Sentencia Social Nº 3950/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1635/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0003117

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001635 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001030 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s:LIMPIEZAS SAN FROILAN, S.L.

Abogado/a:FELIX MENDEZ TOURAL

Procurador/a:MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Emilia

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:GLORIA ANA ENRIQUEZ BELTRAN

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001635 /2014, formalizado por LIMPIEZAS SAN FROILAN , S.L., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001030 /2013, seguidos a instancia de Dª Emilia frente a LIMPIEZAS SAN FROILAN, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Emilia presentó demanda contra LIMPIEZAS SAN FROILAN, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Febrero de dos mil catorce que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, DONA Emilia , con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LIMPIEZAS SAN FROILÁN S.L., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, desde el 15 de junio de 1998, con categoría profesional de limpiadora y salario mensual de 1.083,39 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Jornada de trabajo a tiempo completo. SEGUNDO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. TERCERO.- En fecha 16 de agosto de 2013, la empresa remitió burofax a la actora cuyo contenido es el siguiente: 'Estimada Sra.: Forma usted parte de esta empresa, Limpiezas San Froilán SLU., desde el 1 de mayo de 2006, fecha en la que se produjo la subrogación, con una antigüedad reconocida desde el 15 de Julio de 1998. Su contrato de trabajo, fue pactado a tiempo completo, esto es 39 horas semanales, distribuido de la siguiente forma: De lunes a viernes de 14:30 a 19:30 horas (25 horas/semanales) en la Primera Planta del Centro de Salud Plaza del Ferrol, realizando las tareas de limpieza en toda la planta. De Lunes a viernes de 19:30 a 20:00 horas (2,5 horas/semanales), en la Segunda Planta del Centro de Salud Plaza del Ferrol, realizando las tareas de limpieza del Hall de entrada. De lunes a viernes de 20:00 a 21:30 horas (7,5 horas/semanales), en la Planta baja del Centro de Salud Plaza del Ferrol, realizando las tareas de limpieza de la zona de administración, baños y admisión. Y los sábados de 11:00 a 1500 horas (4 horas/semanales) en la Primera Planta del Centro de Salud Plaza del Ferrol, realizando las tareas de limpieza en toda la planta. Pues bien, lamentablemente esta empresa no ha conseguido permanecer ajena al proceso de severo reajuste presupuestario, que estén aplicando todas las empresas públicas o privadas, como consecuencia de la grave crisis económica que estamos padeciendo. En este sentido por parte de la 'XERENCIA DE XESTION INTEGRADA DE LUGO, CERVO, E MONFORTE', hemos recibido el 14 de Agosto de 2013 el siguiente comunicado que dice así (adjuntamos documento): RESOLVO: 'PRIMERIO: Modificar o contrato subscrito con Limpezas San Froilán, relativo o servizo de limpeza en diversos centros de saúde dependentes desta Xerencia en data 15 de Outubro de 2011 e posterior modificación en data 30 de Marzo de 2012, nos seguintes termos: A modificación ten por obxecto a redución do volume de obrigas contidas no expediente NUM001 , a limpeza das plantas la e 5ª do centro Praza do Ferrol no se levara a cabo pola empresa Limpezas San Froilan SL. e a correspondente minoración no importe do contrato. A duración prevista do contrato subscrito era de 24 meses, dende o 16 de outubro de 2011 a 15 de outubro de 2013, procédense a esta nova modificación do contrato con efectos dende el 1 de Setembro de 2013 ata o 15 de outubro de 2013. 0 importe total a minorar na aplicación presupostaría 2703-412b-22700 para o exercicio 2013, que comprende desde o 1 de setembro de 2013 ata o 15 de otubro de 2013 (1 mes e medio). Esta modificación ocasiona unha variación no importe total de adxudicación. SEGUNDO: Que se procederá a reaxuste da garantía definitiva en base o previsto 87.3 de la LCSP. TERCEIRO: Notificar o contido desta resolución os interesados, de conformidade con establecido no artigo 58.1 da lei 30/1992, de 26 de novembro, de Réxime Xurico das Administracións Publicas e do Procedemento Administrativo Común. CUARTO: Contra a presente resolución, que pon fin a vida administrativa, segundo o disposto no artigo 109 da LRJPAC, poderase interpoñer recurso potestativo de reposición ante órgano de contratación no prazo dun mes nos termos previstos nos artigos 116 e 117 da citada disposición o ser impugnada directamente, no prazo de dous meses, a contar desde a notificación do acordo, ante a orde xurisdicional contencioso-administrativo.' Por todo lo anteriormente dicho, se ha procedido a imponer un reajuste en la prestación de los servicios de limpieza que esta empresa desarrolla en el Centro de Salud Plaza del Ferrol, una reorganización de las tareas de los medios humanos de los que dispone esta empresa para la prestación de los servicios de limpieza. Por todo ello, y a fin de adaptarnos a las nuevas exigencias del cliente, y cumpliendo con el preaviso exigido por la legislación vigente, se hace preciso modificar su horario de trabajo a partir del próximo día 20 de Septiembre de 2013, de modo que desde esa fecha su horario de trabajo, pase a ser: De lunes a viernes de 19:30 a 20:00 horas (2.5 horas/semanales) en la segunda planta del Centro de Salud Plaza del Ferrol, realizando la limpieza del Hall de entrada. De lunes a viernes de 20:00 a 21:30 horas (7,5 horas/semanales) en la Planta Baja del Centro de Salud Plaza del Ferrol, realizando la limpieza de la zona de administración, baños y admisión. Por lo tanto u jomada semanal será reducida de 39 horas/semanales a 10 horas/semanales. Y para que así conste u surta los efectos oportunos, firmo la presente,' CUARTO.- Dicha comunicación fue nuevamente entregada de manera personal a la trabajadora el 21 de agosto de 2013. Y fue comunicada a la representación de los trabajadores el 16 de agosto de 2013. QUINTO.- Consta en autos resolución de la Gerencia integrada del SERGAS de 6 de agosto de 2013, por la que se modifica el contrato suscrito con la demandada relativo al servicio de limpieza de diversos centros de salud, entre ellos el centro de la Plaza de Ferrol en Lugo, en el que presta servicios la actora. SEXTO.- El 23 de octubre de 2013, se celebró el acto de conciliación sobre extinción de contrato de trabajo con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Emilia ; contra la empresa LIMPIEZAS SAN FROILAN S.L. debo declarar y declaro extinguido en el día de hoy el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, condenando a la empresa demandada a abonar a la actora una indemnización de 9.750,51 euros.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Emilia contra la empresa LIMPIEZAS SAN FROILAN S.L. y declara extinguido a fecha del dictado de la sentencia ( 19 de febrero de 2014 ) la relación laboral existente entre las partes litigantes, condenando a la empresa demandada a abonar a la actora una indemnización de 9.750,51 €. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación de la mismo se 'dicte nueva sentencia por la que, estimando el presente recurso:

