Sentencia SOCIAL Nº 3973/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8012184

MJ

Recurso de Suplicación: 1181/2022

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 5 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3973/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 16 de junio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 260/2019 y siendo recurridos ENGEL&VÖLKERS Management S.L., EV MMC SPAIN, S.L.U. y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la pretensión de Don Pedro Miguel contra EV MMC Spain SLU y Engel&Völkers Management SL ateniente a la declaración de nulidad del despido declarando expresamente la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor a la dignidad, intimidad y honor, absolviendo a la demandada de los pedimentos inherentes a tal pedimento. ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Pedro Miguel contra EV MMC Spain SLU y Engel&Völkers Management SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido sufrido por Don Pedro Miguel, condenando como condeno a EV MMC Spain SLU y Engel&Völkers Management SL a estar y pasar por tal declaración así como a la readmisión de Don Pedro Miguel en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían la relación laboral con anterioridad al despido o, a opción de la empleadora, que deberá ejercitar expresamente en el plazo de los cinco días posteriores al de notificación de sentencia, abone a Don Pedro Miguel una indemnización en cuantía de 21.218,17 €.

De no efectuarse opción expresa a favor del abono de la indemnización, se entenderá que la parte condenada opta por la readmisión; de ejercitarse el derecho a favor del abono de la indemnización, el despido se entenderá efectivo a fecha de 21 de febrero de 2019.

Y, de ser el sentido de la opción a favor de la readmisión, la parte demandada vendrá obligada a abonar a Don Pedro Miguel los salarios devengados desde el despido, 21 de febrero de 2019, y hasta notificación de esta sentencia, a razón de 248,89 €/día.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-Engel&Völkers Management SL y Don Pedro Miguel suscribieron contrato de agencia, para actividad de consultoría inmobiliaria, de fecha 12 de abril de 2013. Las facturas contra Engel&Völkers Management SL eran emitidas por JC Architect SCP, con CIF número J 66398454 incluyendo IVA al 21% y retención de fiscalidad al 15%, siendo emitida factura por cada operación en la que el actor intervenía.

2º.-Tras la extinción del anterior contrato, Don Pedro Miguel, mayor de edad, con DNI NUM000, fue contratado y prestó servicios por cuenta de la empresa demandada, EV MMC Spain SLU, que absorbió a Engel&Völkers Management SL, desde el día 26 de julio de 2016, con la última categoría profesional de Director de zona.

3º.-Don Pedro Miguel carece de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

4º.-En fecha de 21 de febrero de 2019 la empresa demandada procedió a notificar a Don Pedro Miguel la extinción de su contrato de trabajo mediante comunicación escrita, aduciendo desatención continuada a los requerimientos que le fueran efectuados en su condición de director de zona de development para organizar estratégicamente sus zonas y gestionar optomamente el equipo de consultores inmobiliarios de su ámbito, sin levar a cabo tal organizaación, delegando tal cometido en una persona del departamento de marketing; falta de asistencia habitual a las reiniones d elos viernes de Directores de Zona del MC Barceona en las que se discutian los protocolos opertivos; no seguir el alineamiento estratégico ,arcado por el grupo Engel & Völkers sobre la importancia de captaciones, formación, número de consultores, reuniones, etc para ayudar a hacer crecer el equipo.

Incumplimiento de los objetivos de facturación acordados para el año 2018, no alcanzando el objetivo mínimo de facturación por consutores de 800,000,00 €/año ni el objetivo de facturación de 2.200.000,00 € porpropiedades vendidas de developments (obra nueva), habiendo conseguido de esta tan solo 1.500,000,00 € de los que la mayoría habían sido generados por consultores de otros equipos. Obra en autos la comunicación escrita, que damos por reproducida.

5º.-A fecha del despido Don Pedro Miguel percibía un salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 7.570,51 €., equivalente a un salario diario de 248,89 €.

6º.-El actor, mientras estuvo en situación de IT, fue sustituido en sus funciones por otro empleado de la demanda, empleado que ha desempeñado el puesto detectado por el demandante con posteriridad a su despido.

