Sentencia SOCIAL Nº 392/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1312/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00392/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0002358
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001312 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000732 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: Alejo .
ABOGADO: PEDRO CATALAN RAMOS
RECURRIDOS: AGROMEM, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL , AGROHERNI, SDAD. COOP.
LDA.
ABOGADO: MIGUEL ANGEL GONZALEZ PAJUELO, LETRADO DE FOGASA , MIGUEL ANGEL
GONZALEZ PAJUELO , , , ,
En MURCIA, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejo , contra la sentencia número 161/2017 del Juzgado
de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 19 de junio , dictada en proceso número 732/2016, sobre
DESPIDO, y entablado por D. Alejo frente a AGROHERNI, S.C.L., AGROMEM, S.L. y FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor Alejo con NIE nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para las demandadas AGROHERNI SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA CIF. B-30387609 y AGROMEN SOCIEDAD S.L. CIF.-B30253330 dedicada a la actividad agrícola, empresas cosecheras de lechuga, tomate y otros productos agrícolas, en los siguientes periodos.

Para AGROHERNI S.C.L., desde el 18/06/2006 hasta junio de 2010, con un total de 641 jornadas. Para AGROMEN SOCIEDAD S.L., desde el 4/10/2010 hasta el 26/05/2016, con un total de 677 jornadas. El salario es de 52,01 n€ diarios. En el contrato de trabajo celebrado el 4/10/2010 con AGROMER S.L., esta empresa se subrroga en los contratos que el actor hubiera mantenido con AGROHERNI SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA.



SEGUNDO.- En fecha 13/05/2016 la empresa notificó al actor una carta de finalización de contrato en la que se hacía constar: 'Muy Sr. Nuestro. Por medio de la presente le comunicamos de conformidad con lo previsto en el apartado 3. E del Anexo II del Convenio Colectivo de Empresas Cosecheras de Tomates, Lechugas y otros Productos Agrícolas, que con fecha 13 de mayo de 2016 finalizan sus trabajos de la Campaña 15-16 como consecuencia de la terminación- disminución de las labores agrícolas propias de su categoría para la que usted fue contratado por lo que a partir de esa fecha quedará extinguida la relación laboral que le unía a esta empresa, poniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas. Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia'. En la baja que se cursó a la seguridad social se hizo constar, baja inactividad fijo discontinuo.



TERCERO.- En fecha primeros de octubre el actor acudió a las instalaciones de AGROMEN SOCIEDAD S.L. preguntando por su puesto de trabajo, ya que por esas fechas otros años había comenzado la campaña, contestándole por la encargada de la empresa que la campaña no había comenzado, el actor estuvo en otra ocasión. En los años anteriores el inicio del llamamiento fue en el año 2010 el 4 de octubre, en el 2011 el 18 octubre, en el 2012 el 1 de octubre, en el 2013 el 8 de octubre, en el 2014, no hubo llamamiento hasta el 12/01/2015, y posteriormente el 7 de octubre.



CUARTO.- En la semana del 17 al 23 de octubre se llamó a al actor a través de su incorporación, quedando para el día 21, en la que se le dio la bienvenido, la charla de formación y los EPIS. Se les comentó además las circunstancias de la campaña, y como el equipo quería volver a recolección, debiéndose incorporar el lunes 24 en la finca de las Palas, producto ecológico, explicándoles que cobrarían por horas, y se estudiaría un sistema de pago por incentivos. Se les explicó que siendo un producto nuevo, no se puede fijar todavía el incentivo. Ante dicha explicación, el trabajador y sus compañeros manifestaron que en esas condiciones no querían incorporarse, dejando los EPIS encima de la mesa.



QUINTO.- Los trabajadores no se incorporaron el día 24 en adelante a trabajar.



SEXTO.- La empresa AGROHERNI SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA tiene su domicilio en CARRETERA FUENTE ALAMOS LAS PALAS (KM 8), y la empresa AGROMEM S.L. tiene su domicilio en Carretera Cartagena Alhama Km. 4.5. Don Ildefonso es Administrador solidario de AGROMEM S.L y vicepresidente de AGROHERNI SOPCIEDFAD COOPERATIVA LIMITADA, actuando en representación de 'Cultivos Hortícolas de Andalucía S.L.:' AGROHERNI SLC es una sociedad cooperativa a la que se aplica la Ley 27/1999, que regula las Sociedades Cooperativas, la Ley de Sociedades de Capital (vigente desde el 1 de septiembre de 2010), cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, Código de Comercio, Orden de 29 de diciembre de 2010 por la que se aprueba las normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas; y disposiciones complementarias. A la fecha de cierre del ejercicio 2015 contaba con 17 socios, de los cuales 6 son personas físicas y 11 personas jurídicas, que, de acuerdo con el artículo 25 de los Estatutos Sociales, así como para cumplir con lo establecido en el artículo 9 del RD 1972/2008 sobre control democrático de las organizaciones de productores, contarán para decidir sobre los acuerdos que deban aprobarse en la Asamblea General de un voto simple más un voto plural. Este último, se calculará en base al valor de la producción de los productos para los que está reconocida la OPFH entregados por cada uno de los socios. El voto ponderado de Agromen S.L. en Agroherni SLC es de un 7%, correspondiéndole dos votos en la Asamblea.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

