Sentencia SOCIAL Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1114/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001114/2018
NIG: 3803844420170003892
Materia: Reintegro de prestaciones indebidas
Resolución:Sentencia 000397/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000543/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Benedicto ; Abogado: VERONICA MARIA ALVAREZ LIDDELL
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1114/2018, interpuesto por D. Benedicto , frente a la Sentencia
441/2018, de 15 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 543/2017,
sobre revisión de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones de garantía salarial. Habiendo sido
ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte del Fondo de Garantía Salarial se presentó el día 23 de junio de 2017 demanda frente a D. Benedicto y D. Florian en la cual alegaba que a los trabajadores demandados se les había reconocido, por silencio administrativo, prestaciones de garantía salarial en importe superior al que legalmente correspondía. solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la nulidad de la resolución administrativa presunta, se condenase a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar al Fondo de Garantía Salarial las cantidades de 1.420,73 euros en el caso de D. Benedicto y de 3.007,67 euros en el de D. Florian como prestaciones indebidamente percibidas.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 543/2017, en fecha 4 de julio de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando la existencia de cosa juzgada al existir sentencia firme que les reconocía las cantidades en concepto de indemnización que se reclamaron al Fondo, habiendo sido el mismo parte en ese procedimiento y condenado de forma subsidiaria, con lo cual entendía que no procedía plantear un nuevo procedimiento para calcular de nuevo la indemnización; que las indemnizaciones eran correctas, y que la sentencia sobre silencio positivo aunque no entró en el fondo del asunto, sí que se pronunció sobre que las cantidades reclamadas se ajustaban a los límites legales.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el ... sentencia con el siguiente Fallo: -Se estima, parcialmente, la demanda presentada por el Fondo de Garantía Salarial frente a don Benedicto y, en consecuencia, se declara la nulidad parcial de la resolución administrativa presunta recaída en el expediente NUM000 y, en consecuencia, se condena al trabajador a abonar al citado organismo, la cantidad de 1.269,35 euros.

Se desestima la demanda presentada por el Fondo de Garantía Salarial frente a don Laureano y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos-.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: -Primero.- En fecha de 11 de marzo de 2016, este Juzgado dictó sentencia firme, entre las mismas partes, en los autos 815/2015, con la siguiente relación de hechos probados: (.) Primero.- Don Benedicto prestó servicios para la entidad, Tryel Áridos y Construcciones, S.L., con la categoría profesional de oficial de primera (conductor), con una antiguedad de 26 de mayo de 1999, percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.170,55 euros (véase, hecho probado primero de la sentencia firme de 29 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Santa Cruz de Tenerife , autos 327/2014, en la que fueron partes, el trabajador, la empresa y el Fondo de Garantía Salarial, véase, documento número 7 del ramo de prueba del citado trabajador).

Por su parte, don Laureano , prestó servicios para la misma entidad, con una antiguedad de 17 de abril de 1997, con la categoría profesional de oficial de primera, siendo sus bases de cotización, en el año 2012, las siguientes: enero: 1.226,35 euros mayo: 1.226,35 euros febrero: 1.153,88 euros junio: 1.275,71 euros marzo: 1.289,17 euros julio: 1.244,04 euros abril: 1.160,25 euros agosto: 1.244,04 euros septiembre: 1.177,94 euros octubre: 1.244,04 euros noviembre: 1.060,15 euros Véase, folio 1 del expediente administrativo.

Segundo.- En fecha de 3 de diciembre de 2012, le fue notificado el despido, por causas organizativas y de producción, a don Benedicto , con fecha de efectos, de 27 de diciembre de 2012; por su parte y, en relación a don Laureano y, por iguales causas, el día 9 de noviembre de 2012, con fecha de efectos, de 27 de noviembre de 2012 (véase, documentos números 10 y 16 del ramo de prueba de los trabajadores).

Tercero.- Por auto de 1 de julio de 2013, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santa Cruz de Tenerife , se declaró el concurso voluntario abreviado de la entidad, Tryel Áridos y Construcciones, S.L., nombrándose como administrador concursal, a la entidad, Dictum Estudio Jurídico y Económico, S.L. (hecho no controvertido).

