Sentencia SOCIAL Nº 393/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 178/2019
NIG PV 48.04.4-17/005742
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005742
SENTENCIA Nº: 393/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19/2/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en Funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de noviembre de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Oscar frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El demandante Don Oscar , con DNI NUM000 , vino prestando servicios como dependiente por cuenta de EL CORTE INGLÉS, realizando las funciones propias de dicha profesión.



SEGUNDO. Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, el actor fue examinado por el EVI que emitió informe de valoración y, previo dictamen-propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 8/05/17 acordando denegar el reconocimiento de IP por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO. Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 22/05/17, que fue resuelta el 1/06/17, desestimándose la misma por considerar que las lesiones de carácter definitivo que presenta no afectan su capacidad de trabajo en grado suficiente para ser constitutivas de IP.



CUARTO. El informe de valoración emitido el 3/05/17 tiene el siguiente contenido parcial: 'Antecedentes personales: IQ LCA y meniscos rodilla izquierda. Accidente de tráfico en 2015. Desde entonces, cervicalgia y lumbalgia. Radiculopatía S1 izquierda con datos de lesión aguda discretos en gemelo interno y extensor del 1° dedo (atropellado por un automóvil cuando circulaba en bicicleta).

Afectación actual Solicita IP.

Alta EVI el 16/03/2017, de proceso de IT iniciado el 03/08/2016. Acumulados procesos anteriores.

Reclamación previa con denegación. El 19/04 de 2017, solicita nueva baja (aún sin Resolución).

Diagnósticos: carvicalgia, mareos, lumbalgia y fibromialgia.

Gonalgia izquierda por condromalacia femororrotuliana grado III/IV (RMN 03/04/2017).

Exploración: Columna cervical: arcos completos de movilidad, refiriendo dolor en últimos grados en todos los arcos.

BM: 5/5. ROT nórmales. Dolor a la palpación de la musculatura paravertebral. Referencia de mareos.

Marcha autónoma. Posible puntas y talones. Cuclillas dificil por limitación de la flexión de rodilla izquierda.

Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar, DDS: 20 cm. Lasègue y Bragard negativos. BM: 5/5. Puntos de fibromialgia +.

Reducción de jornada de 1/8. De 9.45 a 15.05 de lunes a sábado con un día libre rotativo a la semana.

Trabaja en la planta de deportes.

CONCLUSIONES Deficiencias más significativas Cervicalgia, mareos, lumbalgia y fibromialgia.

Gonalgia izquierda por condromalacia femororrotuliana grado III/IV.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo Mirtazapina; Tramadol y Yurelax.

Limitaciones orgánicas y funcionales Puntos de fibromialgia +. Arcos de movilidad de columna cervical dolorosos en últimos grados. Dificultad para cuclilla por limitación de la flexión de rodilla izquierda. Referencia de mareos e intolerancia a la bipedestación.

Conclusiones Grado funcional 1 (en agudizaciones).'

QUINTO. Se dan por expresa e íntegramente reproducidas las siguientes pruebas objetivas: ¿RMN de columna lumbar de 2/12/15 obrante en el folio 17 del expediente que, a los efectos de interés actual, alude a leve pinzamiento L5-S1 y pequeña protrusión discal posteromedial izquierda.

¿EMG de EII de 10/06/16 obrante en el folio 24 del expediente que, a los efectos de interés actual, alude a datos de afectación neurógena aguda-subaguda en territorio radicular S1 izquierdo, con escasos signos de denervación activa y con patrones musculares levemente deficitarios.

¿EMG de EII de 10/06/16 obrante en el folio 24 del expediente que, a los efectos de interés actual, alude a datos de afectación neurógena aguda-subaguda en territorio radicular S1 izquierdo, con escasos signos de denervación activa y con patrones musculares levemente deficitarios.

¿RMN de columna cervical 21/01/17 obrante en el folio 34 del expediente que, a los efectos de interés actual, alude a espondilosis con protrusión de predominio izquierdo a nivel C3 a C5 y bilateral de C5 a C7, así como uncoartrosis de predominio izquierdo C3 a C5 y bilateral de C5 a C7.