7º.-Se intentó la conciliación por solicitud de 19 de marzo, concluyendo el acto celebrado el día 9 de abril, ambos de 2019 con el resultado de sin sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Pedro Miguel, que formalizó dentro de plazo, y la parte codemandada EV MMC SPAIN, S.L.U., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso.

Bajo el adecuado amparo procesal, la parte actora no conforme con la decisión contenida en el fallo de la sentencia interpone el presente recurso, y lo hace, tanto para la revisión de los hechos probados, como para el examen del derecho aplicado. En cuanto a la revisión, solicita la modificación de los hechos primero y propone la adición de un nuevo hecho, y por lo que respecta al examen del derecho, denuncia en tres motivos más la infracción de los artículos infracción del art. 1.1 y 56.1 TRLET (antigüedad); e infracción del art. 96.1 LRJS, 55.5 TRLET, 18.1 y 10 CE por vulneración del derecho al honor, a la intimidad y a la dignidad como profesional y acoso laboral; e infracción del art. 179.3 y 183 LRJS, para reclamar una indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El recurso ha sido impugnado por la demanda EV MMC SPAIN, S.L.

SEGUNDO.-Revisión de los hechos.

i) Se propone con relación al hecho probado primero que se le dé la siguiente redacción: '1 º .- Engel&Volkers Management SL y Don Pedro Miguel iniciaron una relación de colaboración el 12 de abril de 2013 mediante un contrato de consultoría (folio 297).

En dicha relación la empresa asigna al trabajador el área de actividad exclusiva delimitada en la zona de Barcelona (anverso folio 297 y folio 306).

El trabajador utilizaba los servicios de Engel& Volkers. Concretamente utilizaba: a) El sistema informático de las oficinas de Engel& Volkers; b) El uso de las informaciones y datos sobre el mercado, informaciones generales, material publicitario, etc., que puedan facilitar la actividad del trabajador para conseguir posibles clientes para Éngel& Volkers; c) La asistencia a los cursos de formación que Engel&Volkers lleva a cabo periódicamente (anverso folio 299).

Asimismo, cedía el trabajador los derechos de propiedad intelectual (anverso folio 301).

El 28 de agosto de 2013 Don Pedro Miguel en calidad de autónomo, expide la primera factura a la empresa Engel&Volkers Barcelona Management S.L. & CIA S.COM (folio 332).

Posteriormente, el 29 de octubre de 2014, comenzó a facturar a la empresa a través de la Spciedad JC Architect SCP, en la qué es socio trabajador (folio 370).

El 1 de julio de 2016 volvió a emitir facturas a la empresa como autónomo (folio 437).

El 28 de julio de 2016 las partes suscribieron un contrato de prestación de servicios (folio 202), en el que la empresa le indicaba los servicios que debía prestar y la forma de ejecución (folio 203).

Finalmente, 1 de enero de 2018 ambas partes suscribieron un contrato de prestación de servicios por cuenta ajena, siendo así que la relación entre Don Pedro Miguel y Engels& Volkers inició por primera vez.et 12 de abril de 2013 (folio 312).'

