Sentencia SOCIAL Nº 3923/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7857/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :25120 - 44 - 4 - 2019 - 8049046

RM

Recurso de Suplicación: 7857/2021

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 4 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3923/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61 y Cayetano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 17 de septiembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 962/2019 y siendo recurridos TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), CORPORACIÓ ALIMENTARIA GUISSONA, S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Cayetano contra MUTUA FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUM 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CORPORACION ALIMENTARIA DE GUISSONA,SA sobre Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, declarando al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual y en consecuencia condeno a la MUTUA FREMAP a abonar a la parte demandante una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora por importe de 1.765,14 €/mes. Y se absuelve a la empresa codemandada y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de estas entidades como sucesoras del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Servicio de Reaseguro.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte demandante, Sr. Cayetano, con DNI NUM000, fecha de nacimiento NUM001-1958, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, integrada en el Régimen General de la Seguridad Social. Prestaba servicios por cuenta de CORPORACION ALIMENTARIA DE GUISSONA,SA, desde el 29.04.04 a 7.05.04, con categoría profesional de Peón industria cárnica.

CORPORACION ALIMENTARIA DE GUISSONA,SA tiene cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA FREMAP.

(f 207)

2º.- En fecha 15.06.18 sufrió un accidente de trabajo consistente en un golpe en el tobillo con el protector de la puerta, causando baja en situación de IT bajo el diagnóstico: 'Fractura tarsiano/metatarsiano pie izquierdo'.

Causó baja médica por contingencias comunes en fecha 16.05.19, y solicitada la determinación de contingencia se declaró que se trataba de una recaída de accidente de trabajo, emitiéndose alta para reincorporación laboral en octubre de 2020.

( f 51, 256-257, 307-308)

3º.- En fecha 20.06.19 fue dictada resolución por el INSS reconociendo al actor de LPNI (Baremo 102, 105, 110 y 92), en base al dictamen propuesta de la CEI de fecha 19.06.19 e informe del SGAM de fecha 3.05.19 bajo el siguiente diagnóstico: 'Fractura de calcáneo, escafoides 1-2-3 metatarsianos y cuña medial, intermedia y lateral del pie izquierdo por aplastamiento', por importe de 4.450 €, declarando responsable a la Mutua FREMAP.

Observaciones: recomendaba '...valorar el puesto de trabajo por parte de los servicios de prevención ante la posibilidad de no poder mantener bipedestación toda la jornada. Recaída posible'.

El dictamen médico del SGAM de fecha 5.10.20 concluye propuesta de alta para reincorporación laboral.

( f 8-9, 73, 256-257)

4º.- El estudio biomecánico realizado en fecha concluyó 30.10.19 concluyó que desde el punto de vista biomecánico presenta una movilidad limitada del tobillo izquierdo con déficit muscular extremidad izquierda y alteración de la marcha que condiciona una repercusión de la funcionalidad en el momento actual.

El estudio biomecánico realizado en fecha concluyó 19.02.20 que el tobillo conserva el 56% de la movilidad (61% de manera pasiva) y aproximadamente el 40-45% de la fuerza. Marcha funcional (sin ayudas técnicas y levemente asimétrica).

(f 258-263, 204-209)

5º.- Mediante resolución del INSS de fecha 19.11.20 fue denegada la prestación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados ni de LPNI.

( f 339-340)

6º.- En fecha 12.04.21 presentó escrito ante la empresa solicitando la adaptación de las condiciones de trabajo o reubicación por motivos de salud.

( f 196)

7º.- Causó baja en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en fecha 15.04.21 bajo el diagnóstico 'Dolor, pie no especificado', que informa: 'Neuroma morton infiltrado por cot, esperamos evolución'. Menos dolor, sin edema ni alteraciones vasomotoras con deambulación sin limitaciones.

Permanece en situación de baja en situación de incapacidad temporal hasta la actualidad.

( f 193-194, 201)

8º.- Las tareas que realizaba el trabajador demandante consistían en colgar el producto en la máquina para su fileteado, realizar el cambio de bobinas para el envasado, retirar las bandejas del producto sobrante. Realiza su trabajo en posición de pìe al lado de la línea de producción cuando realiza las tareas y efectúa desplazamientos en terreno llano cuando tiene que ir a prestar servicios a otra línea de producción o al almacén de la sala a buscar material, realizando en una jornada unos 90 metros aproximadamente. De manera opcional realiza un circuito cuatro veces al día por zonas de paso, 70 metros aproximadamente, y baja tres tramos de escaleras para superar un desnivel de 4 metros.