¿RMN de columna lumbar de 18/02/17 obrante en el folio 35 del expediente que, a los efectos de interés actual, alude a discopatía degenerativa leve L3 a L5 y artropatía degenerativa posterior leve con predominio en L3-L4 y L4-L5.



SEXTO. La base reguladora mensual de la prestación de IPT por EC asciende a 1.406,30 euros y de la prestación de IPT por accidente no laboral asciende a 1.715,44 euros.

La fecha de efectos sería la de 13/09/17 sin perjuicio de las regularizaciones que procedan en relación a prestaciones por IT y por desempleo causadas con posterioridad a dicha fecha.

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Oscar contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total que ha interpuesto D. Oscar , resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente al trabajador en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

El recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral a través de tres motivos en los que pretende la revisión fáctica y otro más en el que denuncia infracción jurídica, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos de impugnación se sustentan en la letra b) del artículo 193 LRJS , y se dirigen a la reforma de la crónica judicial interesando diversas adiciones.

Recordamos ahora que la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

En concreto el recurrente pretende las siguientes adiciones, que basa en los documentos que constituyen informes médicos que señala, obrantes en autos: Motivo 1 : solicita, con base a los documentos que obran a los folios 100-104, que se adicione en el hecho probado quinto un párrafo que sustituya el error cometido por el magistrado al repetir dos veces el resultado de la prueba de EMG realizada el 10/06/2016, por el resultado de la prueba de EMG realizada el 22/06/2017 en relación con la realizada el 15/09/2016, en el sentido siguiente: ' En la exploración de extremidades inferiores se registra radiculopatía bilateral L5 con signos de cronicidad y radiculopatía izquierda similar al control de 15 septiembre 2016'.

El motivo se estima. El hecho de que se constate un error en el hecho probado quinto consistente en la superflua reiteración del resultado de la prueba de EMG de 10/06/2016 no significa que el magistrado de instancia pretendiera haber incluido el resultado de la prueba de EMG de 22/06/2017; pero dado que en los folios que se indican se recoge el resultado de la misma derivado de una prueba objetiva posterior a la que se recoge en el relato fáctico sin que exista contradicción con el resto de los hechos probados, se admite por cuanto que completa el diagnóstico del demandante con la radiculopatía bilateral L5; y todo ello, sin perjuicio de su trascendencia en el fallo.

Motivo 2: solicita, con base a los documentos que obran a los folios 234 y 238 reverso, se modifique el hecho probado cuarto en cuanto a la movilidad de la rodilla izquierda en el apartado de 'limitaciones orgánicas y funcionales', por cuanto que se contradice con el contenido del hecho probado séptimo que da por reproducido el expediente administrativo, y en concreto solicita que, en cuanto a la situación de la rodilla izquierda a que alude el penúltimo párrafo, se haga constar: '¿cuclillas no puede con rodilla izquierda '.

Rechazamos este motivo ya que el ordinal cuarto se dedica a transcribir el informe de valoración médica emitido el 03/05/2017 y, además, la adicción es innecesaria ya que, en concreto, en el apartado de 'afectación actual', ya se hace referencia a ' cuclillas difícil por limitación de la flexión de rodilla izquierda '. Así se considera nuevamente esta limitación en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia. La entidad gestora en su escrito de impugnación del recurso expresamente hace constar que esta limitación no se discute.

Motivo 3: solicita, con base a los documentos que obran a los folios 151, 154, 179, 218 reverso, se adicione un nuevo hecho probado tendente a documentar y fundamentar la contingencia de la incapacidad que se solicita, que rece así: ' Existen antecedentes de padecimiento en rodilla izquierda por IQ (rotura de ligamento izquierdo y menisco en febrero de 2003) y de condromalacia en 2010. De las afecciones lumbares, ciática, fibromialgia, no existe antecedente alguno previo al accidente, tampoco existe tratamiento psiquiátrico ni en la Unidad del dolor previo al accidente por atropello '.