Declare la caducidad de la acción de la actora y absuelva a esta empresa de las pretensiones formuladas en la demanda.

Subsidiariamente, retrotraiga las actuaciones al momento de admisión de la demanda a fin de que se requiera a la parte actora para que subsane el defecto de falta de conciliación previa.

Subsidiariamente, revoque la sentencia de instancia y, declarando que la actora no tiene derecho al cobro de la indemnización prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , absuelva a esta empresa de las pretensiones formuladas en la demanda.

Subsidiariamente, apreciando la incongruencia de la sentencia de instancia, condene a esta empresa únicamente al abono de lo pedido por la trabajadora, esto es, 6.500, 34 € , o subsidiariamente 7.222,60 €

SEGUNDO.- La representación de la empresa, sin discutir el relato de hechos probados, y tal como se desprende del fundamento de derecho anterior, sustenta su recurso en cuatro motivos diferentes, respectivamente amparados en las letras a ) y c) del art. 193 de la LRJS . A la vista de las consecuencias previstas en el art 202 de la LRJS entendemos que procede resolver en primer lugar sobre el motivo segundo ya que de estimarse el mismo procedería la retroacción de las actuaciones al momento en el que ha procedido la infracción denunciada sin que pudiéramos entrar a resolver sobre el resto de los motivos alegados.

