Sentencia SOCIAL Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 177/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2014/0041059
Procedimiento Recurso de Suplicación 177/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 945/2014
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 400/2018-
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 5 de junio de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 177/2019 formalizados por el letrado DON
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Víctor , por la
letrada DOÑA ADELA CANO LANTERO, en representación de ZURICH INSURANCE PLE, SUCURSAL
EN ESPAÑA y por el letrado DON ALEJANDRO ORIOL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en representación del
AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la sentencia número 416/2017 de fecha 6 de noviembre, dictada por
el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid , en sus autos número 945/2014, seguidos a instancia
del recurrente frente a DON Carlos Ramón , AYUNTAMIENTO DE MADRID y ZURICH COMPAÑÍA DE
SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación por daños y perjuicios, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Víctor , NUM000 , nacido el NUM001 -1.963, ha prestado servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID, con categoría profesional de Agente de Policía Municipal, funcionario, desde el 1-4-1986 hasta el 3-11-2008, habiendo tomado posesión como funcionario de carrera, el 25-4-1.991, habiendo desarrollado sus funcione, en turno de tarde, en la Unidad Integral del Distrito de Chamartín.



SEGUNDO.- El codemandado D. Carlos Ramón , es Suboficial de la Policía Municipal del Ayuntamiento demandado, funcionario, habiendo sido el superior jerárquico del demandante, en diversos periodos hasta el año 2001, y, desde Septiembre de 2006 hasta el 31-11-2008.



TERCERO.- Ante el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid se siguieron Diligencias Previas Proc.

Abreviado nº 5.670/2007, por la denuncia presentada por el hoy demandante y otros dos Policías Municipales, contra D. Carlos Ramón , y otros dos Agentes, habiéndose dictado auto el 2-4-2009, y posterior, de 8-5-2009, en los que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa al no haber quedado acreditados los delitos que dieron lugar a la formación de la misma, desestimando la querella presentada. Interpuesto recurso de apelación, por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó auto el 16-10-2009 , desestimando el recurso, confirmando la resolución recurrida (doc. nº 201 y nº 218, del ramo de prueba de la parte demandada).

En la primera de las resoluciones citadas de 2-4-2009, consta entre otros aspectos, que en el citado procedimiento se constató 'la existencia de los expedientes recogidos con anterioridad, concluyendo el Ministerio Público que tras el examen de lo actuado, lo denunciado en un principio se compadece mal con la posterior constatación de los innumerables expedientes de asuntos internos incoados y en la mayorías de los casos resueltos con sanción, entendiendo que la querella presentada carece de base sustentadora de la innumerable relación de infracciones penales que se dice cometidas', así como se desprende de las actuaciones que 'existiendo en el régimen disciplinario aplicable a los Agentes de Policía Municipal, un profuso catálogo de sanciones calificadas como muy graves, graves y leves, que afectan directamente, algunas de ellas, al trato que los Superiores dan a sus subordinados, sin que conste sanción alguna por dichos motivos a los 3 Agentes objeto de la presente acción penal.' En el auto de 8-5-2009, se hace constar entre otros aspectos, respecto del hoy demandante, que el recurso va haciendo una descripción pormenorizada de la situación médica del denunciante invocándose por el mismo en el citado recurso de apelación 'la situación de acoso laboral a la que se ha visto sometido por parte de sus superiores mediante órdenes, recriminaciones, y en definitiva una situación de hostigamiento y de violencia psicológica que han generado en el denunciante una declaración médica y laboral de inutilidad permanente y absoluta reconocida por la Seguridad Social', manteniéndose en la resolución dictada que 'no existe ningún indicio de haberse cometido ninguna de las infracciones a las que se hace mención en denuncia ni en la posterior querella que se interpone y en la que se amplía también contra otras personas y a la que se suma otro Agente de la Policía Municipal.'

CUARTO.- Mediante resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el de 20-2-2009, se declaró al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir prestación, en cuantía equivalente al 100 por 100 de la base reguladora mensual de 2.440,83 euros, con efectos de 3-11-2008, por hallarse afectado el actor, de las enfermedades siguientes: 'Trastorno adaptativo mixto con síntomas ansioso-depresivos severos, pendiente de evolución.' Dicha resolución fue recurrida en cuanto a la contingencia, y el INSS dictó resolución desestimatoria en el año 2009, sin haberse interpuesto demanda judicial.

Iniciado expediente de revisión de oficio, por resolución del INSS de 26-4-2010, se acordó mantener la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, por hallarse afectado el demandante de 'Trastorno ansioso-depresivo severo F43.42; posibilidades terapéuticas no agotadas, susceptible de revisión por mejoría'.



QUINTO.- Iniciado nuevo expediente de revisión de oficio, por resolución del INSS de 17-10-2011, se acordó mantener la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta, reconocida al demandante, derivada de enfermedad común, con el siguiente cuadro residual: 'Trastorno de estrés postraumático; trastorno depresivo mayor', con posible revisión a partir del 1-11-13.