OCTAVO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido en fecha 9/11/2016 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 14/12/2016, con el resultado de SIN EFECTO.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Alejo contra AGROHERNI SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA y AGROMEN SOCIEDAD S.L. absuelvo a las demandadas de la acción ejercitada por no existir despido, si no abandono voluntario del puesto de trabajo'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Pedro Catalán Ramos, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Miguel Ángel González Pajuelo en representación de la parte demandada Agromem, S.L. y Agroherni, S.C.L.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Alejo , presentó demanda, solicitando 'que habiendo por presentado este escrito con sus copias por el/la Secretario/a judicial se sirva admitirlo y, previos los oportunos trámites cite a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio y, en su día el Tribunal dicte Sentencia por la que, con estimación de lo alegado se declare no ajustada a derecho las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del sistema de remuneración, cuantía, trabajo y rendimiento, efectuadas por las empresas demandadas AGROHERNI, SDAD. COOP. LDA. 'con CIF B30387609 y 'AGROMEM, S.L.' con CIF B30253330, al no haberse seguido las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del ET , sin mediar consulta alguna a los representantes de los trabajadores al haber superado los umbrales de carácter colectivo. Declarando injustificada la medida y reconociendo el derecho de los trabajadores a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como el abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar, durante el tiempo que ha producido efectos.

Y subsidiariamente y en su caso, se admita el despido de los trabajadores como improcedente al imponer una condición de salario pieza no contemplada en el convenio regulador para su llamamiento, condenando a la demandada solidariamente 'AGROHERNI, SDAD. COOP. LDA.' con CIF B30387609 y 'AGROMEM, S.L.' con CIF B30253330, y en consecuencia, según por la opción que se opte, abone los salarios de trámite devengados hasta que recaiga sentencia, o abone la indemnización por despido improcedente, a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, equiparándose a mes completo las fracciones inferiores para el periodo devengado hasta 12 de febrero de 2.012 y desde esta fecha hasta la del despido a razón de 33 días, con las limitaciones establecidas por Ley, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas, condenando a las mercantiles a estar y pasar por tal declaración'.

Posteriormente, se aclaró la demanda, solicitando 'que habiendo por presentado este escrito con sus copias por el/la Secretario/a judicial se sirva admitirlo y, previos los oportunos trámites cite a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio y, en su día el Tribunal dicte Sentencia por la que, con estimación de lo alegado se declare no ajustada a derecho las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del sistema de remuneración, cuantía, trabajo y rendimiento, efectuadas por las empresas demandadas AGROHERNI, SDAD. COOP. LDA. 'con CIF B30387609 y 'AGROMEM, S.L.' con CIF B30253330, al no haberse seguido las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts.

40.2 , 41.4 y 47 del ET , sin mediar consulta alguna a los representantes de los trabajadores al haber superado los umbrales de carácter colectivo. Declarando injustificada la medida y reconociendo el derecho de los trabajadores a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como el abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar, durante el tiempo que ha producido efectos.

Y subsidiariamente y en su caso, se admita el despido de los trabajadores como improcedente al imponer una condición de salario pieza no contemplada en el convenio regulador para su llamamiento, condenando a la demandada solidariamente 'AGROHERNI, SDAD. COOP. LDA.' con CIF B30387609 y 'AGROMEM, S.L.' con CIF B30253330, y en consecuencia, según por la opción que se opte, abone los salarios de trámite devengados hasta que recaiga sentencia, o abone la indemnización por despido improcedente, a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, equiparándose a mes completo las fracciones inferiores para el periodo devengado hasta 12 de febrero de 2.012 y desde esta fecha hasta la del despido a razón de 33 días, con las limitaciones establecidas por Ley, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas, condenando a las mercantiles a estar y pasar por tal declaración', con las precisiones formuladas en el juicio oral.