(Certificación de la empresa, f 252-257)

9º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 21.124,61 euros año y la parcial sería 1.765,14 €/mes.

(No controvertido)

10º.- La parte actora formuló reclamación previa el 9.08.19 y 28.12.20, y fue dictada resolución desestimatoria por el INSS el 26.09.19, previo dictamen propuesta de la CEI de fecha 18.09.19, que ratificó el dictamen propuesta del 19.06.19, y de fecha 15.02.21.

(f 77-82, 339-340 y 344-345)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, Cayetano, y la demandada, Mutua FREMAP, que formalizaron dentro de plazo y que, habiéndosele dado traslado, impugnaron sendos respectivos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda y declara al demandante, Cayetano, en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón en industria cárnica, derivada del accidente de trabajo que sufrió el 15.6.2018 mientras prestaba servicios para la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA DE GUISSONA S.A., que tiene cubiertas las contingencias profesionales con FREMAP.

A raíz de dicho accidente, el INSS, mediante resolución de 20.6.2019, confirmada por la de 26.9.2019, declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no incapacitantes con derecho a una indemnización de 4.450 euros a cargo de la mutua mencionada.

En un expediente posterior, el INSS, mediante resolución de 19.11.2020 (salida), confirmada por la de 15.2.2021, denegó al demandante prestaciones de incapacidad permanente derivadas del indicado accidente de trabajo.

En la demanda de autos, el demandante solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial, derivadas del indicado accidente. La sentencia de instancia desestima la petición principal de incapacidad permanente total para la profesión habitual y, como acabamos de indicar, estima la subsidiaria de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia, interponen recurso de suplicación la mutua FREMAP y el demandante. En su recurso, la mutua solicita la revocación de la indicada sentencia y la desestimación total de la demanda. Por su parte, el demandante, en su recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. Cada uno de los recurrentes articula su recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) del indicado precepto.

El recurso de la mutua es impugnado por el demandante, que, además, solicita que se impongan las costas del mismo a la recurrente. El recurso del demandante es impugnado por la mutua.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, los motivos de los recursos dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta con carácter previo, que, para la estimación de este tipo de motivos del recurso de suplicación, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.-En su motivo de revisión fáctica, la mutua solicita la adición de una frase al párrafo segundo del hecho probado tercero de la sentencia de instancia y la modificación del párrafo tercero del mismo.

La redacción actual del hecho probado tercero es, como hemos visto, la siguiente:

'3º.- En fecha 20.06.19 fue dictada resolución por el INSS reconociendo al actor de LPNI (Baremo 102, 105, 110 y 92), en base al dictamen propuesta de la CEI de fecha 19.06.19 e informe del SGAM de fecha 3.05.19 bajo el siguiente diagnóstico: 'Fractura de calcáneo, escafoides 1-2-3 metatarsianos y cuña medial, intermedia y lateral del pie izquierdo por aplastamiento', por importe de 4.450 €, declarando responsable a la Mutua FREMAP.

Observaciones: recomendaba '...valorar el puesto de trabajo por parte de los servicios de prevención ante la posibilidad de no poder mantener bipedestación toda la jornada. Recaída posible'.

El dictamen médico del SGAM de fecha 5.10.20 concluye propuesta de alta para reincorporación laboral.

(f 8-9, 73, 256-257)'

Frente a dicha redacción, la recurrente propone la siguiente (destacamos en negrita los pasajes añadidos):

'3º.- En fecha 20.06.19 fue dictada resolución por el INSS reconociendo al actor de LPNI (Baremo 102, 105, 110 y 92), en base al dictamen propuesta de la CEI de fecha 19.06.19 e informe del SGAM de fecha 3.05.19 bajo el siguiente diagnóstico: 'Fractura de calcáneo, escafoides 1-2-3 metatarsianos y cuña medial, intermedia y lateral del pie izquierdo por aplastamiento', por importe de 4.450 €, declarando responsable a la Mutua FREMAP.