No estando conforme la parte actora con la contingencia establecida en la resolución anterior, interpuso reclamación previa, habiéndose dictado por el INSS el 15-11-2011, resolución desestimatoria de la misma, al entender que la contingencia es la enfermedad común, habiéndose presentado por el actor, demanda en reclamación sobre declaración de la contingencia como profesional, siguiéndose el correspondiente procedimiento ante el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, autos nº 107/2012, por el que se dictó sentencia el 17- 4-2012 y posterior auto de aclaración de 27-4-2012, estimando la demanda, declarando al actor afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la pensión correspondiente, calculada sobre una base reguladora mensual, ascendente a 3.235,11 euros, con efectos de 3-11-2008, condenando la Mutua Asepeyo y al INSS, al abono de la misma, en los términos que constan en el fallo de la citada resolución (doc. nº 28 y nº 29, del ramo de prueba de la parte actora).

En los hechos probados de la citada sentencia, consta entre otros aspectos que el demandante inició un proceso de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 4-5- 2001, 'por reacción depresiva severa, constando como causa estrés laboral, el cual duró hasta junio de 2002.' (HP 2º). 'Desde el año 2001 el actor ha tenido situaciones de enfrentamientos, falta de entendimiento o malestar con su superior jerárquico D. Carlos Ramón , por lo que, una vez que fue dado de alta, trasladan al actor a la Comisaría de Chamartín.

(HP 3º) 'Durante el periodo del 2002 al 2006 no sufrió ninguna baja médica ni recaída de la enfermedad' (HP 4º). 'En septiembre de 2006, se traslada al Sr. Carlos Ramón a la Comisaría de Chamartín, iniciando el actor una nueva baja médica el 3-5-07, y siendo dado de alta con propuesta de invalidez el 21-11-08' (HP 7º).

'En el informe psiquiátrico del médico del INSS de fecha 12-9-11 se hace constar: 'trastorno adaptativo con ansiedad y depresión en relación con acoso laboral' (HP 17º). 'En el informe del médico de la Mutua de fecha 28-9-11 consta que sufre trastorno de estrés postraumático y trastorno depresivo mayor episodio único y el paciente refiere 'cuadro de acoso laboral intenso' (HP 18º)' En el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia consta entre otros aspectos que, 'aun cuando es cierto que los informes médicos reflejan las manifestaciones y sentimientos del propio actor, en todos ellos se diagnostica que dicha enfermedad existe realmente y que para su recuperación o mejora es recomendable que el trabajador se aleje del ambiente laboral', deduciéndose en consecuencia que 'no cabe duda de que existe una relación causal entre la enfermedad mental que padece y la situación laboral del actor', constando acreditados 'determinados hechos objetivos que implican una situación de enfrentamiento y malestar en el ámbito laboral', añadiéndose también que con independencia de que la situación de hostigamiento o persecución que sufre el trabajador sea efectivamente real o no, y que las bajas médicas deriven de enfermedad común, lo cierto es que consta probado de modo suficiente que la incapacidad permanente absoluta que padece el actor' deriva de enfermedad profesional -en la aclaración, mediante auto de 27-4-2012, 'de accidente de trabajo'-, 'pues la enfermedad aparece o se agudiza cuando el paciente sufre una situación de conflictividad laboral y mejora o desaparece si se aleja del contexto laboral', por lo que, 'existe un claro nexo causal entre el contexto laboral y la enfermedad mental', debiendo así calificarse la contingencia de la incapacidad permanente absoluta, como derivada, de accidente de trabajo.



SEXTO.- La anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, autos nº 107/2012, fue recurrida en suplicación por la Mutua Asepeyo, habiéndose dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia el 10-6-2013 , estimando parcialmente el recurso interpuesto, únicamente en el sentido de fijar los efectos económicos reconocidos en la sentencia de instancia, desde el 17-10-2011(doc. nº 30 del ramo de prueba de la parte actora).

Mediante diligencia de ordenación de 4-9-2013, se dejó constancia de la firmeza alcanzada por la sentencia, el 22-7-2013, acordando la remisión de las actuaciones al Juzgado de procedencia (doc. nº 31 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La Administración demandada tiene concertado seguro colectivo por fallecimiento e invalidez, de conformidad con lo establecido en el art. 24 del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2012-2015 (BOCM de 14-2-2012), habiéndose abonado al demandante por la Compañía Caser Seguros por el concepto indemnización por Invalidez derivada de accidente de trabajo, la cantidad total de 75.000 euros (folio 232 de los autos y doc. nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

OCTAVO.- En cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 10-6-2013 , por la Mutua Asepeyo -condenada en dicho procedimiento como responsable del riesgo por contingencia profesional-, y a los efectos del abono de la prestación reconocida al actor, de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, se ha constituido el capital coste de la citada prestación, ascendente a la cantidad total de 762.309,68 euros (folio 214 de los autos) NOVENO.- El Ayuntamiento demandado tiene concertado seguro de responsabilidad civil/patrimonial, con la codemandada ZURICH VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., mediante Póliza nº NUM002 , cuyo contenido se da aquí por reproducido, ascendiendo la suma asegurada, por siniestro, a la cantidad de 6.000.000 euros, y, el sublímite por víctima, a 900.000 euros, haciéndose referencia en el art.