Revisada los documentos que se citan no podemos aceptar la revisión por cuanto se limita sustituir o ocultar de forma interesada aquellas cuestiones que le pueden perjudicar, como denominar contrato de consultoría, lo que es un contrato de agencia inmobiliaria, o señalar que la empresa demandada, en ese momento Engel&Völkers, le facilitaba el uso de determinados servicios, cuando se omite que el uso de esos servicios, según consta en el folio 299, se señala con claridad que ello no supone la creación de ningún derecho a ocupar un espacio físico concreto, ni se crea un deber de asistencia o permancia, ni la sujeción a un horario, y de ello, nunca se podrá derivar que el consultor forme parte de la organización de la demandada, el uso de servicios no es ni más ni menos que una plataforma técnica. Además, que relevancia puede tener que primero prestase sus servicios como autónomo, cuando la naturaleza de esa relación, por decisión del actor reafirmó su condición de profesional liberal, cuando constituyó la sociedad civil a través de la cual pasó a facturar a la demanda de la misma forma que lo hacía cuando era autónomo. En cambio, podría tener cierta importancia revisora en este recurso el hecho de el 28 de julio de 2016 se celebrara un contrato de prestación de servicios entre la empresa que absorbió a Engel&Völkers, EV MMC SPAIN SLU (en adelante EV MMC, pues es evidente que desde ese momento se alteró la naturaleza de la relación pasando de ser autónoma a ser laboral, pues quien es contratado como Director de zona, aunque suscriba un contrato de prestación de servicios civil, es evidente que su relación no puede ser laboral al presentar como características básicas la dependencia y ajenidad que la caracterizan. Pero, que eso sea así, de nuevo es una situación que ninguna transcendencia tiene en este recurso al menos como para cambiar el sentido del fallo, dado que la sentencia fija como antigüedad el 26 de junio de 2016 (fundamento de derecho tercero). Es cierto, que a partir de ese dato se aprecia que existe un error en las fechas, pues el hecho segundo refiere que la fecha es del 26 de julio de 2016, cuando el contrato, es de 28 de julio, y después la sentencia yerra al equivocarse al señalar que es del 26 de junio de 2016, cuando ese contrato se firmó (folio 202) el 28 de julio de 2018. Por tanto, lo único que podemos aceptar, y únicamente, porque podría tener relevancia en este recurso si es estimado, a efectos de fijar la antigüedad, y sin perjuicio de que podamos resolver con relación al primer motivo de censura jurídica, la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización de despido que deberá aparecer en la resultancia fáctica es la de 28.07.2016.

El resto de la propuesta debe ser rechazada.

ii) En cuanto a la segunda modificación por la que se pretende añadir un nuevo hecho probado, el cuarto bis, se propone darle el siguiente contenido: 'Don Pedro Miguel estuvo en situación de Incapacidad Temporal (folio 619) por Trastorno de Ansiedad. Durante ese tiempo recibió correos de Clara aduciendo que le había llamado al móvil sin obtener respuesta y que Don Secundino, que hará el back-up, le llamará brevemente para que le de las indicaciones que estime oportunas (folio 248).

El 6 de diciembre de 2018 el trabajador manifestó a la empresa: estoy muy cansado por haberle dedicado tanto tiempo a esta investigación. Lo peor es que todo esto nace de acusaciones de miembros de la empresa con los que he cerrado operaciones en el pasado, 'compañeros' de equipo, personas a las que he cedido sin nodo a cambio clientes de Engel & Volkers que había tenido durante años. He cerrado operaciones como director en las que algunos de ellos no han participado y han seguido cobrando sus honorarios sin aportar nada al cierre y no eh dicho absolutamente nada. Ahora debo decirlo para defenderme. (folio 651).

Las situaciones que Don Pedro Miguel refiere en relación a su empresa están encuadradas en las conductas de violencia psicológica que describen un acoso laboral (folio 758):

-Reducción de responsabilidades y de toma de decisiones

El Sr. Pedro Miguel explica que en los últimos meses fue excluido de reuniones de directores y de espacios donde se discutían políticas de la empresa (folio 754).

-Discriminación laboral

En esta tipología se recoge los bloqueos a los intentos de ascenso del Sr. Pedro Miguel, las resoluciones a los conflictos siempre en su contra, el dificultar la venta de segunda mano en su división de obra nueva (ventas que estaban permitidas pero que, el Sr. Pedro Miguel comenta, su departamento nunca podía optar a esas ofertas), anulación con poca antelación de las reuniones con su jefe inmediato, el Sr. Secundino, entre otras.

-Degradación laboral

Se le ofrece descender laboralmente a su puesto anterior como consultor.