Observaciones: recomendaba '...valorar el puesto de trabajo por parte de los servicios de prevención ante la posibilidad de no poder mantener bipedestación toda la jornada de trabajo + adaptación del calzado + mejora de accesibilidad a su puesto de trabajo (dificultad por las escaleras).Recaída posible'.

El dictamen médico del SGAM de fecha 5.10.20 concluye propuesta de alta para reincorporación laboral, haciendo constar en el apartado de control I.T. pos prórroga 2M (2ª hoja), literalmente lo siguiente: 'Plantillas ya adaptadas. EXPLORACIÓN ACTUAL (11/3/20) PIE IZQUIERDO: deambula sin ayudas, discreta cojera. Lleva calzado nuevo con plantillas totalmente adaptadas. No hiperqueratosis plantares. Puntillas limitadas. Talones competentes. Cicatriz dorso pie. No signos inflamatorios. Gemelos correctos. No insuficiencia vascular. Las secuelas que presenta son idénticas a las ya valoradas en mayo 2019. Refiere 'rigidez' en reposo y que sale a caminar y pasear con lo que mejora claramente la sensación de rigidez. CONCLUSIÓN: TRATAMIENTO AGOTADO, SECUELAS BAREMADAS SIN CAMBIOS, MOTIVO POR EL QUE CURSAMOS IPCL SIENDO NUESTRA PROPUESTA DE ALTA MEDICA PARA REINCORPORACIÓN LABORAL.'

La recurrente fundamenta dicha nueva redacción en los dictámenes emitidos por la SGAM los días 3.5.2019 (folios 73 y 74) y 5.10.2020 (folios 335 y 336).

Por su parte, el demandante, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la magistrada de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas aportadas, y no solo los dictámenes de la SGAM, llegando a conclusiones distintas de las de dicho organismo, y que las conclusiones del dictamen de 5.10.2020 son contradictorias con los resultados de las pruebas biomecánicas realizadas.

A la vista de las alegaciones de las partes y en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior de la presente sentencia, el motivo del recurso debe ser estimado porque las adiciones que solicita la recurrente constan literalmente en los dictámenes de la SGAM de 3.5.2019 y 5.10.2020, y contribuyen a precisar las conclusiones de dicho organismo, que la sentencia de instancia solo anota parcialmente. Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones del demandante, pues el texto cuya incorporación solicita la mutua no es fruto de ninguna valoración probatoria ni, por sí mismo, expresa opinión alguna de la misma.

Por lo expuesto, acordamos que el hecho probado tercero de la sentencia de instancia pase a tener la redacción propuesta por la recurrente.

CUARTO.-Debemos examinar ahora el motivo de revisión fáctica del recurso del demandante, en el que solicita la modificación de los hechos probados cuarto y octavo del relato fáctico de la sentencia de instancia y la adición de un nuevo hecho probado a dicho relato.

Modificación del hecho probado cuarto

La redacción actual de dicho hecho es, como hemos visto, la siguiente:

'4º.- El estudio biomecánico realizado en fecha concluyó 30.10.19 concluyó que desde el punto de vista biomecánico presenta una movilidad limitada del tobillo izquierdo con déficit muscular extremidad izquierda y alteración de la marcha que condiciona una repercusión de la funcionalidad en el momento actual.

El estudio biomecánico realizado en fecha concluyó 19.02.20 que el tobillo conserva el 56% de la movilidad (61% de manera pasiva) y aproximadamente el 40-45% de la fuerza. Marcha funcional (sin ayudas técnicas y levemente asimétrica).

(f 258-263, 204-209)'

Frente a dicha redacción, el recurrente, en primer lugar, propone que el segundo párrafo pase a tener la siguiente redacción (destacamos en negrita las expresiones añadidas, como el recurrente):

'El estudio biomecánico realizado en fecha 19.02.20 concluyó que 'el tobilloizquierdoconserva el 56% de la movilidad activay 61% de la movilidad pasiva y aproximadamente el 40-45% de la fuerza. Marcha funcional (sin ayudas técnicas y levemente asimétrica)'. (f 258-263)'

En segundo lugar, propone añadir al hecho probado el siguiente párrafo:

'La prueba biomecánica de 30/10/2019 realizada a instancias del Dr. Roberto, que fundamenta su pericial, concluye que el trabajador presenta una disminución en la movilidad en flexo-extensión pasiva del (-27,67%), déficit muscular del gemelo interno del -28%, gemelo externo -59,36%.'