8.13) de la las Cláusulas especiales de la citada Póliza, como riesgos excluidos de la cobertura de la misma, entre otros, a los siguientes: a) las 'Indemnizaciones por accidentes excluidos de la cobertura del seguro de accidentes de trabajo'; y, b) las 'Indemnizaciones y gastos de asistencia originado por enfermedad profesional, así como por enfermedades psíquicas, cerebrales o coronarias' (folios 177 al 187 de los autos).

DÉCIMO.- En el periodo comprendido entre el 31-5-2007, al 14-7-2007, por la Policía Municipal de Madrid, se llevaron a efecto las notificaciones al demandante, que constan en los doc. nº 6 y nº 7, del ramo de prueba de la parte actora, con el resultado que consta en las mismas, todas ellas relacionadas con e diversos expedientes disciplinarios que se encontraban en trámite respecto del mismo.

UNDÉCIMO.- Con fecha 4-7-2014, el demandante presentó escrito de reclamación previa ante el Ayuntamiento de Madrid, habiendo presentado en esa misma fecha de 4-7- 2014, papeleta de conciliación contra D. Carlos Ramón , ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación (SMAC), celebrándose el oportuno acto el 24-7-2014, con el resultado de intentado y sin efecto, constando devuelta la citación del demandado con la nota de 'desconocido', habiéndose presentado con posterioridad el 2-9-2014, demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimando la excepción de prescripción invocada por las demandadas, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por D. Carlos Ramón , y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor , contra AYUNTAMIENTO DE MADRID, D. Carlos Ramón y ZURICH VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas, Ayuntamiento de Madrid y Zurich Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., a abonar al actor, la cantidad total de 105.000 euros, por los conceptos expresados, con absolución de D. Carlos Ramón .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recurso de suplicación formalizándolos posteriormente, habiendo sido impugnados recíprocamente, así como por el letrado DON JAVIER YAGÜE GARCÍA, en representación de DON Carlos Ramón .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de marzo de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la parte actora que se añada un nuevo hecho probado que consta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de 17 de abril de 2012, y por tanto no es necesaria su adición a la resolución impugnada Asimismo solicita que se añada el siguiente: 'El actor remitía los partes de incapacidad temporal a la empleadora diligenciados con su puño y letra, solicitando que cesaran las visitas a su domicilio. Conjuntamente con el actor y por las mismas causas también estuvieron de baja dos compañeros de trabajo. La empleadora conocía la patología del actor con fecha 30 de julio de 2007.' Para lo que se apoya en los documentos obrantes a los folios 156, 165, 193, 194, 450 y 411 a 415.

Se desestima la adición por cuanto los datos que se quieren introducir son irrelevantes para alterar el resultado del pleito.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el actor denuncia la infracción de los artículos 1101 , 1103 , 1105 , 1106 , 1107 y 1902 del Código Civil , 183 de la citada ley , y la doctrina unificada que cita, señalando que su finalidad es la reparación de los daños morales, dada la cronicidad de su patología por lo que solo le queda tal reparación para cuya cuantificación pondera la culpabilidad del empleador en el accidente de trabajo, constando que la única causa de su patología es la conflictividad laboral, no existiendo reproche culpabilístico para él y habiendo optado por el margen máximo por considerar que el Ayuntamiento mantuvo una inactividad absoluta y la reiteración y enseñamiento de las conductas denunciadas, no abriendo nunca una investigación ni mostrando interés en valorar tales denuncias, estimando que su desamparo fue absoluto y aludiendo a su edad de 48 años cuando se le reconoce la incapacidad permanente absoluta, el sufrimiento padecido y el carácter crónico de su patología, señalando que la resolución impugnada fija la cuantía aplicando una doctrina jurisprudencial que ya no es aplicable, restando las cantidades ya percibidas por el actor lo que no procede conforme a la doctrina unificada reciente de 23 de junio de 2014 reiterada en sentencias como la de 2 de marzo de 2016 . Pone de manifiesto el recurrente que tampoco procede descontar los 75.000 euros que ha percibido en concepto de mejora voluntaria del convenio colectivo por tratarse de conceptos indemnizatorios no homogéneos, ya que dicha mejora no corresponde a daños morales sino a lucro cesante. Asimismo denuncia la violación de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil y la doctrina unificada que cita, conforme a los cuales estima tener derecho al devengo de intereses por mora desde la fecha de la resolución del INSS que le reconoce afecto a una IPA, el 20 de febrero de 2009 y de intereses procesales ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia recurrida, 4 de mayo de 2016 , así como desde la misma considera se devengan intereses ex artículo 20 de la LCS . Finalmente considera vulnerados los artículos 2.b ), 2.e ) y 25.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , y la doctrina que cita, alegando que D. Carlos Ramón debe responder en atención a su posible responsabilidad extracontractual insertada en el campo propio de una prestación de servicios por cuenta ajena y ex artículo 1902 del Código Civil , dada su condición de superior jerárquico del recurrente y su participación en los hechos determinantes de la IPA, remitiéndose a la sentencia del juzgado de lo Social 31 de 17 de abril de 2012, confirmada por la de esta Sala de 10 de junio de 2013, en el que consta con valor de hechos probados la conflictividad laboral que fue causante de sus secuelas y la participación de dicho demandado, interesando que se le condene solidariamente junto con los demás codemandados a abonarle 922.665,21 euros por principal más los intereses por mora y procesales.