-Agravio a familia o personas cercanas

La investigación sobre su mujer se realiza de forma explícita hablando con trabajadores cercanos haciendo visible en la organización este hecho cuestionando por tanto al Sr. Pedro Miguel y a la Sra. Inocencia profesional y personalmente.

-Sobrecarga de trabajo

Se refiere a acortar plazos, o solicitar tareas sin margen de tiempo o sin suficientes recursos para realizarlas. También se incluye el exceso de control y de presión sobre el trabajador.

La presentación a un concurso encargado al Sr. Pedro Miguel es _uno de estos casos ya que Jo empresa, por su idiosincrasia, no ero competitiva en ese sector y tuvo que afrontar este reto al mismo tiempo que realizaba sus funciones habituales como director. Además, el no conseguir ganar el concurso le supuso duras críticas hacia su persona y su trabajo. También se le critica como algo muy grave (y una de las razones de su despido) no llegar a una facturación elevada poco después de crear una nueva división. en la empresa sin tener en cuenta el momento social adverso ni tampoco que no le habían proporcionado recursos para marketing.

-Críticas reiteradas

El Sr. Pedro Miguel comenta que recibía desprecios reiterados por parte del Sr. Ángel Daniel' en relación a los éxitos que obtenía en el resto del territorio Como anécdota más representativa de este punto podemos recoger el momento en el que el Sr. Alberto le transmite al

. Sr. Pedro Miguel que la presentación realizada en el antes mencionado concurso de Valencia un compañero presente la ha calificado como 'de vergüenza ajena'.

-Roles o condiciones poco definidas

La falta de clarificación de roles o condiciones genera un estado de indefensión ya que el trabajador delante de un cambio de criterio no puede acogerse a una norma escrita para defender su trabajo o sus decisiones (folio 755).

En el coso del Sr. Pedro Miguel explica que cuando se crea su nuevo puesto de director no se le ofrecen consignas concretas de honorarios o de organización por lo que él toma decisiones que comenta al resto de interesados sin que en un principio sean modificadas. Es solo después cuando todo está en marcho que se cuestiona la organización diseñada por el Sr. Augusto sin que éste pueda acogerse o un protocolo firmado para proteger sus intereses.

-Difamación profesional y/o personal

El Sr. Pedro Miguel es objeto de un despido disciplinario acusándolo de no responder a sus obligaciones laborales · de manera intencionada.

La investigación sobre su mujer, la Sra. Inocencia, implicaba cuestionar su imparcialidad entre su equipo de asesores e incrementaba la posibilidad de generar un conflicto dentro del grupo (recordemos, el equipo con menos rotación de toda la empresa y que suponía el principal.apoyo del Sr. Pedro Miguel).

El Sr. Pedro Miguel ha realizado durante muchos años de su vida laboral trabajo autónomo (en estos momentos se encuentra en esa figura laboral) o, en su defecto, buscará cargos de dirección en donde la confianza es muy importante, por lo que este tipo de acusaciones pueden generar un importante perjuicio laboral y económico además del daño a la autoestima y al honor (folio 756).

La patología psicológica que Don Pedro Miguel desarrolló, el Trastorno de Estrés Postraumático, está descrita como una de las consecuencias habituales del hecho de sufrir acoso laboral. Todavía arrastra secuelas psicológicas derivadas de las conductas de violencia psicológica antes descritas dentro de su entorno laboral. No ha superado el Trastorno de Estrés Postraumático, aunque se ha reducido su intensidad (folio 759).'

Por lo que se refiere al añadido con referencia a los documentos que señala nada aporta para el esclarecimiento de los hechos que soportan la decisión de la empresa, y ninguna relevancia tiene en este recurso, entre otras cosas porque todos los documentos que citan ya fueron valorados por el Juzgado de instancia y no se les dio la relevancia que ahora pretende darle. Pero es que por otra, parte de aceptarse nos obligaría a valorar la prueba que se cita, y cabe recordar, como bien refiere la empresa impugnante que el recurso de suplicación no es un recurso ordinario de apelación, es un recurso extraordinario que no permite fundar en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, por lo que no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26-enero-2010 -rco 96/2009, 23- abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004, 20-marzo-2007-rco 30/2006, 28- junio-2013 -rco 15/2012).