Respecto de la primera solicitud, el recurrente se limita a señalar que, en el párrafo del hecho probado, existen 'imprecisiones'. Respecto de la segunda, alega que el hecho probado solamente se refiere a las biomecánicas realizadas a instancia de la mutua, sin tener en cuenta la practicada a instancia del perito del recurrente el 30.10.2019, obrante a los folios 235-240 y de la que resulta el nuevo párrafo a adicionar al hecho probado.

Por su parte, la mutua, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis:a)que la modificación referida al segundo párrafo del hecho probado cuarto no se corresponde con las conclusiones de la biomecánica de 19.2.2020; b)que la adición del nuevo párrafo es intrascendente porque el hecho probado ya recoge literalmente las conclusiones de la prueba biomecánica de 30.10.2019.

A la vista de las alegaciones de las partes, las modificaciones solicitadas no pueden ser acogidas, dado que ninguna de ellas se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, según razonamos a continuación.

Por lo que hace a la nueva redacción del segundo párrafo del hecho probado cuarto, el texto recogido por la sentencia de instancia es transcripción literal del último párrafo del apartado de conclusiones de la prueba biomecánica practicada a instancias de la mutua el 19.2.2020 (concretamente, folio 206 de los autos), lo que impide hablar de error alguno de la magistrada de instancia en este punto.

Por lo que hace al nuevo párrafo del hecho probado cuarto, hay que advertir de que, frente a lo que alega el recurrente, la sentencia tiene en cuenta la prueba biomecánica practicada a su instancia el 30.10.2019 (folios 235 a 240), de la que transcribe literalmente el último párrafo del apartado de conclusiones (folio 240 -vuelto- de los autos), con independencia de que, a la hora de precisar los folios de los autos, incurra en el error material de citar los que corresponden a los dos ejemplares de la prueba biomecánica practicada a instancias de la mutua, esto es, folios 204 a 209 y 258 a 263. Además, el párrafo cuya incorporación pretende el recurrente se refiere únicamente a los resultados de la electromiografía de superficie, que ya figuran contemplados en el último párrafo del apartado de conclusiones, donde se hace referencia al déficit muscular de la extremidad inferior izquierda. Todo ello impide apreciar la existencia de error alguno de la magistrada de instancia, más allá de la errata que hemos indicado y que carece de trascendencia.

Modificación del hecho probado octavo

La redacción actual de dicho hecho es, como hemos visto, la siguiente:

'8º.- Las tareas que realizaba el trabajador demandante consisten en colgar el producto en la máquina para su fileteado, realizar el cambio de bobinas para el envasado, retirar las bandejas del producto sobrante. Realiza su trabajo en posición de pie al lado de la línea de producción cuando realiza la tareas y efectúa desplazamientos en terreno llano cuando tiene que ir a prestar servicios a otras línea de producción o al almacén de la sala a buscar material, realizando en una jornada unos 90 metros aproximadamente. De manera opcional realiza un circuito cuatro veces al día por zonas de paso, 70 metros aproximadamente, y baja tres tramos de escaleras para superar un desnivel de 4 metros.

(Certificación de la empresa, f 252-257)'

Frente a dicha redacción, el recurrente propone la siguiente (negritas, en el texto propuesto):

'8º El trabajador demandante trabajaba como operario de fileteado de la industria cárnica, realizando tareas en túnel de frío y cortadora.

En túnel de frío el trabajador se encuentra de pie delante de una cinta transportadora, detrás de él hay una cubeta llena de mortadelas (8 a 10 kg./mortadela), con las manos coge una mortadela de la cubeta y la coloca encima de la cinta transportadora, una vez dejada la mortadela encima de la cinta transportadora inicia un nuevo ciclo. Las manipulaciones de las dejadas de las mortadelas se realizan a la altura del abdomen y las manipulaciones de las cogidas de las mortadelas varían entre 15 y 80 cm desde el nivel del suelo. El peso manipulación durante la jornada es de unos 1500 kg de mortadela.