Empezando pues por este segundo motivo la recurrente al amparo del art. 193 a) de la LRJS señala que dicha letra del precepto contempla como motivo de recurso ' el reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión' lo que implica, de ser estimado, la declaración de nulidad de las actuaciones procesales practicadas puestas en entredicho por el recurso de suplicación, y que en el caso de autos la recurrente concreta en el acto de conciliación previa a la presentación a la demanda.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

Y el Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Planteada así la cuestión es evidente que la causa de nulidad invocada no puede prosperar puesto que en ningún momento existe la infracción del art. 63 de la LRJS en relación con al art. 81.3 de la misma norma puesto que el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, cuyo contenido no ha sido discutido por la recurrente, establece de forma clara y meridiana que 'El 23 de octubre de 2013 , se celebró el acto de conciliación sobre extinción de contrato de trabajo con el resultado de sin avenencia'. Si la parte actora no discute este hecho probado no puede pretender que la Sala valore si efectivamente tal acto de conciliación versó o no sobre este extremo. La conciliación previa existió , y así se deduce de tal hecho probado y de la propia actitud de la ahora recurrente en el acto del juicio puesto que no haber existido tendría que haber discutido tanto el Decreto de admisión a trámite de la demanda (ex art. 81.3 de la LRJS ), como la continuación del juicio por parte de la Magistrada a quo sin que hubiera requerido a la parte actora para que acreditase la celebración de tal conciliación (ex. art 85 LRJS ) sin que conste que hubiera protestado tal decisión, lo que ya de por sí impediría que ahora prospere la nulidad solicitada.

Pero es que en realidad lo que alega la recurrente es una variación entre lo pedido en la conciliación previa y lo solicitado en la demanda, lo que no tiene encuadre en el art. 63 de la LRJS , sino en los art 80.1.c ) y 85 de la LRJS de donde se deduce que en demanda no se pueden alegar hechos distintos de los aducidos en la conciliación, y que no es ni en conciliación previa, ni en demanda, sino en el acto del juicio donde las partes pueden formalizar definitivamente la fundamentación jurídica de sus respectivas pretensiones y que las variaciones sustanciales a las que se refiere el legislador son básicamente en relación a hechos novedosos que puedan impedir la defensa de la parte frente a la que se alega. Y tal circunstancia no se aprecie en el caso de autos, primero porque el hecho probado indiscutido dice que así fue y la Sala no puede variar dicha afirmación fáctica que nadie discute, y segundo porque en demanda no se alegan hechos nuevos, ni estamos ante variaciones de tiempo, cantidades o conceptos, puesto que tanto los hechos (alegación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo) como la pretensión (extinción de su contrato de trabajo) ha sido la misma tanto en la conciliación previa como en la demanda.

Por lo tanto este motivo no puede prosperar.

TERCERO.- A continuación procede resolver el primer motivo de recurso, que la recurrente formula con amparo en el art. 193 c) de la LRJS y en la que alega como norma sustantiva infringida el art. 59.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 41.3 del ET y el art. 138.7 de la LRJS .

La recurrente entiende que la doctrina del Tribunal Supremo que establece que el plazo para el ejercicio de la acción de resolución de contrato de trabajo ex art. 41.3 del ET es el de un año, debe ser revisada y no acudir al plazo de prescripción anual, sino al plazo de caducidad de 20 días.

El motivo no prospera. En primer lugar hemos de señalar que se trata de una cuestión novedosa puesto que no ha sido alegada debidamente en la instancia, y así no consta que tal excepción hubiera sido debidamente alegada en el momento de contestar a la demanda puesto que ni figura recogida en el acta escrita ni se puede deducir su alegación tras escuchar los casi veinte minutos de contestación oral que consta en el soporte audiovisual, ni ha sido expresamente resuelto por la sentencia de instancia. Por lo tanto, al plantearse esta cuestión por vez primera en el recurso de suplicación entendemos que no debería prosperar puesto que es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 [ RJ 19895443 ], 22/12/89 [ RJ 19899261 ], 8/04/91 [ RJ 19913256 ], 29/01/93 , 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 19984651 ] y 19/02/2009 ; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- de 10/01/02 R. 3314/98 , 18/01/02 R. 4469/98 , 23/02/02 R. 4118/98 [ JUR 200272687 ], 7/03/02 R. 4499/98 , 19/04/02 R. 5351/98 [ JUR 2002184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [ JUR 2002146028 ], 21/06/02 R. 3330/99 [ JUR 2002238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación.

