Sentencia SOCIAL Nº 40/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2018 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00040/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100012
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000012 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000027 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Visitacion
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MARTINEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SPEE
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 12/2018
Sentencia número 40/2018
A
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 12 de 2018 (Autos núm. 27/2017), interpuesto por la parte
demandante Dª Visitacion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de Zaragoza,
de fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete ; siendo demandado el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, sobre desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dña Visitacion contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número seis de Zaragoza, de fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Visitacion contra el Servicio Público de Empelo Estatal debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Visitacion venía prestando sus servicios profesionales para la empresa Iván Ramón Casabona (dedicada a la actividad de alojamientos turísticos) desde el 2/11/2006 y con la categoría profesional de camarera, en el centro de trabajo sito en c/ Joaquín Costa del municipio de Sástago (Zaragoza).

Las partes suscriben un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa.

Realizaba la tarea de camarera sirviendo en las mesas del establecimiento y ocasionalmente ayudando en la cocina a su compañera de trabajo Dña Miriam .



SEGUNDO.- El 5/2/2016 la empresa le entrega carta de despido disciplinario por falta de respeto al empresario, con fecha de efectos de ese mismo día.

Se aporta la carta de despido y Certificado de Empresa.



TERCERO.- La trabajadora Sra. Visitacion no impugna su despido disciplinario.



CUARTO.- La actora solicitó la prestación por desempleo.



QUINTO.- El SPEE en Resolución de 18/2/2016 reconoce la prestación contributiva con una base reguladora diaria de 45'32 € (y porcentaje del 70%) (f. 19).



SEXTO.- El SEPE solicita la actuación de la Inspección de Trabajo que realiza las diligencias de comprobación que constan y que dan lugar a la emisión de sendas Actas de Infracción de 18/5/2016 frente al empresario Leoncio con propuesta de sanción por connivencia para obtener prestación por desempleo, y frente a la trabajadora con propuesta de sanción de pérdida del derecho a las prestaciones por desempleo y devolución de las cantidades indebidamente percibidas (f. 23 y ss).

Se califican los hechos como constitutivos de infracción muy grave del art. 26.3 de la LISOS .

Se da trámite de alegaciones a la trabajadora que hace las que constan (f. 25).

Se emite informe ampliatorio (f. 29).

Se confirma el Acta de Infracción (f. 33 y 55).

SÉPTIMO.- El SPEE dicta Resolución el 8/8/2018 en la que confirma la sanción propuesta de extinción de la prestación por desempleo desde el 9/2/2016 y de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas (f. 35).

OCTAVO.- La Reclamación Previa se desestima (f. 36).

NOVENO.- El SPEE dicta Resolución de 2/2/2017 declarando la percepción indebida de las prestaciones por desempleo en la cuantía de 2.426'70 euros, por el periodo de 9/2/2016 a 30/4/2016 (f.41).

Se están devolviendo de manera fraccionada conforme a solicitud estimada.

DÉCIMO.- La actora trabaja para el empresario Leoncio desde 2/1/2006 en relación laboral indefinida a tiempo completo.

Los días 28/12/2015 y 22/1/2016 le hace entrega de sendas cartas de sanción de amonestación escrita por faltas de respeto al empresario y a su compañera de trabajo Dña Miriam (f. 15 y 16).

El día 5/2/2016 le entrega carta de despido disciplinario por falta de respeto al empresario.

La trabajadora no impugna su despido.

El 18/1/2016 (unos días antes del despido de la actora) el empresario contrata al trabajador D. Severiano con contrato temporal a tiempo completo, que en 10/2016 se ha transformado en indefinido (f. 62 y 63).

El 25/1/2016 (unos días antes del despido de la actora) a la trabajadora Dña Miriam , que venía trabajando a media jornada, se le amplia su jornada a jornada completa.

Ninguna de las trabajadoras del empresario y compañeras de trabajo de la actora conocen ni han presenciado problemas de relación o faltas de respeto hacia el Sr. Leoncio por parte de la demandante Sra Visitacion . La Sra Miriam niega la existencia de mala relación o falta de respeto por parte de la Sra Visitacion hacia su persona.