En la cortadora el trabajador se encuentra de pie delante de la máquina cortadora, de una mesa colocada detrás de él coge con las manos una pieza de carne (longaniza, beicon, etc., peso varía 300 y 600 g) y la pone encima de la máquina cortadora, luego con la mano acciona un pulsador que pone en funcionamiento la máquina cortadora, con esta acción finaliza el ciclo, volviendo a iniciar uno de nuevo. Si el producto es beicon, antes de ponerlo encima de la máquina cortadora, con ayuda de un cúter corta el envoltorio de plástico y luego de forma manual desenvuelve. Las cogidas de las piezas de carne se realizan a la altura del abdomen, las dejadas se realizan entre el abdomen y la cabeza.

Las zonas de trabajo donde realiza las tareas el trabajador son llanas.

El trabajador realiza 4 veces al día el siguiente circuito por zonas de paso: tramo llano de 70 m aprox., luego baja tres tramos de escaleras para superar un desnivel de 4 m aprox, zona de vestuario a zona de trabajo, zona de trabajo a zona de comedor, zona de comedor a zona de trabajo, zona de trabajo a zona de vestuario.

En conclusión, el trabajador se encuentra en posición de pie en todas las tareas y realiza manipulación manual de cargas a diferentes alturas y pesos variados.

(Documento de Análisis de puesto de trabajo f 245-249)

El trabajador desarrolla todas sus tareas en posición de pie al lado de la línea de producción o andando.

(Profesiograma f 251-253)'

El recurrente fundamenta dicha nueva redacción en los documentos que cita en el texto, esto es, el 'análisis del puesto de trabajo'(folios 245 a 250) y el 'profesiograma'(folios 251 a 253), documentos, ambos, elaborados por la mutua.

Por su parte, la mutua, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de la solicitud alegando, en síntesis, que la sentencia de instancia ya recoge, en esencia, la descripción de las funciones del demandante, por lo que el texto que este propone es reiterativo.

A la vista de las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen de la solicitud del recurrente advirtiendo de que, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia en el hecho probado octavo y lo que alega la propia mutua, la 'certificación de empresa'a que alude el indicado hecho probado no es tal sino un profesiograma elaborado por la propia mutua, además de que el documento no obra a los folios 252 a 257 sino a los folios 251 a 253.

Por otra parte, hay que decir que el texto que propone el recurrente coincide con el contenido de los documentos que invoca, teniendo en cuenta que el citado profesiograma constituye, a su vez, una síntesis del análisis del puesto de trabajo efectuado por la mutua (folios 245 a 250). Y si bien el texto del hecho probado coincide sustancialmente con dicho profesiograma, no cabe duda de que el texto que propone el recurrente logra una descripción más detallada y precisa de las tareas y requerimientos del puesto de trabajo que la que contiene el hecho probado octavo, al incorporar datos contenidos en el análisis del puesto de trabajo. Por tanto, debemos acoger la solicitud, de manera que el hecho probado octavo de la sentencia pasa a tener la redacción propuesta por el recurrente, sin perjuicio, naturalmente, de la valoración de las tareas a efectos de incapacidad permanente, tema que se abordará al examinar los motivos de los recursos dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia.

Adición de un nuevo hecho probado

El hecho probado cuya adición solicita el recurrente es del tenor literal siguiente:

'Las secuelas del trabajador precisan tratamiento farmacológico con Tramadol 112,5 mg/dia, con efectos secundarios que le ocasionan somnolencia diurna y trastorno neurocognitivo, que le disminuyen de forma importante su atención, memoria, coordinación motora y posibilidad de prevenir riesgos.'

El recurrente fundamenta dicha adición en el dictamen pericial médico practicado a su instancia (folios 210 a 220), del que cita el pasaje contenido en el folio 218 vuelto.

Por su parte, la mutua, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la solicitud alegando, en síntesis, que la misma no obedece a ningún error de la magistrada de instancia, que ha valorado conjuntamente todas las pruebas, incluyendo las periciales aportadas por la mutua y el demandante.

A la vista de las alegaciones de las partes, la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia impide el acogimiento de la solicitud porque, como señala la mutua, la magistrada de instancia ha valorado ambas periciales (fundamento jurídico primero, párrafo segundo, de la sentencia) y el hecho de que no haya incorporado al relato fáctico el texto que propone el recurrente, no evidencia error alguno en dicha valoración, en los términos exigidos por la indicada doctrina para el éxito del motivo, teniendo en cuenta que la valoración judicial de la prueba pericial no es tasada ( artículo 348 LEC).

