Sentencia Social Nº 400/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2237/2009 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.2237/2009, interpuesto por EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 212/2008 en reclamación de Prestaciones, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS S.A., en reclamación de Prestaciones siendo demandados DRAGADOS S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carlos Ramón y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25 de junio de 2009 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador Carlos Ramón , sufrió un accidente de trabajo en fecha 26-07-06 a consecuencia del cual sufrió lesiones graves cuando prestaba servicios para la empresa 'Edificios y Hogares Canarios, S.A.' que tenía asegurado el riesgo del accidente de trabajo con la Mutua Fraternidad-Muprespa.

SEGUNDO.- Iniciado las actuaciones procedentes por parte de la Inspección de Trabajo el informe de la Inspección constata que el trabajador accidentado se encontraba en el momento del accidente acunando con pasta la parte superior de un tabique de la zona de basuras y otros contaminantes, que es un habitáculo que se encuentra en al entrada de la obra. Para ello, se hallaba subido sobre la plataforma de un andamio de burras cuya altura respecto del suelo era de 1,50 ms. Siendo la altura del tabique 3,60 ms.....De pie el trabajador sobre la plataforma del andamio y cuando procedía a descender del andamio para coger mezcla para continuar su trabajo, resbaló probablemente debido a la acumulación de yeso líquido en el andamio, cayendo del mismo al suelo y provocándose fractura de pierna y brazo izquierdos.

La causa inmediata del accidente es probablemente el resbalón producido por el yeso líquido acumulado en la plataforma del andamio, aunque del informe del accidente se constata que 'pese al evidente y grave riesgo de caída teniendo en cuenta que se trata de un trabajo en altura, el andamio carecía de plataforma reglamentaria, así como tampoco tenía barandillas reglamentarias de protección o cualquier otro medio de protección colectivo contra caídas, careciendo igualmente el trabajador de cinturón de seguridad debidamente anclado a algún punto sólido. También carecía de un medio reglamentario de ascenso y descenso'.

TERCERO.- Con fecha 17-10-2006 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social efectuó al INSS propuesta de recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo senalando en un 30% en aplicación de lo previsto en el art. 123 de la LGSS .

CUARTO.- Con fecha 10-08-2007 se acuerda por la Dirección Provincial del INSS iniciar expediente administrativo, acuerdo que fue notificada a las partes.

QUINTO.- En fecha 27-08-07 la empresa Edificios y Hogares Canarios, S.A. presenta escrito de alegaciones ante esta Entidad solicitando el archivo del expediente sancionador.

SEXTO.- En fecha 29-08-07 la Dirección Provincial acuerda suspender la tramitación del procedimiento hasta la finalización en vía administrativa el procedimiento sancionador.

SÉPTIMO.- Por resolución del Director General de Trabajo de fecha 19-04-07 se confirma la firmeza del acta de infracción no 2550/06 al apreciarse la ausencia de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador Don Carlos Ramón que pone fin a la vía administrativa.

OCTAVO.- Con fecha 17-10-2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió un informe-propuesta en el sentido de que se incrementen las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo en un 30%.

NOVENO.- Por resolución del INSS de fecha 20-11-2007, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y se declaró en consecuencia el recargo de las prestaciones en un 30 %, con cargo a las empresas 'Edificios y Hogares Canarios, S.A.' como responsable directa y 'Dragados S.A.' como responsable solidaria.

DÉCIMO.- Contra dicha resolución se interpuso la correspondiente reclamación previa en fecha 27-12-2007 que ha sido desestimada mediante resolución de fecha de salida 17-01-2008.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la entidad EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS, S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad DRAGADOS, S.A. y el trabajador DON Carlos Ramón sobre RECARGO EN LAS PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo confirmar y confirmo la Resolución impugnada, declarando procedente el recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandante, condenado a las partes a estar y pasar por tal declaración y a la empresa demandante a abonar dicho recargo al trabajador accidentado.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por, EDIFICIOS y HOGARES CANARIOS, S.L., para la cual prestaba servicios el trabajador, D. Carlos Ramón , cuando en fecha 26/07/06 sufrió un accidente de trabajo en los términos y condiciones descritos en el ordinal SEGUNDO de la misma. Y que, tras los trámites administrativos correspondientes, el INSS, en fecha 20/11/2007, dictó Resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el mismo y con recargo de prestaciones en un 30% con cargo a la demandante como responsable directa y Dragados, S.A. como responsable solidaria.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la demandante, EDIFICIOS y HOGARES CANARIOS, S.A., mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se anulen las actuaciones y se ordena se dicte nueva sentencia, o bien se estime la demanda y se revoque la resolución administrativa recurrida.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción de la Disposición Adicional Cuarta 2 de La Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo , en relación con el art. 15 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo, del Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden Social y con el art. 53 apartado 2o del TR 5/2000, de 04 de agosto , de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; así como la cita de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en los términos interesados por aquélla.

