Sentencia Social Nº 3940/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1408/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 1408/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 17 de juny de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3940/2016

En el recurs de suplicació interposat per Sixto a la sentència del Jutjat Social 31 Barcelona de data 16 d'octubre de 2015 dictada en el procediment núm. 215/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 6-3-15 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 d'octubre de 2015 , que contenia la decisió següent:

Que DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Sixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Sixto se encuentra afiliado a la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 26/11/2014 se declaró a Sixto en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquería y otros tratamientos de belleza, apreciando las siguientes patologías: radiculopatía crónica C5-C6 pendiente artrodesis C3-C6.

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada.

CUARTO.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.327,19 euros, siendo los efectos desde el día del cese en la situación de incapacidad temporal en la que actualmente se encuentra.

QUINTO.- Sixto padece , tras ser objeto de una artrodesis a nivel C5-C6 en marzo de 2015 por cervicoartrosis C3-C6, dolor y limitación funcional del raquis cervical. (pericial de ambas partes, informe al folio 52)

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del demandant contra la Sentència que desestima declarar-lo en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna i confirma la incapacitat permanent total reconeguda en via administrativa, és per revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 193, b ) i c) de la Llei 36/ 2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- Postula la modificació del cinquè fet provat de la sentència, referit a les lesions que presenta , i proposa un text alternatiu que digui que presenta: ' radiculopatia C5-C6 amb caràcter crònic, sense signes d'activitat en el moment actual; tot i ser objecte d'una artròdesi a nivell C5-C6 el març de 2015 per cervicoartrosi C3-C6, presenta dolor i limitació funcional del raquis cervical. Protussió posterior esquerra del disc C5-C6 que condiciona estenosi d'un 50% del canal vertebral i de 2/3 dels foràmens neutrals bilaterals. Dolor als dos braços i mans, rampes i síndrome vertebro basilar. Episodi depressiu major greu.'

Basa la modificació amb les proves mèdiques documentals que cita dels serveis sanitaris públics i concertats o privats.

La doctrina jurisprudencial dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present l'esmena al cinquè fet provat que postula la part es basa en prova documental aportada per ella al procediment que el magistrat ha examinat i valorat de forma conjunta amb la resta de proves practicades i d'elements de convicció aportats per les parts del procés en la facultat que li atorga l'article núm. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social. Proves mèdiques que no són totalment contradictòries entre sí ni amb les aportades al procediment pel INSS..

La valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen a la demandant, és facultat exclusiva de l'òrgan judicial. Així resulta que no podem constatar que en el convenciment judicial sobre l'estat de salut de la recorrent a través de la prova mèdica practicada s'hagi produït un error de fet greu judicial que motivi la modificació fàctica postulada.

En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer.- Denuncia la infracció per no aplicació de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) que defineix la incapacitat permanent absoluta. Resumidament manté que el quadre de salut degut al conjunt de patologies cervicals i al trastorn depressiu major que pateix, comporten seqüels de marejos degut a la cervicoartrosi severa C3-C6 i principalment C5-C6 amb dolor important fins el punt de ser intervingut als 3 nivells cervicals amb microdiscectomia i artròdesi C .C5. En els nivells no intervinguts persisteix el dolor tractat de forma habitual amb analgèsics per disminuir el dolor, però persistent, i limitacions funcionals de mobilitat. Aquest quadre impedeix la sobrecàrrega del raquis cervical i de les extremitats superiors i mans per radiació del dolor i rampes. Invoca doctrina jurisprudencial, per concloure que és creditor de la incapacitat permanent absoluta postulada.

Ens remetem a la doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994), la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que tot i que funcionalment pugui dur-lo a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

La relació fàctica no ha set modificada, de forma que la patologia a considerar és la que consta en el cinquè fet provat, consistent en les seqüeles de l'artrodesi a nivell C5-C6 el març de 2015 per cervicoartrosi C3-C6, amb dolor i limitació del raquis cervical. Aquesta patologia i els símptomes de radiació a les extremitats superiors i mans, així com rampes i marejos, comporten la impossibilitat de desplegar requeriments professionals que exigeixin la mobilitat cervical que te limitada de manera important, així com la manipulació i mobilitat constants de les extremitats superiors i mans, tal com exigeix la seva professió habitual de perruqueria i tractament de bellesa, que te impedida tal com se li va reconèixer pel Institut Nacional de la Seguretat Social en la Resolució de 26 de novembre de 2014, confirmada per la denegació de la Reclamació Prèvia.

La Sala considera que, ara per ara, el demandant no presenta les limitacions funcionals físiques tan severes que impedeixin activitats lleugeres, sedentàries o semisedentàries. Amb la sentència de la instància, no considerem que la gravetat del conjunt del quadre que presenta el demandant constitueixi un grau tan sever com el postulat.

En conseqüència, no reuneix els requisits exigits en l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social, de forma que desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els nostres fonaments jurídics precedents

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel demandant Don. Sixto contra la Sentència de 16 d'octubre de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 31 de Barcelona en el procediment núm. 215/2015, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.