Además, consta en el hecho sexto que estuvo en situación de IT, y que fue sustituido, la persona que lo hizo, las quejas que manifestará a la empresa, y lo que quiere que se introduzca derivado del informe pericial que se cita (folios 743 y ss) ya fueron valorados por el Juzgado y no se les dio la relevancia que ahora se predica, ni tiene la fuerza probatoria suficiente por si solos para justificar la estimación de este recurso, toda vez que hay se recogen referencias y conclusiones que no fueron acreditadas en el juicio, y que ninguna relación tienen con el objeto de este procedimiento cuando no se han alterado el resto de los hechos probados, ni las circunstancias que con igual valor contienen los fundamentos de derecho.

TERCERO.-Censura jurídica:

i) Sobre la primera de las cuestiones planteadas, reclama el actor que la relación que le unía con la mercantil demandada fue desde inicio una relación laboral común de las que describe el art. 1.1 en relación con el art. 8.1, ambos del TRLET. Pero no podemos compartir dicha aseveración de conformidad con los hechos probados. El actor no solo firmó en el año 2013 un contrato de agencia, sino que tal y como razona el órgano judicial de instancia cumplía todos los requisitos para incardinarlo a los regulado en la Ley 12/1992, de 27 de mayo que regula el contrato de agencia.

En nuestra sentencia de 23 de junio de 2005, rec. 3188/2005, ya señalábamos que: 'Tal como se hace constar en la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 30 de octubre de 2001, núm. 8319/2001, la válida celebración del contrato de agencia regido por la Ley 12/1992, basado esencialmente en la independencia, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, se da cuando el agente por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio y despliega dicha actividad en términos de independencia, quedando facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, ya que e I artículo 1 de la Ley 12/1992, establece que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones, rompiéndose de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, por contra, tan sólo quedaban excluidos del Derecho del Trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones, de manera que dicha Ley vino a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento en que los arts. 7 y 9 del RD 1438/1985 al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 1 O de la Ley 12/1992, con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia, igualdad o similitud que igualmente, se da respecto de otras materias, tales como el sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.

La clave, pues, para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente quien presta sus servicios para realizar su labor.

En tal sentido, no sólo el artículo 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el artículo 2, establece que 'No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan, a lo que se continúa añadiendo que se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

Este ha de ser, pues, el parámetro que permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa, y así lo entiende también el legislador, al establecer en el artículo 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado, comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por e I artículo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, tal como lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que viene a señalar que 'la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2, 1 f) ET desarrollada por el RD 1438/1985 sus fronteras con la que se

genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) ET de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'.

El traslado de esa doctrina al supuesto enjuiciado resulta que el actor, según se deduce del relato fáctico, entre el 12 de abril 2013 y el 28 de julio de 2016 disfrutó de la autonomía suficiente para declarar que su contrato era mercantil, y prueba de ello, es que no consta que no pudiere organizar su actividad con libertad y pleno criterio, ni que dependiera funcionalmente de este, y si bien es cierto, que la empresa le ofreció le permitió el acceso a una plataforma técnica nunca formó parte de la empresa que le contrato ni estaba sometido a su estructura o organización, como lo refleja que pasase a constituirse como una SCP bajo la denominación de JC Archichtect SCP, y que desde que suscribió el primero de los contratos facturase a su nombre, y después a nombre de la indicada sociedad. Otra cuestión bien diferente, pero esa fue resuelta por el Juzgado, a pesar de que errar al fijar la fecha de inicio, es la firma del contrato de prestación de servicios de 28 de julio de 2016, pues de una lectura de su articulado se puede apreciar que en este independientemente de la denominación que las partes le dieron aparecen las notas de ajenidad y dependencia, propias de todo Director de zona, aunque este contrato lo firmase la empresa que absorbió a la que le contrató como profesional independente en el año 2013. Pero, si hubiere alguna duda, su actividad como profesional liberal queda encuadrada en el art. 1.2.c) de la Ley 20/2007, es decir, será considerador trabajador autónomo aquel que presten servicios 'para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla.