Asimismo, por el idéntico cauce procesal, denuncia la recurrente la infracción del art. 123 del TRLGSS, en relación con el art. 42 apartado 3o del RD. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Ambos motivos de censura jurídica no deben prosperar.

Sentado lo que antecede se ha de senalar que esta Sala, en reiteradas sentencias, ha afrontado y resuelto las cuestiones aquí suscitadas y así, entre otras, en la sentencia de fecha 24/02/2010 -(Rec. n 1760/2007 ), en su Fundamento de Derecho TERCERO se senala:

'TERCERO.- Con amparo en idéntico precepto la misma parte alega infracción de la Disposición Adicional 4 a. 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo en relación con el art 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo, del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones del Orden Social y con el art 53, apartado 2o del RD legislativo 5/2000 de cuatro de agosto aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Asimismo opone infracción del art 123 LGSS en relación con el art 42.3o del RD Legislativo 5/2000, de cuatro de agosto y el art 1105 Cc . Sostiene la parte que la presunción de certeza de que están dotadas las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social quiebra cuando no consta objetiva e indubitadamente la comprobación de los términos contenidos en aquellas sin que basten a tal efecto las meras opiniones expresadas por el Inspector y que en su visita al centro de trabajo este prescindió de dos cuestiones de enorme trascendencia; de una parte, la ejecución de la colocación de las vigas según las normas al uso para este tipo de operaciones y de otra parte la imprevisibilidad del peligro y de existir las medidas adoptadas para la evitación de su materialización. Entiende que los hechos eran del todo imprevisibles, porque las condiciones de seguridad eran las adecuadas, sin perjuicio de la aparición del accidente de trabajo. No existió relación causal entre los danos producidos y su causa aparente, puesto que el dano objetivamente contemplado era imprevisible como una derivación natural del curso de los acontecimientos. Se trató de un caso fortuito que excluyó la culpabilidad necesaria del empresario.

La Disposición Adicional 4 o 2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre , coincidente con el art 53,2 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , establecen que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de inspección observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza,. sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Por su parte, la STS de 26.05.2009 (Rec 2304/2008 ) ha determinado que no resulta aquí de aplicación la presunción de inocencia pues la Jurisprudencia viene sosteniendo que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad generan responsabilidad cuando el resultado lesivo se origina por causa de dichas infracciones. En su Fundamento Jurídico 2o ha mantenido lo siguiente:

'Denuncia el recurrente la infracción del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 4.2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y artículos 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 4 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

La sentencia recurrida estima el recurso de suplicación formulado por la empresa demandante, a la Centro de Documentación Judicial 4 que exonera de responsabilidad. Dicha sentencia, se refiere en primer lugar a las afirmaciones que contiene la sentencia de instancia que senala que 'el accidente se produjo por el desprendimiento del anclaje de un cabrestante del escráper, que el anclaje era realizado por los propios operarios (barrenistas principalmente) y supervisado por los vigilantes de la empresa que carecen de suficiente capacitación técnica'; refiere asimismo a 'la obligación del empresario de comprobar la seguridad en la instalación de los equipos, en cada nueva instalación o cambio de lugar, para concluir que se vulneró en particular el art. 4.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio y que existe nexo causal entre el siniestro y la conducta previa del empleador porque 'no se ha acreditado de ninguna forma que cumplió con la medida de seguridad exigida al momento y en su caso no acreditó que el evento aconteció de manera fortuita de forma imprevista o imprevisible, lo que conllevaría la exención de responsabilidad'.