Cuarto.- La administración concursal, certificó a favor de los citados trabajadores, los siguientes créditos contra la masa concursal: - respecto de don Benedicto : a) la suma de 3.246,3 euros, en concepto de salarios (2 de octubre a noviembre de 2012 y paga extra de junio) b) 11.788,14 euros, por indemnización - en relación a don Laureano : a) 1.743,81 euros (en concepto de salarios del 1 al 27 de noviembre de 2012) b) 13.455,87 euros (indemnización).

Véase, documentos números 15 y 19 del ramo de prueba de los trabajadores.

Quinto.- Finalmente, don Benedicto , presentó solicitud de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial, con fecha de 5 de noviembre de 2014; por su parte, don Laureano , el día 5 de noviembre de 2014 (véase, expediente administrativo). El Fondo de Garantía Salarial dictó resolución administrativa el día 10 de julio de 2015, acordando el abono de las siguientes cuantías en favor de cada uno de los trabajadores: - a don Benedicto : a) en concepto de salarios: 3.246,30 euros b) indemnización: 10.367,41 euros - a don Laureano : a) por salarios: 1.743,81 euros b) indemnización: 10.448,20 euros Véase, expediente administrativo (...).

Véase, copia de la indicada resolución, obrante en el expediente administrativo.

Segundo.- Dicha sentencia realizó el siguiente pronunciamiento: (.) se estima la demanda presentada por don Benedicto y don Laureano frente al Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, se declara estimada, por silencio administrativo, sus solicitudes de prestaciones al citado organismo, realizada en fecha de 5 de noviembre de 2014, condenando al mismo a abonar, en concepto de diferencias por indemnización derivada de despido, las siguientes cuantías: - en favor de don Benedicto : 1.420,73 euros - respecto de don Laureano : 3.007,67 euros (...).

Véase, copia de la sentencia, obrante en el expediente administrativo.

Tercero.- En fecha de 3 de junio de 2016, el Fondo de Garantía Salarial dictó resolución por la que acordó, en cumplimiento de la sentencia de 11 de marzo de 2016, reconocer a los trabajadores, en concepto de indemnización, los siguientes importes: . a don Benedicto , 1.420,73 euros, a razón de un salario módulo de 38,48 euros diarios . a don Laureano , 3.007,67 euros, a razón de un salario módulo de 40,9 euros diarios.

Véase, copia de dicha resolución administrativa, obrante en el expediente administrativo.

Cuarto.- La estructura de la nómina del trabajador, don Laureano , con ocasión de la prestación de servicios para la entidad, Tryel Áridos y Construcciones, ha estado integrada, mensualmente, por los siguientes conceptos: . salario base, a razón de 24,64 euros por cada día del mes . antigüedad (5,03 euros mensuales) . plus de asistencia, a razón de 12 euros diarios, por cada día efectivo de trabajo . plus de transporte, a razón de 5,69 euros diarios, por cada día efectivo de trabajo . prorrata de pagas extras: 186,41 euros Así, en los meses de 30 días, el trabajador percibía, por todos los conceptos, la cantidad de 1.284,44 euros.

Véase, relación de nóminas correspondientes a las mensualidades de septiembre, octubre y noviembre de 2012, obrantes en el expediente administrativo-.