Por todo lo hasta aquí razonado, el vínculo laboral que mantuvo con las dos empresas demandadas se extiende desde el 28 de julio de 2016 al 21 de febrero de 2019 fecha en la que fue despedido.

ii) Los dos otros motivos los analizaremos de forma conjunta. Reconoce el actor en su recurso que entre la empresa y él existía un conflicto motivado por las constantes desavenencias entre las personas que cita y él. Y acto seguido, considera que como consecuencia de ese conflicto la empresa se le ha vulnerado sus derechos fundamentales causando una patología grave al trabajador, y que esta deriva de una situación de acoso moral o mobbing.

Esta denuncia, ya adelantamos no puede tener la acogida que se reclama, pues solo hubiese podido se estimada en el caso de que hubiésemos estimado la revisión fáctica, pero como su tesis se sustenta en una premisa falsa como es que este tribunal modificaría los hechos probados, y como esa circunstancia no ha sucedido, solo podemos desestimar el recurso, pues como ya dijimos en nuestra sentencia de 18 de abril de 2018 (rec. 454/18), por mucho que se esfuerce el recurrente, no podemos estimar un recurso parte de una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, por haber incurrido en un supuesto de 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que, como debería conocer la letrada firmante, se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en suplicación -tampoco en casación- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/2006), 12-12-2012, R. 294/2011), 27-5-13, R. 78/2012).

Llegados a este punto del razonamiento procedería desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Ahora bien, aunque no se hubiere incurrido en el anterior defecto, del examen los hechos, tal y como los recoge el relato fáctico, y del fundamento de derecho segundo, se puede advertir con claridad meridiana que la empresa no ha incurrido en la vulneración denunciada, pues no solo no existe prueba alguna que la corrobore, es que ni siquiera concurren los mínimos indicios a partir de los cuales esta Sala podría apreciar una mínima sospecha de que la empresa ha estado presionando psicológicamente al recurrente con la intención de crear un ambiente de trabajo hostil con el fin de destruir su relación con los demás compañeros de trabajo y superiores, que pretendiera menoscabar su dignidad personal con tal de conseguir su auto exclusión o incluso su baja voluntaria. En cambio, lo que si ha quedado acreditado, es que entre el recurrente, así lo reconoce en este recurso, y la empresa, y en concreto con referencia alguno de sus superiores, existía un conflicto laboral, desavenencias, y que por lo visto, fue lo que de algún modo le llevó a descuidar voluntariamente sus obligaciones laborales, hasta el punto que la empresa decidi, dada la persistencia de su conducta, a resolver el contrato.

No acreditado los necesarios indicios no se produce la necesaria inversión de la carga probatoria que hubiere obligado a la empresa a acreditar de manera objetiva que su conducta nada tiene que ver con lo que el trabajador denuncia, y mucho menos con su decisión de despedir, que por cierto, no ha sido atacada en este recurso, limitándose únicamente, a pesar de ser un despido pluricausal, a denuncia la vulneración de derechos fundamentales que este Tribunal no puede apreciar, solo podemos confirmar la decisión contenida en el fallo de la sentencia y declarar la improcedencia del despido, sin derecho a ningún tipo de indemnización adicional por daños morales, ni alterar el quantum indemnizatorio por despido de la que fija por cuanto este no ha sido impugnado por la parte que la fijación de la nueva fecha de antigüedad le favorecía.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Barcelona, en fecha 16/6/2021, autos núm. 260/2019, seguidos por despido frente a las mercantiles Engel&Völkers Management, S.L. y CIA, S. Com; Engel&Volkers AG. EV MMC SPAIN, S.L.U, y Ministerio Público, confirmamos la sentencia en toda su extensión y pronunciamientos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.