La tesis de la sentencia recurrida parte de que es incorrecta la interpretación de la carga de la prueba,'pues el caso fortuito no es el que tiene que probar la empresa, sino un comportamiento adecuado a la norma, de manera que no se pueda establecer relación de causa a efecto entre un hacer o no hacer y el siniestro.'. Partiendo de esta premisa, refiere que, probado que 'se desconoce la causa física por la que falló el anclaje, único hecho conocido como origen del accidente'; estima que 'no se puede comprobar porqué se desprendió la máquina. Lo único que aparece es esa falta o deficiencia en la vigilancia o comprobación, que no es bastante para atribuirle el efecto'; así como que 'si se conociera la causa del desanclaje (por ejemplo una inconsistencia del terreno o utilización de material deficiente), la falta de supervisión sería a su vez el origen, ya que con ella se hubiera evitado. Pero faltando ese hecho nunca se sabrá si la citada vigilancia lo hubiera podido superar'. Entiende la Sala de suplicación que la relación de causalidad aparece simplemente como una suposición, y que ello no puede determinar sin más la imposición del recargo.

2.- Partiendo de los hechos que se constatan acreditados en el caso antes referidos, que se dan aquí por reproducidos, no puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida.

Senala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004 )resolviendo supuesto similar que: ' (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se anade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o dano producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9a , de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero , que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c ., como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como senala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995,de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 senala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no Centro de Documentación Judicial 5 temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entranen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Espanol, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, anadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un dano efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado danoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

Diferente cuestión sería -al igual que se indica en la sentencia referida- la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. Pero este problema sobre concreción del porcentaje no ha sido planteado en el presente recurso, por lo que habrá de estarse al porcentaje del 50% confirmado por la sentencia de instancia.

No puede obviarse, que como se senala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.En el apartado 4 del artículo 15 senala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Todo lo que se ha razonado hasta ahora lleva a la conclusión, coincidente con la que sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el dano producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS , de lo que ha de concluirse que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del dano; pues de haberse supervisado debidamente la sujeción del scraper antes de la puesta en marcha en el nuevo lugar o emplazamiento ( art.4.1 del RD. 1215/1997 de 18 de julio ), hubiera podido evitarse el accidente. Como resalta el referido informe, las características del trabajo y el modo de Centro de Documentación Judicial 6 ejecutarlo, es decir, en una máquina que ha de estar convenientemente anclada y supervisados estos anclajes , no permiten dudar de la existencia de este nexo causal entre la ausencia de vigilancia y control, en definitiva de medidas de seguridad y el resultado lesivo que origina la imposición del recargo acordado.

A mayor abundamiento, se constata acreditado que la supervisión a que establece la normativa aplicable era realizada en la empresa por vigilantes carentes de cualquier capacitación técnica para la realización de esta función.

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ' dirección y control de la actividad laboral ' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ' deber de protección ' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime ' del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante (' empresario garante ') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero ' según sus posibilidades ', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'.

En este caso, del inalterado relato fáctico, basado en la valoración del acervo probatorio efectuado por la Magistrada a quo ( Fundamento jurídico 1o de su sentencia), se deduce que al trabajador -accidentado el día 28.10.1996- cuando realizaba las labores propias de su categoría de peón recogiendo materiales, le cayó encima una viga de hormigón, causándole heridas mortales. Las vigas no tenían ningún apoyo intermedio ni se encontraban arriostradas con las otras vigas. Hubo carencia de cualquier tipo de enganche a la estructura. Como recoge la propia Magistrada, la empresa no adoptó las medidas preventivas convenientes para proteger a los trabajadores contra la caída violenta de materiales y elementos de trabajo y si soplaba fuerte viento en la zona el día del accidente, tal riesgo, obligaba a aquella a ejercer un mayor control y a aplicar medidas preventivas y protectoras de los trabajadores a los que estos tenían derecho ( arts 4,2 d) ET y 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ). Al no haberlo hecho así, la empresa resultó responsable del accidente sufrido por el trabajador fallecido, viniendo obligada a satisfacer a su viuda el recargo de prestaciones establecido en la resolución impugnada ( art 123 LGSS ) que ha sido confirmada por la sentencia recurrida. Consecuentemente procede la desestimación del recurso.'

Igualmente, en sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 18/03/2010 -(Rec. no 124/2008 )-, se recoge, en el Fundamento de Derecho ÚNICO, lo siguiente:

'ÚNICO.- La sentencia desestima la demanda origen de autos, mediante la cual se impugnaba la Resolución Administrativa de 13-12-2005 que impone a la arte actora un recargo de prestaciones del 50 por ciento al entender que ha existido incumplimiento de normas en el accidente del que derivan dichas prestaciones de la Seguridad Social.