Por Zurich se impugna el recurso alegando que no se ha practicado prueba tendente a la acreditación de la procedencia de indemnización por ayuda a familiares y daño emergente, no constando que el actor requiera de la ayuda de tercera persona ni se han concretado qué familiares serían destinatarios de la compensación solicitada, ni tampoco se desglosa ni concreta el daño emergente. Respecto del daño moral, considera que integraría el resto de los conceptos reclamados, esto es los días de baja, días de curación, secuelas y factores de corrección relativos a daños morales complementarios e incapacidad permanente, indicando que si bien el actor se remite a la sentencia del Supremo de 2014, la resolución impugnada no ha deducido las cantidades que dice, porque en tal caso la indemnización fijada hubiera sido de 85.356,13 euros, y no la que se determina de 105.000 euros, remitiéndose esta resolución a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 , que establece que es al órgano jurisdiccional a quien corresponde fijar, atendidas las circunstancias del caso, el importe indemnizatorio a su prudente arbitrio, habiéndose así fijado. Aduce además que la acción estaría prescrita por cuanto el recurso de la Mutua frente a la sentencia del juzgado 31, se limitaba a combatir la contingencia y el resultado del recurso no afectaba al ejercicio de la acción de responsabilidad y pone de manifiesto que de acogerse la tesis del recurrente, en el sentido de obviarse las cantidades percibidas por el concepto de pensión de invalidez, ninguna utilidad jurídica para el ejercicio de la acción de responsabilidad podía otorgarse a la sentencia dictada por esta Sala, insistiendo en la prescripción. Indica también ZURICH que los periodos reclamados como de IT no se corresponden con los considerados como derivados de accidente que son los comprendidos entre el 3 y el 21 de noviembre de 2008 conforme al oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social y resalta que el baremo de circulación asigna en la tabla VI, capítulo 1, entre 5 y 10 puntos por la secuela consistente en trastorno depresivo reactivo, reclamando el actor 80 puntos por la misma, lo que considera injustificado, máxime cuando adicionalmente se reclaman 300.000 euros por daño moral complementario, haciendo referencia al factor de corrección previsto en el baremo para aquellos supuestos en los que una sola secuela exceda de los 75 puntos, fijando un complemento de hasta 95.862,67 euros y además estima improcedente la pretensión de especial intensidad por culpabilidad del empresario, porque ello no consta acreditado. En cuanto a la indemnización solicitada por incapacidad permanente de 191.725,34 euros, corresponde al máximo indemnizatorio previsto en dicho baremo, considerando injustificada la procedencia de esta cuantía máxima. Finalmente impugna la petición de intereses, a la luz del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que establece los intereses con carácter penalizador, no siendo procedentes cuando la falta de satisfacción de la indemnización esté fundada en una causa justificada o no le fuera imputable, señalando que en el presente caso la cuestión no ha sido sometida a la consideración del juzgado habiéndose opuesto a la indemnización por no estar cubierto el riesgo por la póliza, por lo que concluye que en ningún caso cabría condena al pago de dichos intereses.

El demandado Sr. Carlos Ramón en su escrito de impugnación niega cualquier intervención por su parte.

El Ayuntamiento impugna el recurso del actor poniendo de manifiesto que presentó demanda por acoso en vía penal, que fue desestimada por el juzgado de Instrucción y por la Audiencia provincial, que en auto de 16 de octubre de 2009, que consideró que no había ningún indicio de haberse cometido ninguna de las infracciones mencionadas en la denuncia y posterior querella; indica que el actor fue sometido a reconocimientos médicos periódicos por la Unidad de salud laboral hasta el año 2005, siendo todos ellos normales y en diciembre de 2007 fue citado para un nuevo reconocimiento, no habiéndose presentado, habiéndose probado en el procedimiento penal que el departamento de asuntos internos llevó a cabo actuaciones, que no confirmaron los hechos que el actor denunció posteriormente. Además señala que la acción estaría prescrita.