QUINTO.- Por parte de D. Benedicto se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 21 de diciembre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 22 de abril de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones el Fondo de Garantía Salarial insta la nulidad de una resolución presunta de reconocimiento de prestaciones de garantía salarial a favor de los trabajadores demandados. Con anterioridad hubo dos pleitos anteriores entre las partes. El primero, conocido por el Juzgado de lo Social 3 de Santa Cruz de Tenerife, derivaba de demanda presentada por uno de los trabajadores ahora demandados (D. Benedicto ), contra su empresa empleadora, la administración concursal, y el Fondo de Garantía Salarial, y en la misma reclamaba la cantidad de 11.788,14 euros que como indemnización por despido objetivo le había ofrecido, pero no pagado, la empresa, más tres mensualidades de salario y la paga extra de junio de 2012. En esa sentencia se hizo constar como hecho probado que el salario del trabajador ascendía a 1.170,55 euros, sin recoger cual era su antigüedad, pero sí que la fecha de efectos del despido fue el 27 de diciembre de 2012; el Fallo condenó a la empresa al pago del importe reclamado sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, y en esta sentencia no se hace cálculo alguno sobre si el importe de la indemnización era correcto. El segundo procedimiento era para la declaración de silencio administrativo positivo, al haber presentado los trabajadores hoy demandados solicitud de prestaciones de garantía salarial derivadas de un certificado de la administración concursal que reconocía a favor de los mismos créditos contra la masa en importe de 11.788,14 euros por indemnización a favor de D. Benedicto , y de 13.455,87 euros a favor de D. Florian . Esta demanda fue estimada por apreciarse silencio administrativo positivo, limitándose la juzgadora a reconocer las cantidades que aparecían en los certificados de la administración concursal, pero sin pronunciarse sobre si los importes recogidos en la resolución presunta eran o no ajustados a derecho (en esa sentencia de silencio sí se recoge la antigüedad del trabajador D. Benedicto , 17 de abril de 1997). Finalmente, en la demanda planteada por el Fondo de Garantía al amparo del 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones del Fondo con respecto a uno de los trabajadores, argumentando que, conforme al salario y antigüedad que constaba en las sentencias firmes, tal indemnización ascendería a 10.518,79 euros, y no los 11.788,14 reconocidos de forma presunta por silencio administrativo. El trabajador condenado recurre en suplicación esta sentencia pretendiendo su revocación y que en su lugar se dicte otra que desestime totalmente la demanda, para lo cual deduce dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso no ha sido impugnado.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso el demandado insiste en su alegación de cosa juzgada de las sentencias firmes de los dos pleitos anteriores, denunciando vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el 23.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Alega el recurrente que en el procedimiento ordinario en materia de reclamación de cantidad 327/2014 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el que recayó sentencia firme de fecha 29 de septiembre de 2014 , se fijó a favor de D. Benedicto la indemnización en la cuantía de 11.788,14 euros, y esta cantidad también fue la establecida en concepto de prestaciones de garantía salarial a favor de dicho trabajador en la sentencia firme del procedimiento ordinario 815/2015 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.

Señalando el recurso que el Fondo de Garantía Salarial fue parte en ambos procedimientos, y en el primero de ellos estando citado no compareció en el acto de la vista, por lo que entiende que si el Fondo quedó condenado como responsable subsidiario, las cantidades que se contienen en el Fallo de esa sentencia son invariables y no cabe cuantificar la indemnización nuevamente con el efecto de reducir la misma de conformidad con lo establecido por el artículo 23.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino que como mucho debió limitarse a calcular los límites legales de responsabilidad, que según el recurrente son se sobrepasaron porque si el salario diario era de 38,48 euros, el límite de anualidad a efectos de indemnización asciende a 14.045,20 euros, y la cantidad pagada en consecuencia era inferior.



CUARTO.- En relación al alcance de la cosa juzgada frente al Fondo de Garantía Salarial, el primer párrafo del artículo 23.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone claramente que si el Fondo de Garantía hubiera sido emplazado con carácter preceptivo según lo dispuesto en el apartado 2 de ese artículo 23, estará vinculado por la sentencia que se dicte. Es decir, si el Fondo ha sido llamado como parte demandada o interesado a un determinado litigio, como señala reiterada jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, el principio de cosa juzgada y el deber de acatar y cumplir las resoluciones judiciales firmes impide que el Fondo de Garantía Salarial alegue luego, en el expediente de prestaciones de garantía salarial, excepciones como la prescripción o caducidad de la acción declarativa (o en su caso ejecutiva), si fue debidamente citado a juicio o, notificado de la sentencia y con oportunidad de recurrir la misma en plazo, la consintió dejando que adquiriera firmeza - Sentencias de 14 de febrero de 1994, recurso 1298/1993 ; 16 de octubre de 1996, recurso 1429/1996 ; 12 de noviembre de 1997, recurso 4565/96 ; 23 de abril de 2001, recurso 4361/1999 ; 12 de julio de 2012, recurso 3996/2011 -, pues en todos estos casos lo exigible era que hubiera deducido tales cuestiones en el momento procesal oportuno.



QUINTO.- En el presente caso, consta que, efectivamente, en el primer procedimiento el Fondo de Garantía Salarial fue llamado como parte -debido a que la empresa empleadora estaba declarada en concurso-, y no consta que compareciera a juicio. Y también consta que en esa sentencia se condenó a la empresa demandada a pagar al trabajador D. Benedicto la cantidad de 11.788,14 euros en concepto de indemnización por despido (se trataba de un despido objetivo, no reconocido como improcedente por la empresa), estableciendo el Fallo de la sentencia firme que se condenaba a la empresa al pago de las cantidades reclamadas -sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA que pudiera tener en un futuro-. La sentencia no hizo ningún tipo de cálculo de la indemnización, simplemente condenó a la empresa demandada a su pago porque esa misma empresa había reconocido como debido al trabajador tal importe.