Frente a la citada sentencia reacciona la empresa actora en recurso de Suplicación y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral articula dos motivos de censura jurídica, por los que viene a denunciar infracción de la Disposición Adicional Cuarta.1 de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo, en relación con el artículo 15 del R.d. 928/1998, de 14 de Mayo, del Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden Social y con el 53 apartado 2o del Texto Refundido 5/2000, de 4 de agosto, del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social por infracción del artículo 123 del Real decreto Legislativo 1/1994, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 42 apartado 3o del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Por entender que no ha existido incumplimientos normativos para imponer el recargo de prestaciones cuestionado.

Censura jurídica que no puede ser atendida por esta Sala, pues de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se constata los cumplimientos normativos que se reflejan en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo.

Se enreda la recurrente en el examen de la citada Acta de Infracción, olvidándose que en este procedimiento tiene que combatir los Hechos Probados y los Fundamentos de la sentencia recurrida, todo ello en relación con la resolución administrativa de 13 de Diciembre de 2005 dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se impone el recargo de prestaciones de la Seguridad Social; sin que pueda esta Sala revisar la discutida Acta de Infracción por ser competencia de la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Como indica la Entidad impugnante del recurso, es la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que impone el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y la recurrente más que combatir la conclusión jurídica a la que llega el Juzgador teniendo en cuenta los hechos probados de la sentencia, que en absoluto ataca, lo que hace es combatir el Acta de Infracción. Ha quedado acreditado conforme a los hechos de la sentencia que el Dumper se encontraba con el motor parado y si bien tenía el freno de mano estaba estacionado en terreno pendiente y sin calza, constando comprobado además que la palanca de freno se saltaba con facilidad. Este dato además se deriva del informe del Técnico del Instituto de Salud Laboral que comprobó el funcionamiento del Dumper, y de ahí se derivan los incumplimientos normativos en los que se fundamenta la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Diciembre de 2005, hechos que son recogidos en la sentencia recurrida y que no se combaten.

Con respecto al fundamentado estudio que realiza la recurrente de las Actas de la Inspección se ha de senalar que las mismas gozan de la presunción legal de certeza conforme a la D.A. Cuarta de la Ley 42/97 reguladora de la Inspección de Trabajo que senala que los hechos constatados por los Inspectores de Trabajo que se formalicen en las actas de infracción tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en su defensa puedan practicar los interesados, sin que se extienda, como ha matizado la jurisprudencia es a las conclusiones del Inspector actuante, pero no por ello hay que rechazar de plano el Acta de Infracción y no valorarla porque el Inspector no observó directamente los hechos, pues eso precisaría un Inspector por cada centro de trabajo, sino que, como recoge en su recurso, es necesario actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración, y aquí olvidó que la carga procesal de desvirtuar los hechos constatados en la resolución administrativa que impugnó en sede judicial le venía atribuida a ella de modo exclusivo.

En todo caso, no es el Acta de Infracción lo que en este procedimiento se debate, sino si hubo falta de medidas de seguridad, y esta falta de seguridad existió puesto que el Dumper se desplazó como consecuencia de que el freno no estaba bien y estar parada en lugar no adecuado sin calza, por tanto, procede el recargo de conformidad con lo que establece el artículo 123 Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a esta Sala a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.'

Por último, aún reiterando lo anteriormente expuesto, la sentencia de esta Sala de fecha 28/10/2010 -(Rec. no 953/2008 )-, en su Fundamento de Derecho SEGUNDO, TERCERO y CUARTO se senala:

'SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora: a) que se ha infringido la Disposición Adicional Cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo , en relación con el artículo 15 del R.O. 928/1998, de 14 de mayo, del Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y con el 53 apartado 2 del Texto Refundido 5/2000, de 4 de agosto, del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

b) infracción del artículo 123 del RD Legislativo 1/1994 , del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 42 apartado 3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Los motivos se desestiman.

Los hechos que han dado lugar al recargo de prestaciones han sido los siguientes: el actor se encontraba trabajando en el Barranco de Tauro, parcela T 6-1 (Mogán), en la obra de construcción del denominado 'HOTEL ESMERALDA', encontrándose en fase de interiores, habiéndose finalizado la estructura, donde prestaban servicios un total aproximado de 100 trabajadores, entre contratista y subcontratistas, siendo la empresa encargada de la seguridad colectiva en la obra CONTROLEX ESPANA PREVENCiÓN DE RIESGOS S.L. El trabajador accidentado, peón, se encontraba en la fecha del accidente sobre una plataforma de seguridad (contraandamio) que se había instalado en la zona de servicio del hotel donde se construirán los locales y los vestuarios. Esta plataforma de seguridad estaba siendo ampliada, para lo cual se recurrió al accidentado para la realización de labores de apoyo, consistiendo su trabajo en tirar los puntales al nivel inmediatamente inferior para que fueran utilizados como apuntalamiento, para con las correspondientes cerchas y tableros prolongar la plataforma de trabajo con la que realizar los trabajos de tabiquería mediante bloques.