La sentencia recurrida desestimó la demanda.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'que habiendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por formalizado en tiempo y forma recurso de suplicación, y en virtud de lo alegado y con revocación de la que se recurre, el Tribunal dicte nueva Sentencia por la que se estime lo siguiente: A) Que se declare el despido improcedente consecuencia de la ruptura del contrato de trabajo en la modalidad de fijo discontinuo por falta de llamamiento de la empresa a la iniciación de la campaña B) Que se declare probado que las empresas demandadas 'AGROHERNI, SDAD. COOP. LDA.' y 'AGROMEM, S.L.' forman grupo de empresas mercantil, documento adjunto núm. 1 de la prueba actora, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, las demandadas tenían que haber probado que no eran a su vez un grupo de empresas patológico y por no hacerlo, se ha de reputar grupo de empresa a efectos laborales y en consecuencia: 1.- Considerar la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas.

2.- La antigüedad del recurrente, computada sin solución de continuidad en las empresas, al objeto de calcular la indemnización por despido improcedente por la rescisión del contrato. Siendo 1.453 jornadas reales de las cuales 859 son hasta el 12-2- 2012 y 594 desde esta fecha al despido y el valor promedio del salario día de 53,20€, según prueba documental núm. 2 de la parte actora no impugnada de contrario en relación con el hecho E RELACIÓN hechos declarados probados.

3.- Que en nuestro supuesto de hecho la indemnización seria de 164 días de indemnización a 53,20€, que asciende a la suma de ocho mil setecientos veinticuatro euros con catorce céntimos (8.724,14€)'.

La empresa impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

A.- En la Sentencia recurrida, se entiende vulnerado los arts. 16 , 55.1 y 56.1 del ET y la jurisprudencia, por todas la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 2.016, rec. 1777/2014 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

La empresa impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, para resolver sobre la problemática suscitada, es necesario considerar todos los hechos declarados probados y, entre ellos, es muy relevante el segundo, que, en el contexto, entiende el Juzgador 'a quo' que no fue un despido y, según la lógica de la sentencia recurrida, como se produjo un llamamiento el 21 de noviembre, desatendido por el actor, entiende que no se produjo despido alguno, pues no fue a trabajar por propia voluntad. Si no se acepta esta conclusión judicial, debería entenderse que el despido se produjo el día 13-5-2016, con todas sus consecuencias, pues la terminación de la campaña no extingue la relación laboral del fijo discontinuo.

En tal contexto no se advierte violación de precepto alguno.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

A.- En la Sentencia recurrida, se entiende vulnerado los arts. 41 Y 82 del ET y el art. 27 del Convenio Colectivo de Empresas Cosecheras y Productoras de Tomate , Lechuga y otros Productos Agrícolas y sus trabajadores de la Región de Murcia.

La empresa impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que, como se dijo con anterioridad, fue el actor el que desatendió el llamamiento y, por tanto, no se advierte violación de precepto alguno FUNDAMENTO

CUARTO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS , en el hecho cuarto declarado probado, la Sentencia recurrida insinúa vulnerados los art. 80.1c) en relación con el 85 de LRJS , cuando afirma que en la aclaración de la demanda requerida por el Juzgado se hace referencia a la modificación sustancial de condiciones de trabajo 'y si antes se hablaba de cambio en la jornada ahora se habla de cuestión salarial y que se tenía que haber tramitado por el art. 41 del ET y que por la empresa se impone una condición que afecta al salario para trabajar'.

La empresa impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que una mera insinuación carece de entidad o relevancia para dar lugar a la formulación de un motivo de recurso.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. La sentencia recurrida conculca los arts. 49 , 54 y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que, en los términos reflejados en los hechos probados, se está en presencia de una baja voluntaria tácita, pues el trabajador se negó a incorporarse al trabajo, sin que conste salvedad alguna o alguna manifestación de voluntad en contrario, sin perjuicio de la posibilidad de haber litigado con posterioridad en atención a las circunstancias, si así hubiera convenido a su derecho.

F UNDAMENTO

SEXTO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

La sentencia recurrida conculca los arts. 24 de la Constitución Española y la doctrina que lo interpreta en relación con el grupo de empresas patológico y el art. 217.7 de la LEC sobre inversión de la carga de la prueba.

La sentencia recurrida es contraria a la doctrina de inversión de la carga de la prueba en la investigación de los grupos de empresa patológicos.

La empresa impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo resulta anodino, teniendo en cuenta que no se está en presencia de despido alguno.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejo , contra la sentencia número 161/2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 19 de junio , dictada en proceso número 732/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Alejo frente a AGROHERNI, S.C.L., AGROMEM, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A., cuenta número: ES553104000066131217, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A., cuenta corriente número ES553104000066131217, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.