Conclusión

Por todo lo expuesto, se desestiman las solicitudes de revisión fáctica referidas al hecho probado cuarto y un nuevo hecho probado y se estima la referida al hecho probado octavo. Ello comporta la estimación parcial del presente motivo de revisión fáctica.

QUINTO.-Debemos examinar ahora los motivos de ambos recursos dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia, advirtiendo, ya desde ahora, de que efectuaremos dicho examen conjuntamente, dado que, en ambos, se combate el grado de incapacidad permanente reconocido por la sentencia de instancia por considerar que ello comporta infracción de los artículos 193 y 194 LGSS, y doctrina jurisprudencial dictada en relación con los grados de incapacidad permanente.

En su recurso, la mutua, en síntesis, sostiene que las limitaciones funcionales derivadas de las patologías probadas no impiden al demandante el desempeño de su profesión de operario en industria cárnica, dado que no afectan a la bipedestación. Para llegar a dicha conclusión, la mutua parte de su propia pericial médica, que contrapone a la practicada a instancia del demandante y que considera coincidente con los dictámenes de la SGAM y prueba biomecánica practicada el 19.2.2020, puesto todo ello en relación con los requerimientos de la profesión del demandante, que, fundamentalmente, exigen bipedestación permanente, teniendo en cuenta que, en la actualidad, según dice la recurrente, los medios técnicos han supuesto una disminución de los requerimientos físicos de la profesión del demandante.

Por su parte, el demandante, en su recurso, sostiene, en síntesis, que, a tenor de las pruebas biomecánicas, está limitado a la bipedestación, deambulación, subir y bajar escaleras y manipular cargas manualmente, por lo que no está en condiciones de desempeñar su profesión. Además, alega que todo ello queda evidenciado en el hecho de que, actualmente, vuelva a estar en situación de incapacidad temporal, dato que, según dice, la sentencia de instancia no ha valorado.

En cuanto a los escritos de impugnación, cada parte, como es lógico, se opone a las alegaciones de la parte contraria con base en sus propios argumentos. En este sentido, el demandante, frente al recurso de la mutua, hace una valoración pormenorizada de las pruebas practicadas, de la que concluye que debe darse mayor prevalencia al dictamen de su perito frente a la pericial de la mutua y dictámenes de la SGAM. Además, niega que la consolidación de las fracturas sea incompatible con la existencia de secuelas y, en cuanto a los medios técnicos, se remite a la descripción de su profesión, efectuada por la propia mutua. Esta, por su parte, reitera, en el escrito de impugnación del recurso del demandante, las alegaciones formuladas en su recurso.

SEXTO.-La resolución de los presentes motivos de los recursos obliga a empezar teniendo en cuenta que la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, contemplada en el artículo 194.1.b) LGSS, se define en el artículo 194.4 como aquella que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, contemplada en el artículo 194.1.a) LGSS, viene definida en el artículo 194.3 como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'(todo ello, en la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª LGSS).

También debemos recordar que, en relación con dichos preceptos y sus equivalentes normativos anteriores, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (recurso 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que 'la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )'. También dice que 'según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )'.

Por otra parte, en relación concreta con la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, hay que tener en cuenta que dicho grado exige que se pruebe que las patologías ocasionan una disminución de rendimiento igual o superior al 33% del rendimiento normal. Para ello, según tiene declarado la jurisprudencia, debe atenderse al conjunto de tareas que lleva a cabo el trabajador en su profesión habitual, valorando también los aspectos relativos a la mayor peligrosidad o penosidad (por todas, STS -Sala 4ª- 22.7.2020 -RCUD 4533/2017-, que resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre dicho grado de incapacidad permanente). Y nuestra Sala tiene declarado que la disminución de rendimiento a que se refiere el precepto debe ser sensible, manifiesta y trascendente (por ejemplo, sentencias de 23.6.2020 -recurso 304/2020- y 9.7.2020 -recurso 703/2020-).

SÉPTIMO.-A la hora de aplicar dichos preceptos y doctrina al presente caso, es necesario empezar advirtiendo de que no pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones de la mutua y el demandante basadas en su propia valoración de las pruebas aportadas, pues dicho proceder está vedado en los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la censura jurídica de la sentencia, formulados al amparo del artículo 193.c) LRJS y que siempre deben partir de los hechos que la sentencia declara probados, a excepción de aquellos que hayan resultado modificados en virtud del éxito de los motivos de revisión fáctica.