Pero aun que hubiera sido debidamente planteada en la instancia el motivo tampoco prosperaría puesto que la acción de rescisión de contrato ex art 41.3 del ET no está sujeta a la caducidad de los 20 días prevista en el art. 59.4 del ET , y así lo ha señalado de forma reiterada el TS pudiendo citarse entre las más recientes sentencias las del 29 de octubre de 2012, rec. 3851/2011 que tras hacer el examen del contenido del art. 59.4 del ET y del art 138 de la LPL señala que 'Con absoluta evidencia esa regulación especial del proceso, y más concretamente el plazo de caducidad, se proyecta sobre la acción de impugnación de la movilidad geográfica, en absoluto sobre la otra posibilidad que tiene el trabajador, y a la que también se refiere el artículo 40.1 ET , de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad. Por eso y en esa misma línea. Son acciones entonces distintas, pretensiones con objeto diferente y distintos tiempos de ejercicio. La primera, la que trata de impedir el traslado, cuya materialización es inmediata, es de naturaleza obviamente urgente, por eso ha de ejercitarse en el plazo de 20 días y además, como dice el número 3 del artículo 138 LPL , frente a la decisión del Juzgado de instancia no existe recurso.

Pero la pretensión del trabajador consistente en el ejercicio de la acción de resolución del contrato prevista en el artículo 40.1 ET (en este caso sería el art. 41.3 del ET ) tiene una naturaleza, un objeto bien diferente, que realmente no se proyecta sobre la propia decisión empresarial de traslado para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida de 20 días por año de antigüedad y un límite máximo de doce mensualidades, en relación con la prevista con carácter general en el artículo 50 ET .

De ello se deduce que si esa acción de resolución del contrato, aunque traiga causa de una decisión del empleador de movilidad geográfica con la que el empleado muestra su disconformidad, tiene distinta naturaleza que la de la propia impugnación del traslado, su ejercicio no puede encuadrarse en la modalidad procesal específica prevista en el artículo 138.1 LPL y por ello en absoluto estará sujeta al plazo de caducidad de 20 días'.

Y tal doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos puesto que la modificación introducida en el art. 138.7 de la LRJS consistente en otorgar al trabajador el plazo de quince días para que extinga su contrato de trabajo tras recaer sentencia desestimatoria en el proceso de impugnación individual de la modificación sustancial, y este precepto, que es en el que se apoya la recurrente precisamente permite concluir lo contrario, esto es, que como viene señalando la jurisprudencias se tratan de dos acciones (impugnación de la medida y resolución de contrato) totalmente independientes puesto que desestimada la primera se le da la opción de ejercitar la segunda. A ello ha de añadirse que al presente procedimiento no le es de aplicación los 20 días de caducidad previsto en el art. 138.1 de la LRJS puesto que no se ha seguido este cauce procesal y así se ha admitido la propia recurrente, que de hecho ha alegado la excepción de falta de conciliación previa cuando no se exige en los procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( art. 64.1 de la LRJS ), y ha formulado un recurso de suplicación que tampoco estaría previsto en el caso de haberse tramitado por el cauce del art. 138 LRJS ( art. 138.6 LRJS ).

CUARTO.- A continuación, por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y en diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores que no constituyen jurisprudencia ex. art. 1.6 del Código Civil por lo que no pueden sustentar un recurso de suplicación.

La recurrente en el presente caso no discute la existencia de una modificación sustancial, pero sí que la misma hubiera causado un perjuicio a la trabajadora, por lo que entiende que no puede prosperar la acción extintiva ejercitada. Es evidente que en el caso de autos se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de unas de las materias que permiten al trabajador optar por la extinción indemnizada de su contrato puesto que nos encontramos ante la letra a) del art. 41.1. del ET , jornada de trabajo, a tenor de lo establecido en el hecho probado tercero en donde se hace constar que la jornada semanal de la trabajadora será reducida de 39 horas /semanales a 10 horas /semanales.