Desestimamos este motivo también por innecesario o porque no se deducen esas circunstancias de forma indubitada de los documentos señalados. Por un lado, los antecedentes de padecimientos en la rodilla izquierda ya se hacen constar en el informe de valoración médica que se transcribe en el ordinal cuarto de la relación fáctica. Lo mismo cabe decir de la cervicalgia y lumbalgia, que se sitúan después del accidente de tráfico de 2015. Por otro, la conclusión fáctica pretendida no se constata en relación al tratamiento en la Unidad del dolor ni al tratamiento psiquiátrico, evidenciándose en concreto de esos documentos que el trastorno adaptativo ya debutó en 2010.



TERCERO.- El último motivodel recurso se formula al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , alegando infracción del artículo 194.2 y 4 LGSS en relación con la disposición transitoria vigesimosexta de la misma ley, discutiendo en resumen el razonamiento realizado por el magistrado de instancia en la resolución recurrida y la conclusión alcanzada plasmada en el fallo, y defendiendo que, en base a la numerosa información médica pública aportada, no debe asentarse esta conclusión en el informe de valoración médica ya que el demandante padece un cuadro doloroso intenso que recibe tratamiento paliativo en la Unidad del dolor, y le impide realizar una profesión habitual con tareas que difieren de las que contempla el magistrado de instancia, siendo así además que la contingencia es el accidente no laboral ya que con anterioridad al mismo el demandante no presentaba las limitaciones que ahora le impiden trabajar.

En el caso presente no se aprecia infracción jurídica alguna.

Debemos partir de los déficits funcionales que se declaran acreditados en el relato fáctico, inalterado salvo en lo que se refiere a la inclusión del diagnóstico de radiculopatía L5 bilateral objetivada en EMG de 2017, y no a otros a que el recurrente hace mención en los alegatos de su motivo.

Compartimos la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia de que, al menos por el momento y sin perjuicio de eventuales períodos de incapacidad temporal en épocas de exacerbación del dolor, no se constata un diagnóstico ni unas limitaciones que presenten la severidad suficiente para motivar el reconocimiento de la prestación solicitada de incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependiente de 'El Corte Inglés'.

Ninguna referencia se ha solicitado incluir respecto a los requerimientos de dicha profesión habitual por vía de reforma fáctica, por lo que debemos estar al contenido habitual de la misma, que la sentencia de instancia describe correctamente en su fundamento jurídico cuarto. Ésta exige fundamentalmente la bipedestación continuada y una mínima habilidad en el trato social para la atención al público, actividades que no se encuentran comprometidas de manera suficiente por las limitaciones que se declaran acreditadas, que no son sino limitaciones de la flexión de rodilla izquierda con dificultad para cuclillas, afectación cervical y lumbar derivada de una fibromialgia y artrosis a esos niveles sin signos de gravedad como para impedir la bipedestación, tal y como se desprende del resultado de las pruebas objetivas a que hace referencia el hecho probado quinto, y el magistrado relaciona con el resultado de la exploración realizada por el médico del INSS y hace constar en el hecho probado cuarto.

Recordemos que no es el diagnóstico lo que fundamenta el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente sino las limitaciones que provoca y en el caso del demandante, sin dudar de que tenga esos padecimientos que se declaran acreditados y que le provoquen dolor, no gozan por el momento de los criterios de gravedad y severidad suficientes para entender está impedido para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Así lo razona minuciosamente la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, que descarta en concreto que el actor esté limitado para la bipedestación y deambulación y que su clínica dolorosa sea de entidad inhabilitante, conservando la marcha autónoma y de ejecución de operaciones motrices elementales, a excepción de las cuclillas, en base a la valoración que realiza de todos los informes médicos obrantes en autos, no siendo esa postura el núcleo de su actividad profesional.

En relación a la contingencia, no se alega ninguna concreta censura jurídica, limitándose a discutir el razonamiento realizado por la sentencia recurrida.

Lo expuesto determina, previa desestimación del motivo, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 9 de Bilbao de fecha 26/11/2018 dictada en su procedimiento número 564/2017 seguidos por el recurrente contra INSS y TGSS. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0178-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0178-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.