En su recurso el Ayuntamiento alega, como en el anterior escrito de impugnación que la relación laboral con el demandante se extinguió el 3 de noviembre de 2008, modificándose la contingencia de la incapacidad permanente absoluta por sentencia de 17 de abril de 2012 que ganó firmeza el 10 de junio de 2013, habiéndose interpuesto la demanda rectora de esta litis el 2 de septiembre de 2014, seis años después del cese de la relación laboral y más de un año después de declararse firme la contingencia de enfermedad profesional, por lo que considera que, teniendo el demandante la condición de funcionario municipal, es de aplicación lo establecido en el artículo 15 de la Ley General Presupuestaria , conforme al cual está superado el plazo de 4 años para interponer reclamación desde que pudo ejercerse la acción y aun considerando que la reclamación del actor deriva de una responsabilidad contractual y siguiendo lo establecido por la jurisprudencia sobre la aplicación analógica del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , también la acción estaría prescrita al haberse superado el plazo de un año, conforme a las sentencias que cita. En cuanto al fondo alega que aunque la sentencia del juzgado de los social 31 reconoce que la incapacidad permanente deriva de enfermedad profesional, no declara probado el hostigamiento o acoso laboral, considerando que no ha existido y, en cuanto a la indemnización solicitada, ha sido indemnizado en 75.000 euros en compensación a los daños y perjuicios ocasionados, desconociéndose los fundamentos para la valoración que efectúa y no aportando prueba de que precise la ayuda de familiares A este recurso se opone el demandante, señalando que la sentencia del juzgado de lo social 31 ganó firmeza el 22 de julio de 2013 y la reclamación previa a la demanda que inicia este procedimiento se presentó el 4 de julio de 2014, cuando no había transcurrido un año, no pudiéndose tomar como dies a quo el 3 de noviembre de 2008 porque se le reconoció la IPA como derivada de enfermedad común.

Por último ZURICH INSURANCE, en el único motivo de su recurso considera vulnerado el artículo 73 de la Ley de contrato de seguro y la jurisprudencia que la interpreta, remitiéndose a la cláusula contractual que se recoge en el hecho probado noveno, destacando que la patología por la que reclama el demandante es una enfermedad psíquica, por lo que alegó al contestar a la demanda la falta de legitimación pasiva 'ad causam' por falta de cobertura, al estar excluido tal riesgo aunque derive de accidente de trabajo, por la cláusula citada delimitadora del riesgo, siendo el tomador una administración pública por lo que el proceso de contratación del seguro está sometido al estricto control administrativo, por lo que concluye que el riesgo de enfermedades psíquicas derivadas o no de accidente de trabajo no estaba amparado por la póliza suscrita con el Ayuntamiento, lo que excluye su responsabilidad a tenor del artículo 1255 del Código Civil en relación con el precepto antes citado.

El Ayuntamiento en su escrito de impugnación manifiesta que en caso de ser condenado debe mantenerse la interpretación que respecto de la responsabilidad de Zurich ha efectuado la sentencia recurrida.

En primer lugar hemos de examinar la alegada prescripción, para confirmar su inexistencia toda vez que, tal y como pone de manifiesto la juzgadora a quo, la sentencia dictada por esta Sala y sección de 10-6-2013, nº 542/2013, rec. 5742/2012 , que confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social 31, ganó firmeza determinando también la firmeza de la de instancia, el 22 de julio de 2013, de manera que cuando se presentó la reclamación previa a la demanda rectora de esta litis, el 4 del mismo mes, no había transcurrido un año, no pudiéndose efectuar la reclamación hasta dicha firmeza, por cuanto era necesario el reconocimiento de la contingencia de accidente de trabajo, sin la cual no podría solicitarse una indemnización por falta de medidas de seguridad, ya que si se hubiera declarado finalmente que la incapacidad se debía a enfermedad común, en ningún caso se podría solicitar la presente reclamación, por lo que es evidente que la acción no ha caducado por no haber transcurrido el año establecido en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuanto menos el de 4 años al que se refiere el Ayuntamiento.

La citada resolución de esta Sala y Sección, como se ha dicho confirmó la sentencia de instancia, excepto en la fecha de efectos , y mantuvo inalterado el relato de probados de ésta, que es, en lo que aquí interesa, el siguiente: '2)-El actor inició un proceso de I.T. por enfermedad común en fecha 4-5-01 por reacción depresiva severa, constando como causa estrés laboral (folio 95 de autos), el cual duró hasta junio de 2002.

3)-Desde el año 2001 el actor ha tenido situaciones de enfrentamientos, falta de entendimiento o malestar con su superior jerárquico D. Carlos Ramón ; por lo que, una vez que fue dado de alta, trasladan al actor a la Comisaría de Chamartín.

4)-Durante el periodo del 2002 al 2006 no sufrió ninguna baja médica ni recaída de la enfermedad.

5)-En septiembre de 2006, se traslada al Sr. Carlos Ramón a la Comisaría de Chamartín, iniciando el actor una nueva baja médica el 3- 5-07, y siendo dado de alta con propuesta de invalidez el 21-11-08.