SEXTO.- Teniendo en cuenta lo reclamado y resuelto en ese procedimiento, efectivamente el mismo produce efecto de cosa juzgada frente al Fondo de Garantía Salarial, pero en absoluto en los términos que se pretende por el trabajador recurrente. La sentencia firme no condenó en modo alguno al Fondo a pagar al trabajador precisamente la cantidad de 11.788,14 euros, sino, en caso de insolvencia de la empresa, las prestaciones de garantía salarial que pudieran corresponder derivadas de esa indemnización; y ni siquiera se puede decir que la citada sentencia firme hubiera declarado que la cantidad de 11.788,14 euros era la que correspondía legalmente como indemnización por despido, o como prestaciones de garantía a cargo del Fondo.

SÉPTIMO.- Lo que vincula al Fondo de Garantía Salarial, en relación a esa sentencia, son sus hechos probados (existencia de relación laboral, salario del trabajador, importe de la indemnización ofrecida por la empresa, etc...) y el pronunciamiento relativo a que a la fecha de la sentencia había a favor del trabajador un crédito contra su empresa por determinados conceptos, crédito que estaba vencido, líquido y exigible. De modo que, en el expediente administrativo de prestaciones de garantía el Fondo no podía oponer ningún tipo de hecho impeditivo (como inexistencia de relación laboral, o imposibilidad de haberse devengado las cantidades reclamadas), extintivo (como el pago de todo o parte de la deuda de la empresa), o excluyente (como prescripción o aplazamiento) que pudiera existir a la fecha de constitución del título ejecutivo (cuando precluyeron en instancia todas las posibilidades de alegación y prueba). Pero como la sentencia firme no liquidó el importe de las prestaciones de garantía salarial de las que en su caso habría de responder el Fondo (algo que, aunque permitido por el artículo 276.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , muy rara vez se hace), tal sentencia firme no es obstáculo para que el Fondo pueda fijar la cuantía concreta de las prestaciones de garantía, respetando siempre los hechos probados de la sentencia firme.

OCTAVO.- Atendiendo a lo anterior, ha de concluirse que la sentencia de instancia recurrida fue exquisitamente respetuosa con la cosa juzgada de las dos sentencias firmes anteriores, pues la juzgadora calculó el importe de las prestaciones a cargo del Fondo, por el concepto de indemnización, partiendo del salario mensual prorrateado de D. Benedicto que constaba en la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Santa Cruz de Tenerife, y la antigüedad del mismo trabajador que se consignó en los hechos probados de la sentencia sobre silencio positivo. Sin que quepa alegar que como el límite máximo de la indemnización a cargo del Fondo es de una anualidad de salario, el demandante tendría derecho a los 11.788,14 por ser inferior a ese límite, ya que tal límite es un máximo absoluto referido a la responsabilidad legal del Fondo, que de ordinario, en las indemnizaciones por despido objetivo, se refiere al importe equivalente a 20 días de salario por año de servicio, que en el presente caso solo daba 10.518,79 euros. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

NOVENO.- En el segundo motivo el trabajador recurrente denuncia infracción del artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; 43 de la Ley de régimen jurídico de administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; y 33.2 del Estatuto de los Trabajadores. Alegando que una vez operado el silencio positivo y aplicándose la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto, pues en los casos de estimación por silencio la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Por lo que habiendo quedado acreditado, según el recurrente, que la cuantía solicitada no rebasa los límites legales, no cabe que el Fondo plantee un nuevo procedimiento para cuantificar la indemnización. Concluyendo con cita de jurisprudencia sobre silencio positivo en las reclamaciones ante el Fondo de Garantía Salarial, que insiste el actor en el presente caso se habría producido.

DÉCIMO.- El motivo no puede prosperar, pues tanto la primera sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, sobre silencio administrativo positivo, como la ahora recurrida, en el procedimiento de revisión de actos administrativos declarativos de derechos, se han ajustado plenamente a la jurisprudencia en materia de silencio administrativo por no resolver el Fondo de Garantía Salarial en plazo.