El viernes día 12-5-2006 a última hora de la manana (sobre las 15'00 horas) se procedió por parte del equipo de seguridad de la obra, formado por un empleado de la empresa principal, Don Romulo y otro de la empresa Controlex, Don Pedro Antonio , a la retirada en ese punto donde se iba a ampliar el contraandamio y construir el muro, de las barandillas de seguridad instaladas en ese concreto lugar de la plataforma, ya que se les dijo por un oficial de la subcontratista del accidentado que con la barandilla no se podía trabajar porque estorbaba para la construcción del tabique. Desde ese momento hasta el del accidente esa parte del la plataforma estuvo sin la barandilla reglamentaria, sin que se instalara ningún otro. El procedimiento normal de trabajo era llevar los puntales hasta el borde de la plataforma y desde ésta arrojarlos al nivel inmediatamente inferior, siendo este el trabajo concreto del operario en el momento del accidente.

El día 13-5-2006 (Sábado) en torno a las 10'30 horas, mientras Don David arrojaba puntales desde el lugar de la plataforma donde el día anterior los otros dos trabajadores habían retirado las barandillas, cayó al forjado inferior cuando al parecer se le enganchó un puntal que estaba lanzando al vacío a uno de sus guantes y debido al impulso y al movimiento de inclinación hacia el vacío el trabajador cayó produciéndose diversas lesiones en cabeza, hombro y cadera.

Tras la retirada de las barandillas del lugar del accidente no se instaló ningún otro medio de protección, ni colectivo ni una línea de vida u otro sistema que permitiera al accidentado anclar o enganchar un cinturón de seguridad.

TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 2002 ( ED 13583 ) recordando las sentencias en Sala General de 2 de Octubre de 2000 ( ED 44303 ) y en la posterior de 9 de Octubre de 2001 ( ED 35525 ) ha declarado lo siguiente:

A) El recargo de prestaciones del art 123 de la LGSS de 1994 ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social.

B) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se anade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'.

C) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene.

D) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado.

E) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta'.

F) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS .

En orden a la compensación económica por los danos y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo, se anadía que, la jurisprudencia unificadora viene proclamando, en esta materia que, el trabajador accidentado o sus causahabientes tiene, como regla, derecho a su reparación íntegra, así como que las consecuencias danosas de los accidentes de trabajo no afectan solo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena, sentando como doctrina al resolver la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los danos y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de 'recargo de las prestaciones económicas' ex art. 123 LGSS la de declarar que dicho recargo es independiente de aquélla indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas.

La razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización por el dano o perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de trabajo del denominado recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS deriva de su propia finalidad, la que se dejaría vacía de contenido si se procediera a la deducción pretendida por la empresa recurrente. En efecto:

1) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el eventodanoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo ( TS 9-10-2001 ) .

2) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

3) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del dano, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

4) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in ídem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in ídem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)' y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( s TC 159/1985 de 25-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, s TS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

5) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento ( art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII ); pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

6) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por danos y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los danos causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de danos y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo 'independiente ... con las de todo orden ... que puedan derivarse de la infracción' como preceptúa el citado art. 123 LGSS

7) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos danos y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

CUARTO.- Para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Octubre de 2001 ( ED 49262 ) ' la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 senala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Así pues, proyectado todo lo que se deja expuesto y razonado anteriormente al supuesto aquí enjuiciado y partiendo del inalterado, por inatacado, relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se han producido las infracciones denunciadas por la recurrente pues, por una parte, esta no desvirtúa, esencialmente, el contenido del ordinal SEGUNDO.

Y, por otra parte, la presunción de certeza del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no ha sido desvirtuada por la recurrente.

En consecuencia, al entenderse así por la Magistrada " a quo ", es por lo que se desestiman ambos motivos de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 202 se harán los pertinentes pronunciamientos en orden al depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EDIFICIOS Y HOGARES CANARIOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 25 de junio de 2009 en reclamación de Prestaciones y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir al que se dará el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c no 3537/0000/37/2237/09, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.