6)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el grado de invalidez, el actor fue examinado por el EVI dando lugar a que se dictase la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S.

en fecha 16-12-08 por el que se le reconoce afecto a una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común con una base reguladora de 2440,83 euros y fecha de efectos económicos del 3-11-08, y con el siguiente cuadro residual: 'trastorno adaptativo mixto con síntomas ansioso-depresivos severos, pendiente de evolución'.

Dicha resolución fue recurrida en cuanto a la contingencia, y el INSS dictó resolución desestimatoria en el año 2009, sin haberse interpuesto demanda judicial.

7)-En fecha 2-3-09 se ha trasladado al actor a la Unidad Integral de Ciudad Lineal.

8)-Habiéndose instado expediente de revisión de oficio, por resolución del INSS de fecha 26-4-10 se acordó mantener la calificación de IPA por enfermedad común con el siguiente cuadro residual: 'trastorno ansioso-depresivo severo F43.42; posibilidades terapéuticas no agotadas, susceptible de revisión por mejoría'. En el informe médico de síntesis de fecha 7-4-10 se hacía constar que 'parece desaconsejable la reincorporación al mismo ambiente de trabajo' 9)-Habiéndose instado de nuevo expediente de revisión de oficio, por resolución del INSS de fecha 17-10-11 se acordó mantener la calificación de IPA por enfermedad común con el siguiente cuadro residual: 'trastorno de estrés postraumático; trastorno depresivo mayor', con posible revisión a partir del 1-11-13.

10)-No estando conforme la parte actora con la contingencia prevista en la resolución anterior, interpuso reclamación previa y con fecha 15-1-11 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria al entender que la contingencia es la enfermedad común.

11)-En el informe del Servicio de Salud Mental de fecha 3-12-07 se hace constar en la exploración: 'alto nivel de angustia, con llanto frecuente durante la entrevista y expresión de vivencias de humillación, rabia e impotencia'. El actor refiere 'humillaciones continuas, acoso y malos tratos por parte de uno de sus jefes (folio 99).

12)-En el informe del médico psiquiatra de fecha 25-4-08 se hace constar: 'el pronóstico es sombrío a no ser que resuelva la situación de acoso que padece, no siendo descartable que el actora cuadro depresivo pueda presentar secuelas convirtiéndolo incluso en crónico' (folio 103).

13)-En el informe psicológico de fecha 28-4-08 se hace constar la existencia de un estrés postraumático y que: 'de mantenerse las mismas o similares condiciones de riesgo psicolaboral, no se prevé existan condiciones idóneas que favorezcan la mejoría a corto o medio plazo del estado de descompensación emocional que padece' (folio 110).

14)- En el informe del Servicio de Salud Mental de fecha 17-6-08 se hace constar: 'el paciente ha precisado de atención urgente por crisis de angustia en innumerables ocasiones siempre en relación con diversos factores estresantes relacionados con su trabajo; ha recibido varios expedientes encontrándose de baja, cada uno de los cuales ha provocado un empeoramiento del estado del paciente' (folio 122).

15)- En el informe del Servicio de Salud Mental de fecha 29-1-09 se hace constar: 'es significativo que cada vez que paciente consigue una mínima estabilidad emocional, vuelven a reproducirse situaciones de alto estrés en el ámbito laboral, que rompen dicha estabilidad y que va minando paulatinamente sus recursos personales de defensa' (folio 123).

16)-En el informe psiquiátrico de fecha 30-3-10 consta que: 'todo el discurso matizado por la ansiedad, labilidad, victimismo con contenido de queja y perjuicio que achaca a la persecución por parte de un superior jerárquico, impresionando, ocasionalmente de desproporcionado...' Añadiendo que parece desaconsejable la reincorporación al mismo ambiente de trabajo (folio 302).

17)-En el informe psiquiátrico del médico del INSS de fecha 12-9-11 se hace constar: 'trastorno adaptativo con ansiedad y depresión en relación con acoso laboral' (folio 356) 18)-En el informe del médico de la Mutua de fecha 28-9-11 consta que sufre trastorno de estrés postraumático y trastorno depresivo mayor episodio único y el paciente refiere 'cuadro de acoso laboral intenso' (folio 336) 19)-Durante el periodo del 2001 al 2002 se incoaron al actor un total de 34 expedientes disciplinarios y en el periodo de 2006 a 2007 otros 34 expedientes, siendo en todos ellos parte su superior jerárquico Sr.

Carlos Ramón .