Por citar solo una reciente, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018, recurso 2646/2017 , recuerda que el silencio positivo administrativo 'no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado', y -una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad-, pues -el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin-. De tal manera que producida la estimación por acto presunto, la resolución expresa posterior a la producción de tal acto presunto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

UNDÉCIMO.- Pero, al propio tiempo, la Sala IV se cuida de matizar que 'Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET -, y el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente en el acto presunto, no significa que no puedan dejarse sin efecto, 'pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): 'serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición', podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto'.

DUODÉCIMO.- Aplicado lo anterior al presente caso, en la primera sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Santa Cruz de Tenerife la juzgadora se limitó a estimar la demanda al entender que había un acto presunto estimatorio de la totalidad de la petición de la demandante, que no podía ser revisado en un proceso planteado únicamente con el objeto de declarase la existencia de silencio administrativo positivo. No fue objeto de ese procedimiento la revisión de la legalidad intrínseca del acto presunto, porque la juzgadora entendió que no cabía en el mismo resolver esa cuestión y reconocer a la parte actora la prestación pero con los límites legales.

Es decir, se limitó la sentencia firme a declarar que a la parte actora le correspondían unas determinadas prestaciones, exclusivamente por haber una resolución administrativa presunta que las reconocía, no porque el contenido de fondo de esa resolución presunta, o de lo que pedía la parte demandante, fuera ajustado a la normativa que regula la cuantía de las prestaciones de garantía salarial.

DECIMO

TERCERO.- Y si la citada primera sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Santa Cruz de Tenerife se abstuvo de entrar a conocer de la aplicación de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores a las prestaciones reclamadas por los demandantes, por entender que concurría un obstáculo procesal para ello (porque el Fondo, para revisar la resolución presunta, debía haber seguido los cauces legalmente previstos), esa sentencia firme no produce efecto de cosa juzgada con respecto a lo que ahora se plantea por la modalidad procedimental del artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues una sentencia que rechaza una pretensión en base únicamente a obstáculos procesales no produce efecto negativo o excluyente de cosa juzgada. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2010, de 18 de octubre , -los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal-. En análogo sentido excluyente del efecto negativo de cosa juzgada en estos casos, y la admisibilidad de plantear una demanda por el 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aunque haya una previa sentencia firme que se limitó a constatar la existencia de acto presunto, sin revisar su contenido, cabe citar entre otras la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 31 de julio de 2017, recurso 1509/2017 .

DECIMO

CUARTO.- Cabría plantearse si el Fondo de Garantía Salarial pudo plantear, en el proceso sobre declaración de silencio administrativo, reconvención suscitando la ilegalidad del acto presunto (reconvención que no formuló), en cuyo caso la resolución de fondo de esa demanda reconvencional sí que produciría plenos efectos de cosa juzgada ( artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : la cosa juzgada alcanza a las pretensiones tanto de la demanda como de la reconvención), pues de admitirse procesalmente la reconvención la sentencia sobre el acto presunto también tendría que pronunciarse si el mismo es o no legal y en su caso a cuanto ascenderían las prestaciones a favor de la parte trabajadora demandante, lo cual evitaría la producción de efectos como el presente, difíciles de entender para los ciudadanos comunes, en los que parece que la primera sentencia solo otorgó una especie de tutela judicial en precario, sujeta a posterior revisión. Pero, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 106/2013, de 6 de mayo , la reconvención es voluntaria para el demandado, y el mero hecho de no reconvenir en un primer procedimiento pudiendo hacerlo, no hace que precluya el derecho del demandado a plantear sus pretensiones en un posterior procedimiento.

DECIMO

QUINTO.- Lo antes expuesto conduce a desestimar íntegramente el motivo y, con ello, el recurso en su totalidad y confirmar el pronunciamiento recurrido, desde el momento en que la sentencia de instancia ni vulneró la cosa juzgada, ni infringió ninguna de las normas o jurisprudencia invocadas por la parte recurrente cuando resolviendo la demanda planteada por el 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dejó sin efecto el acto presunto y redujo el importe de las prestaciones en él reconocidas indebidamente.

DECIMO

SEXTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Benedicto , frente a la Sentencia 441/2018, de 15 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 543/2017, sobre revisión de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones de garantía salarial , la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.