La Sra Visitacion nació el NUM000 /1951. A la fecha de su despido tiene 64 años y 2 meses de edad.

La Sra Visitacion solicitó y es perceptora de prestación de jubilación ordinaria desde el 23/4/2017 (f.

64),'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- A la actora, recurrente, le fue entregada carta de despido, solicitada prestación por desempleo le fue reconocida por resolución del SEPE de fecha 18-2-2016. Solicitada actuación de la Inspección de Trabajo, por ésta se levantaron actas con propuesta de sanción, dictándose por el SEPE resolución el 8-8- 2017 por la que se confirma la sanción propuesta de extinción de la prestación por desempleo desde el 9-2-2016 y el reintegro de prestaciones indebidas.

Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza que se recurre.

Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por el Abogacía del Estado en representación del SEPE.



SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas, por entender vulnerados los arts. 217 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art.

262.2 del TRLGSS RD Leg. 8/2015 de 30 de octubre .

El art. 217 de la LEC regula la carga de la prueba el art. 386 las presunciones judiciales y el art. 262.2 del TRLGSS el objeto de la protección de la contingencia por desempleo.

Alega la recurrente que ha existido en la sentencia una presunción del fraude porque la trabajadora no había demandado contra el despido, y una presunción de fraude por parte del funcionario del SPEE y de la Subinspectora de Trabajo. En definitiva lo que se alega por la recurrente es que por parte de la sentencia no se ha establecido una presunción judicial, partiendo de un hecho probado, sino que ha hecho suyas las presunciones del funcionario del SPEE y de la Subinspectora de Trabajo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil : 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

Como ha sostenido esta Sala en sentencia de 23-7-2014 Rec. 444/2014 . 'Define el fraude de ley, recientemente, la STS, Sala 4ª, de 14-5-2008, r. 884/2007 : 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/5/00 -r. 2947/99 )'.

'Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 1993 (dictada en trámite de recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 795/1992 ), la afirmación jurisprudencial, que invoca, la parte recurrente, de no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de este como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del artículo 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (así, los antes relacionados, constantes en el relato histórico) y el que se trata de deducir (en este caso la elusión fraudulenta de la contratación indefinida) hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

El artículo 386 LEC, heredero del derogado 1253 del Código Civil , regula las presunciones judiciales de la forma siguiente: 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Como afirma la sentencia de esta Sala, antes citada, de 23-7-2014 : 'mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SsTS 11/10/91 -r. 195/91 y 5/12/91 -r. 626/91 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 6/2/03 -r. 1207/02 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5/12/91, r. 626/91 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SsTS 16/1/96 -r.

693/95, en contratación temporal ; y 31/5/07, r. 401/06 , en contrato de aprendizaje)...Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SsTS 6/2/2003-r. 1207/2002; y 31/5/2007-r. 401/2006)'.

La no impugnación del despido, no existiendo obligación de hacerlo, si se entiende por el trabajador que concurren las causas de despido, no puede constituir sin más un hecho del que pueda presumirse la existencia de fraude, según reiterada jurisprudencia, por todas STS 6-3-2001 : 'no cabe imponer al trabajador la exigencia inexcusable de que demande por despido para que nazca el derecho a la prestación de desempleo pues eso supondría atribuirle una carga que no viene establecida en la ley'. Tras la modificación operada en su día por el R.D.-L. 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad RDL 5/2002 de 24 mayo 2002- luego sustituido por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad Ley 45/2002 de 12 diciembre 2002 -el despido mismo determina la existencia de la situación de desempleo y el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes. El art. 209.4 LGSS RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994, actual 268.4 RD Leg. 8/2015 dispone que 'En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo.' El solo hecho de la no impugnación del despido por parte de la trabajadora no es hecho probatorio por si suficiente del que quepa deducir la existencia de fraude de ley, pero la sentencia recurrida no declara como probado únicamente dicho hecho, sino que los hechos probados recogen otros hechos, debiendo de tenerse en cuenta que no se ha solicitado en el recurso la revisión de los mismos, por lo que debe de partirse de los que se declaran probados en la sentencia en su hecho probado décimo, manteniendo la parte recurrente que las actas de la Inspección de Trabajo no tienen presunción de certeza cuando lo que allí se refleja son simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, articulando un motivo concreto de recurso respecto de dicha cuestión que será examinado a continuación.