Debemos partir, por tanto, de los hechos que la sentencia declara probados, si bien teniendo en cuenta las modificaciones derivadas de la estimación de los motivos de revisión fáctica. Y ello plantea un problema inicial, dado que la sentencia de instancia no contiene ningún hecho probado destinado específicamente a declarar las patologías y limitaciones que la magistrada considera probadas. Ahora bien, de la lectura del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que lleva por título 'valoración de las lesiones de la parte actora en relación a su profesión habitual', puesto en relación con el relato fáctico, se deduce, a criterio de esta Sala, que la magistrada no considera probadas otras patologías que las reconocidas por la SGAM en los dictámenes de 3.5.2019 y 5.10.2020, es decir, 'Fractures de calcani, escafoides, 1-2-3 MTT i cunya medial, intermitja i lateral de peu E per aixafament'. Y, por lo que respecta a las limitaciones funcionales, la sentencia acoge, sustancialmente, las conclusiones de la prueba biomecánica de 19.2.2020, según se sigue, claramente, del penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, donde dice que 'de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye que consideradas las lesiones la marcha es funcional, sin ayudas técnicas, corregida leve asimetría por plantillas, conserva el 56% de la movilidad (61% de manera pasiva) y aproximadamente el 40-45% de la fuerza', pasaje que coincide con las conclusiones de dicha biomecánica, a excepción de la alusión a la corrección de la asimetría por plantillas, afirmada por la SGAM en el dictamen de 5.10.2020, según consta en el hecho probado tercero con arreglo a la redacción resultante de la estimación del motivo de revisión fáctica formulado por la mutua.

OCTAVO.-Establecidas las patologías y limitaciones que la sentencia de instancia considera probadas, debemos referirnos, en primer lugar, a la petición de incapacidad permanente total para la profesión habitual para señalar que la confrontación entre aquellas y los requerimientos de la profesión del demandante no permite afirmar que este no pueda desempeñar la misma. En este sentido, a tenor del hecho probado octavo de la sentencia de instancia, incluso con la redacción derivada de la estimación de la solicitud de revisión fáctica, el requerimiento fundamental de la profesión del demandante, relacionado con las limitaciones que padece, es el de bipedestación, que es permanente durante toda la jornada, requerimiento que se acompaña de la deambulación por las zonas de paso. Sin embargo, las limitaciones que establece la biomecánica de 19.2.2020, acogidas por la sentencia de instancia, no permiten afirmar cabalmente que el demandante tenga afectadas la bipedestación prolongada y la deambulación y que, en consecuencia, no pueda desempeñar su trabajo, conclusión, por otra parte, coincidente con el criterio que expresa la SGAM en los dos dictámenes.

Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones del demandante sobre que está limitado a subir y bajar escaleras manualmente, pues dicha limitación no consta probada, aparte de que, a tenor de la descripción contenida en el hecho probado octavo, el demandante solamente debe subir y bajar por los cortos tramos de escaleras existentes entre las diversas zonas de la nave.

Tampoco podemos acoger las alegaciones del demandante referidas a la manipulación de cargas, pues si bien es cierto que su profesión comporta dicha manipulación, derivada del trasiego de las piezas de embutido (mortadela, longaniza, beicon), no hay ningún hecho probado del que pueda deducirse alguna limitación en este punto, no solamente porque la misma, de existir, afectaría a las extremidades superiores sino también porque, en cualquier caso, los objetos que maneja el demandante son de escaso peso, de manera que no es razonable pensar que dicho manejo pueda verse afectado por las limitaciones del tobillo izquierdo.

Finalmente, debemos señalar que tampoco podemos acoger las alegaciones del demandante sobre el actual proceso de incapacidad temporal porque, a tenor del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, inalterado al no haberse solicitado su modificación, dicho proceso, iniciado el 15.4.2021 con el diagnóstico de 'dolor, pie no especificado', se debe a un neuroma de Morton, dolencia que, como señala la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto, deriva de enfermedad común y responde a un diagnóstico distinto.