20)-Durante el periodo de baja médica, los agentes realizan continuas visitas al domicilio del actor para efectuarle diversas notificaciones, negándose éste a recepcionar las mismas.' Conforme a estos hechos probados que constituyen cosa juzgada, es evidente que el actor enfermó y llegó a la situación de invalidez permanente absoluta como consecuencia de estrés laboral y el Ayuntamiento, inicialmente tomó medidas para prevenir el riesgo, cambiando al actor de puesto de trabajo para separarlo del foco de estrés, consiguiendo que el mismo prestara sus servicios apaciblemente durante cinco años sin registrarse incidencia alguna, pero sorprendentemente en septiembre de 2006 traslada al Sr. Carlos Ramón al mismo lugar al que fue asignado el actor, naciendo de nuevo la situación de conflicto que le ha ocasionado la invalidez absoluta, por lo que no solo el organismo empleador no adoptó medida alguna de prevención de riesgos a partir de esa fecha, sino que creó el riesgo pese a conocer su existencia y haberlo combatido cinco años atrás, por lo que su actuación fue o consciente o altamente imprudente y, como acertadamente aprecia la juzgadora a quo, infringió la obligación que le impone el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) y el art. 14 . l) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, debiéndose de tener en cuenta que además de la sorprendente y reprobable actuación de poner al actor de nuevo bajo las órdenes de dicho señor, hizo caso omiso de la situación de conflicto que se generó a partir de este hecho, no teniendo en cuenta la incoación al actor, en escasos meses, de nada menos que 34 expedientes, en los que aparecía como parte el repetido Sr. Carlos Ramón , por lo que la responsabilidad del Ayuntamiento es evidente.

En cuanto a la responsabilidad del codemandado hemos de tener en cuenta que se ha reconocido que la invalidez permanente del actor deriva de enfermedad profesional y, decíamos en nuestra anterior sentencia que 'No puede negarse en el presente caso, visto el 'factum' de la sentencia, la relación del trabajo con la patología invalidante pues se anuda a un hostigamiento laboral, y el que sea real (reprochable a la empresa o un jefe) o imaginario (reprochable al trabajador) no le priva de su naturaleza profesional, en el sentido de derivar o producirse con ocasión del trabajo.

El segundo elemento es el de exclusividad. Y este también aparece acreditado en cuanto sólo con el estímulo hostil -real o imaginario- laboral se desencadena la patología. Así lo evidencia no solo la situación profesional del actor, anterior al estímulo, sino que la pérdida de contacto con el factor desencadenante, al cambiar el actor de ambiente laboral durante el periodo 2002 a 2006 «no hubo ninguna baja del actor teniendo en cuenta que había sido trasladado de distrito y no tenía relación alguna con su superior», como se hace figurar en el fundamento de derecho tercero con indiscutible transcendencia fáctica. Pero todo cambia y vuelve a aparecer la sintomatología patológica «una vez que al superior lo trasladan al mismo distrito que el actor, surge de nuevo otra baja médica el 05/05/07».

Por lo que resulta evidente que el factor desencadenante de la patología del actor ha sido el superior jerárquico codemandado, si bien no constan en este procedimiento datos de los que colegir la existencia de un acoso por su parte, porque es lo cierto que concurre la apertura de múltiples expedientes disciplinarios, pero consta que muchos de ellos concluyeron con sanción, sin que se haya determinado la causa y circunstancias de los mismos, ni aparezcan acreditados hechos o actuaciones concretas del codemandado respecto del actor, por lo que, en fin, no hay elementos en esta litis para concretar cuál era la situación ni por tanto su responsabilidad, no pudiendo ser aquí condenado, sin perjuicio de las acciones que el Ayuntamiento, que tiene a su alcance la información necesaria, pudiera tener frente al mismo.

En cuanto a la determinación de la indemnización, es lo cierto que se reclama en esta litis el abono de la cantidad total de 922.665,51 euros, por daños y perjuicios, para cuya fijación ha tomado como referencia, lo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor y el baremo actualizado mediante Resolución de 5-3-2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, desglosando la citada cantidad total, en los apartados I al IV, de la demanda, cuyo contenido da por reproducido la resolución impugnada, en los conceptos y cuantías siguientes: 1) Por días impeditivos (365 días, correspondientes al periodo comprendido entre el 4-5-2001 y el 20-6-2002): 32.884,83 euros.

2) Por días no impeditivos (243 días, correspondientes al periodo comprendido entre Septiembre de 2006 y el 3-5-2007): 7.637,49 euros.

3) Indemnización básica por lesiones permanentes/daños morales por secuelas (80 puntos): 208.636 euros.

4) Indemnización por perjuicio moral complementario: 300.000 euros.

5) Factor de corrección por Incapacidad Permanente Absoluta: 191.725,34 euros.

6) Ayudas familiares 143.794 euros.

