ha de obstar la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005, sobre la vinculación en estas situaciones a la sentencia recaída respecto la contingencia de la incapacidad temporal, como tampoco los otros datos en relación con el tabaquismo y la otra neoplasia, atendido que la presunción no admite prueba en contrario y, asimismo, que tampoco hay elementos como para tener como acreditado que la causa fuera el tabaco o una metástasis.



QUINTO.- En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 201.1 de la Ley de esta jurisdicción, se desestimará el recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida, y con las demás disposiciones previstas en sus artículos 204.4 y 235.1.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Elecnor, SA, contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona, en los autos 941/2017, confirmándola, y disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, realizándose ésta cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.