TERCERO.- Como segundo motivo de vulneración de norma sustantiva, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 de la Constitución y el art. 53.2 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas .

Como afirma la propia sentencia citada por la recurrente del TS Sala de lo Contencioso Administrativo de 6-3-2000 rec. 373/1993 : 'De la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985 [ RTC 1985 , 174 ], 175/1985 [ RTC 1985 , 175 ], 229/1988 [ RTC 1988, 229]), puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados - no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo'.

La presunción de inocencia no se opone a la prueba de presunciones, pero para que esto sea así los indicios deben de estar plenamente probados y no basarse en meras sospechas, por lo que es preciso analizar si concurren hechos admitidos y probados y su enlace preciso y directo entre éstos y los que se deducen, que planteándose en el motivo tercero y respecto del contenido del acta de la Inspección si se trata de hechos acreditados o meras conjeturas, procede su análisis a continuación en el motivo tercero.



CUARTO.- Se denuncia como motivo tercero de denuncia de norma sustantiva la vulneración del art.

217 de la LEC en relación con el art. 53 del RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto .

El art. 53 del RD Leg, 5/2000 dispone que los hechos constatados por la Inspección de Trabajo en las actas de infracción tendrán presunción de certeza.

La constante doctrina del TS señala que: 'La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 enero y 18 marzo 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales Actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia Acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 junio 1991 ). En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( Sentencia de esta Sala de 9 julio 1991 ).

Esto es, la presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa sino a las declaraciones incorporadas al acta de Inspección, pero dicha presunción de certeza admite prueba en contrario.

La sentencia declara los hechos probados siguientes: 'El día 5/2/2016 le entrega carta de despido disciplinario por falta de respeto al empresario.

La trabajadora no impugna su despido.

El 18/1/2016 (unos días antes del despido de la actora) el empresario contrata al trabajador D. Severiano con contrato temporal a tiempo completo, que en 10/2016 se ha transformado en indefinido (f. 62 y 63).

El 25/1/2016 (unos días antes del despido de la actora) a la trabajadora Dña Miriam , que venía trabajando a media jornada, se le amplia su jornada a jornada completa.

Ninguna de las trabajadoras del empresario y compañeras de trabajo de la actora conocen ni han presenciado problemas de relación o faltas de respeto hacia el Sr. Leoncio por parte de la demandante Sra Visitacion . La Sra Miriam niega la existencia de mala relación o falta de respeto por parte de la Sra Visitacion hacia su persona.

La Sra Visitacion nació el NUM000 /1951. A la fecha de su despido tiene 64 años y 2 meses de edad.

La Sra Visitacion solicitó y es perceptora de prestación de jubilación ordinaria desde el 23/4/2017 (f. 64).

La sentencia recoge hechos probados acreditados por la documental y por el acta de la Inspección de Trabajo en la que se hacen constar documentos examinados por la Subinspectora y declaraciones efectuadas ante la misma, a las que alcanza la presunción de certeza. Y no se basa en meras conjeturas, para deducir de la existencia de dichos hechos acreditados, por entender concurre un enlace preciso y directo entre éstos y el que se deduce, habiendo valorado la prueba practicada con inmediación, imparcialidad y con arreglo a las reglas de la sana crítica, compartiendo la Sala la valoración efectuada por la juez de instancia, pues de los hechos declarados probados, que acreditan la inexistencia de causa real de despido, la ampliación de contrato a una trabajadora y la contratación de un nuevo trabajador poco antes del despido, la falta de impugnación del despido, la antigüedad de la trabajadora en la empresa (10 años), que determinaba la existencia en su caso de una indemnización importante, y la jubilación a los 14 meses del despido, cabe deducir, como hace la sentencia recurrida, que la extinción de la relación laboral obedece a la voluntad de las partes de extinguir la relación laboral sin coste para el empresario, procurando a la trabajadora la percepción de un prestación de desempleo hasta su jubilación.

Los motivos se desestiman.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 12/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 9 de noviembre de 2017 , autos 27/2017, que confirmamos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.