7) Daño emergente: 15.500 euros.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30-3-2015, rec. 3204/2013 recoge la doctrina unificada siguiente: '

SEGUNDO.- 1. Entrando pues en el fondo de la cuestión controvertida en el primer motivo de recurso, si como dice nuestra última sentencia de 23 de junio de 2014 (rcud. 1257/2013 ), fundamente jurídico sexto.1 'b).-Régimen jurídico aplicable. Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas (alta por curación), si bien es claro que ambos sistemas -intereses/ actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.', en aplicación de esta doctrina, como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe, debe aplicarse el baremo de 2011, vigente en fecha en que se dictó la sentencia de instancia, al ser ésta la pretensión del demandante.' De manera que en el presente caso hemos de estar al baremo de actualizado mediante resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debiéndose de tener en cuenta que no fundamenta el magistrado a quo el importe global de la indemnización que establece, por lo que hemos de estar a lo dispuesto en tal resolución que fija la indemnización por día de invalidez temporal impeditivo, entendido como aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, en 58,41, habiendo estado en situación de incapacidad temporal desde el 4 de mayo de 2001 hasta el 20 junio de 2002, (385 días) y desde el 3 de mayo de 2007 hasta el 21 de noviembre de 2008 (563 días), sin que conste la existencia de incapacidad temporal no impeditiva, en los términos de dicho baremo, en el periodo que reclama desde el traslado del Sr. Carlos Ramón , septiembre de 2006, hasta la nueva baja laboral el 3 de mayo de 2007, y tampoco consta que el hostigamiento comenzase el primero de dichos días, ni la permanencia constante de dicho demandado en el puesto de trabajo sin tomar vacaciones, descansos, festivos, etc. Así pues, hemos de estar a la incapacidad temporal acreditada a la que corresponde la indemnización diaria de 58,41 euros multiplicada por 948 días, da un total de 55.372,68 euros, por este concepto.

Por las lesiones permanentes, en este caso la depresión reactiva que padece el actor, a la que asigna el baremo 5 a 10 puntos, según la tabla IV, teniendo el actor entre 41 y 55 años le corresponde, según la Tabla III, incluyendo los daños morales, 826,79 euros por punto cuando se trata de 5 a 10 puntos, tomando el nivel medio de 8 puntos, al no haber factores para proceder de otra forma, por lo que se fija la indemnización en 6.614,32 euros. No ha acreditado el actor un mayor daño cognitivo y neuropsicológico al que se refiere en el recurso y, por el contrario, la invalidez es revisable.

Por incapacidad permanente absoluta le corresponde un aumento de la indemnización, según la tabla IV, incluyendo igualmente los daños morales, de 95.862,68 a 191.725,34, que también hemos de tomar en su término medio, fijando 143.794,01 euros, no procediendo mayor incremento porque solo lo fija dicha tabla cuando la secuela supere los 75 puntos, lo que aquí no acontece. Tampoco se ha acreditado la necesidad de ayudas a familiares ni daño emergente.

En corolario se fija la indemnización en 205.781,01 euros, de la que ciertamente cabe descontar los 75.000 euros abonados al actor por el mismo concepto, por establecer tal garantía el artículo 24 del Acuerdo al que se refiere el hecho probado séptimo, no siendo de aplicación la doctrina a la que se refiere el demandante, por lo que resta por abonarle 130.781,01 euros que han de incrementarse con los intereses moratorios dado que el demandante optó por la aplicación del baremo vigente cuando se interpone la demanda y no por el vigente a la fecha de la sentencia, procediendo fijarlos desde dicha fecha a tenor de la doctrina transcrita del Tribunal Supremo.

Tal y como consta en el hecho probado noveno la póliza suscrita entre el Ayuntamiento y Zurich, establece como riesgos excluidos de la cobertura de la misma, entre otros, a los siguientes: a) las 'Indemnizaciones por accidentes excluidos de la cobertura del seguro de accidentes de trabajo'; y, b) las 'Indemnizaciones y gastos de asistencia originado por enfermedad profesional, así como por enfermedades psíquicas, cerebrales o coronarias' (folios 177 al 187 de los autos).', por lo que ciertamente no es responsable del pago de una indemnización por enfermedad psíquica que es la que padece el actor, debiéndose estimar su recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en los Recursos de Suplicación seguidos con el número 177/2019 formalizados por el letrado DON FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Víctor , por la letrada DOÑA ADELA CANO LANTERO, en representación de ZURICH INSURANCE PLE, SUCURSAL EN ESPAÑA y por el letrado DON ALEJANDRO ORIOL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la sentencia número 416/2017 de fecha 6 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid , en sus autos número 945/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a DON Carlos Ramón , AYUNTAMIENTO DE MADRID y ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación por daños y perjuicios, estimamos en parte el formulado por el actor e íntegramente el formulado por ZURICH, desestimando el del AYUNTAMIENTO DE MADRID, revocamos en parte la resolución impugnada fijando la indemnización que ha de abonarse al actor en 130.781,01 euros más los intereses por mora desde la fecha de interposición de la demanda y condenamos al pago de la misma al citado AYUNTAMIENTO, así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal y al pago de los honorarios de los letrados de las partes recurrida en cuantía de 300 euros a cada uno, absolviendo a ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. de los pedimentos de la demanda, a la que se devolverán los depósitos y consignaciones, y confirmando la absolución de DON Carlos Ramón , sin perjuicio de las acciones que frente al mismo pueda ejercitar el AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0177-18 que esta Sección tiene abierta en BANCO TANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.