Por todo ello, la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual no está justificada. Y, desde luego, frente a ello, no cabe la invocación de las SSTSJ Madrid 18.3.2021 (recurso 626/20) y Cataluña 27.7.2021 (recurso 2390/2021), pues los casos tratados en dichas sentencias son más graves que el que nos ocupa, aparte de que las profesiones son distintas a la del demandante.

Dado que la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual no está justificada, la sentencia de instancia, al desestimar la petición correspondiente a dicho grado de incapacidad permanente, no ha cometido las infracciones legales que le imputa el demandante. Ello comporta la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por dicha parte.

NOVENO.-Debemos examinar ahora a la petición de la mutua de que se revoque la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, reconocida por la sentencia de instancia.

Respecto de este punto, la indicada sentencia, en justificación de su pronunciamiento, alude a la relevancia que, en la profesión del demandante, tienen la bipedestación mantenida, la deambulación y subir y bajar escaleras 'de forma más reducida'para señalar que 'procede concluir, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por su relevancia dentro de la profesión habitual, la estimación de la demanda y declararle afecto de una Incapacidad Permanente Parcial. Así como la necesidad de que la empresa le cambie de puesto de trabajo de manera que no sea permanente la bipedestación durante toda la jornada laboral'.

No podemos estar de acuerdo con el indicado razonamiento. En este sentido, como hemos dicho anteriormente, las limitaciones derivadas de la prueba biomecánica de 19.2.2020 no permiten afirmar cabalmente que el demandante tenga afectadas la bipedestación prolongada y la deambulación, a lo que, ahora, debemos añadir que tampoco dichas limitaciones permiten afirmar que el demandante no pueda estar de pie durante toda la jornada ni efectuar las deambulaciones y superación de los tramos de escaleras que se deducen del hecho probado octavo. Es más, la propia sentencia de instancia parece entenderlo así cuando dice que la procedencia de la declaración de incapacidad permanente parcial no deriva tanto de su duración a lo largo de la jornada como de su relevancia. Ahora bien, tampoco los hechos probados justifican esto último ni, lo que es fundamental, permiten afirmar que las limitaciones que padece el demandante comporten una disminución de rendimiento no inferior al 33% del normal para su profesión, que es el elemento básico que justifica la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y que, como hemos indicado al citar la doctrina de esta Sala, debe ser sensible, manifiesta y trascendente.

Frente a ello, no es trascendente que la SGAM, en el dictamen de 3.5.2019, anotara como observación valorar el puesto de trabajo por parte de los servicios de prevención ante la posibilidad de no poder mantener la bipedestación durante toda la jornada de trabajo, en primer lugar, porque dicha observación no se reitera en el dictamen posterior de 5.10.2020, a pesar de que, según el organismo, las secuelas del demandante son'idénticas'a las ya valoradas en el dictamen anterior. Y, en segundo lugar, porque dicha observación no tiene, para la SGAM, ninguna traducción en términos de limitaciones funcionales, aparte de que la misma, como es lógico, no vincula a los órganos jurisdiccionales.

En definitiva, los hechos que la sentencia declara probados, incluyendo las modificaciones derivadas de la estimación de los motivos de revisión fáctica, no justifican la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Ello comporta la estimación total del recurso de la mutua, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación total de la demanda, absolviendo a los demandados de todas las peticiones formuladas contra ellos en la misma.

DÉCIMO.-La estimación del recurso de la mutua comporta la devolución a dicha recurrente del depósito y cantidades consignadas para recurrir, que se llevará a efecto cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 203.1 LRJS).

UNDÉCIMO.-No procede imposición de costas respecto de ninguno de los dos recursos, dado que no concurre el supuesto previsto en el artículo 235.1 LRJS.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Lleida el 17 de septiembre de 2021 en los autos 962/2019 y desestimando totalmente el interpuesto por Cayetano, debemos acordar y acordamos revocar dicha sentencia; y con desestimación total de la demanda interpuesta por el indicado Cayetano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y CORPORACIÓ ALIMENTÀRIA DE GUISSONA S.A., debemos absolver y absolvemos a dichos demandados de todas las peticiones que se formulan contra ellos en la indicada demanda.

Acordamos la devolución a FREMAP del depósito y cantidades consignadas para recurrir, que se llevará a efecto cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza.

Todo ello, sin efectuar pronunciamiento de condena respecto de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.