Pero también es cierto que la resolución indemnizada del contrato a instancia del trabajador viene condicionada, por el art. 41.3 del ET a que el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial del contrato de trabajo. La doctrina unificada (STS de marzo de 1996) ha señalado de forma reiterada que no es suficiente el cambio de horario, jornada o turnos para acreditar el perjuicio, sino que el trabajador debe acreditar, y a él le corresponde la carga de la prueba, que dicho perjuicio existe de forma concreta. Por ello, la facultad de rescisión contractual por modificación de las concretas condiciones esenciales de trabajo a que, el mismo se refiere, se halla condicionada a la existencia de perjuicios para el trabajador, por lo que si no se dan por concurrentes aquéllos, no puede tener viabilidad dicha rescisión contractual, sin que sea posible partir de la existencia de una presunción iuris tantum de la existencia de tales perjuicios para el trabajador en todo supuesto de modificación de las señaladas condiciones esenciales de trabajo, sino que, por el contrario y conforme a la normal interpretación del repetido artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , debe admitirse por el tribunal sentenciador la existencia de tales perjuicios, según el resultado de lo actuado en juicio.

La apreciación de este requisito (el de ser perjudicial) con frecuencia va a resultar polémica y difícil, pues el precepto nada detalla a propósito de cuándo debe entenderse que un trabajador resulta efectivamente perjudicado al no introducir dicha norma ninguna especifica gradación, aunque sí se ha venido exigiendo que el perjuicio sea real, sin que deba ser identificado con las meras molestias o incomodidades; precisamente esa inconcreción es lo que obliga a estar al caso concreto, puesto que en ocasiones la repercusión que puede tener la modificación de una de esas concretas materias puede deducirse, sin más un perjuicio para el trabajador afectado. En todo caso lo determinante es que por el Juzgado sentenciador se considere acreditado la existencia de un perjuicio y que tal valoración probatoria sea ajustada a derecho, y no irracional o arbitraria, y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos puesto que como acertadamente razona la Juzgadora a quo la reducción de la jornada en casi un 75% de la misma (pasar de 39 horas semanales a 10 horas semanales de trabajo) supone un claro perjuicio no solo a nivel de ingresos sino también por la correlativa reducción de sus cotizaciones a la Seguridad Social, y en este sentido ya se pronunció esta Sala en la sentencia a la que se refiere la Juez a quo (19 de diciembre de 2013 ) en la que estimamos dicho perjuicio con una reducción de jornada inferior a la ahora litigiosa (en aquel caso la reducción era de un 48%). Por todo lo argumentado este motivo tampoco prospera.

QUINTO.- En el último motivo de recurso, la empresa alega, al amparo del art. 193 .a) de la LRJS la infracción del art. 218.1 de la LEC alegando la incongruencia de la sentencia de instancia con lo solicitado en el suplico de la misma.

La solución a tal motivo de recurso ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En todo caso la resolución de cualquier motivo de incongruencia obliga a distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.) , debiendo tenerse igualmente presente que el Magistrado de instancia no queda vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; lo único que no puede hacer el Juzgador a quo es resolver sobre una cuestión que no ha sido controvertida entre las partes.

Pues bien, partiendo de tales premisas no se aprecia la incongruencia alegada puesto que la Juez a quo no da más de lo que se le pide, sino que concede la resolución indemnizada del contrato ex art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , esto es calcula la indemnización a razón de 20 días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. En este caso atendiendo el salario regulador indiscutido (1.083,39 €) y la antigüedad de la trabajadora (15 de junio de 1998) a la fecha de la resolución extintiva (19 de febrero de 2014) la indemnización es superior a la finalmente establecida, por lo que necesariamente ha de aplicarse el tope que establece el legislador de nueve meses y de ahí resulta la cantidad fijada por la Magistrada a quo: 1.083,39 € x 9 meses = 9.750,51 €. La cantidad que fija la actora en demanda, 6.500,34 €, es resultado de un simple error aritmético que así debe ser interpretado porque la actora, cuando cuantifica la indemnización, en vez de fijar el límite de los nueve meses atendiendo a la mensualidad ordinaria lo fija atendiendo a los 20 días por año, esto es multiplica los 722,26 € que corresponden por año trabajado por nueve , lo que como decimos es un error de cálculo que no implica que la sentencia pueda ser tachada de nula por incongruente ni permite rebajar la cuantía indemnizatoria.

Por todo lo argumentado procede la desestimación de este motivo, y con el de todo el recurso, con imposición de costas a la recurrente así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Félix Méndez Toural, actuando en nombre y representación de la empresa LIMPIEZAS SAN FROILAN S.A. contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lugo , en autos 1030/2013 seguidos a instancia de DÑA. Emilia contra la empresa recurrente sobre extinción de contrato de trabajo debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente la condena al abono de las costas procesales causadas, y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.