Sentencia Social Nº 4008/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2008 0000354

402250SECRETARIA SR. GAMERO LÓPEZ-PELAEZ GZ

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002212 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000159 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:TELEVISION DE GALICIA,S.A., COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA

Abogado/a:MARIA JOSE SEOANE PESQUEIRA, MARIA JOSE SEOANE PESQUEIRA

Procurador/a:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Recurrido/s:Hernan

Abogado/a:MATIAS MOVILLA GARCIA

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMOS/ILMAS SRES/SRASMAGISTRADO/A:

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a tres de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002212 /2012, formalizado por el/la D/Dª MARIA JOSE SEOANE PESQUEIRA, en nombre y representación de TELEVISION DE GALICIA,S.A., COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000159/2008, seguidos a instancia de Hernan frente a TELEVISION DE GALICIA,S.A., COMPAÑÍA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Hernan presentó demanda contra TELEVISION DE GALICIA,S.A., COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMEIRO.- Que o demandante D. Hernan , figura inscrito como colexiado, co n° NUM000 dende o momento da constitución do colexio profesional de xornalistas de Galicia, en abril do ano 2000, accedendo á colexacion a través da vía profesional.

SEGUNDO.- O actor, suscribe con data de 1-8-2000 ata 30-6-2003, contrato de traballo ca demandada tvg, de ejecución artística, facéndose constar que o mesmo será ata final de temporada da liga de futbol profesional 2002-2003, de luns a venres podendo ser variados os días por decisión das partes, como adxunto de dirección.

TERCEIRO.- Con data de 15-9-2003, ata 30-6-2006, o actor concerta contrato de traballo, de execución de actividades artísticas, con similar contido co anterior.

CUARTO.- Con data de 1-9-2006 ata 11-2-2007 o actor concerta ca demandada contratos de traballo en execución de actividades artísticas, facendo constar como obxeto do mesmo: 'a prestación dos seus servizos como director artístico para o espazo de TVG SA 'a xornada' aplicando a diligencia específica que corresponde á sua persoal aptitude artística '. A duración do contrato establécese será dende o 1-9-2006, ata o remate do programa 'a xornada'.

QuINTO.- Con data de 12-2-2007 ata a actualidade, concerta o actor ca demandada contrato de traballo de execución de actividades artísticas, sendo o obxeto do mesmo ' a prestación de servizos como director artístico 'para o espazo de TVG SA 'couto vivo', para con data de 13-9-2009, concerta contrato de traballo de interinidade ata cobertura de praza co código n° NUM001 .

SEXTO.- O actor desempeñou durante toda a duración da relación laboral ca demandada as seguintes funcións : como editor e como redactor, elaborando noticias e encargalas ós redactores, facendo labor de coordinación.

SETIMO.- O actor facía as suas funcións dentro de informativos durante toda a sua relación laboral, en relación a todo tipo de deportes non só os relacionados ca liga de fútbol.

OITAVO.- O actor realizou durante a duración da sua relación laboral entre outras as seguintes noticias : entrevista a Bernardo , campión olímpico de piragüismo, entrevista Felipe presidente do comité olímpico español, para o programa Galicia olímpica. Celebración do título da copa do rei 2001-02, chegada da expedición do deportivo ó estadio de Riazor; entrevista con Luis , presidente da federación española de piragüismo., entrevista con Simón , seleccionador nacional de ximnasia artistica feminina.

NOVENO.- O actor igual que os restantes redactores da TVG, dispón de clave telefónica para realizar chamadas para a elaboración de noticias, con conta de correo electrónica., realízaselle habitualmente pola demandada recoñecemento médico, recibe dietas por desplazamentos.

DECIMO.- O actor realizaba as mesmas función que os demais redactores da parte demandada.

DECIMOPRIMEIRO.- O actor durante un ano hizo la coordinación de TX deportes.

DECIMOSEGUNDO.- Cando remataba a liga de futbol ó actor mandábase ó desemprego pola parte demandada, despois cando comenzaba a liga voltaba a traballar.

DECIMOTERCEIRO.- No programa couto vivo, non hai días fixos de traballo está condicionado ós días en que se practique caza pesca, estando a disposición da entidade demandada para este programa.

DECIMOCUARTO.- O actor ó finalizar cada contratación asinaba un finiquito.

DECIMOQUINTO.- O actor cumpre un bienio con data de 31-7-2002, 2° bienio con data de 11-10-2004, o 3° bienio con data de 12-12-2006, e en data de 1-1-2010, a data de 31-5-2010, cumprense 4 bienios por valor de 20 %, en data de 1-6-2010, a data de 31-12-2010, 5 bienios, por valor de 25 %, dende data de 1-1-2011 ata data de 31-10-2011, 5 bienios por valor de 25%.

DECIMOSEXTO.- Con data de 30-6-2011, o demandante acada a titulación académica de licenciatura en xornalismo pola universidade de Camilo Jose Cela.

DECIMOSETIMO.- Con data de 16 de xaneiro do 2009 publicase no DOGA, a resolución da dirección xeral de relacions laborais pola que se publica o acordo da comisión negociadora do convenio colectivo da compañía radio televisión de Galicia, en donde se indica expresamente 'ao longo dos anos, foi unha realidade na CRTVG e as suas sociedades a utilización da contratación laboral artística para a realización de funcions propias ou semellantes as funcions de redactor ou de locutor, outra práctica habitual que tamen se estendeu ao longo dos anos foi a contratación de persoal a través de empresas de traballo para realizar funcions propias de categorías, reguladas no convenio colectivo', e indicandose que nestes casos deben computarse como meritos a efectos de avaliación dos servizos prestados.

ULTIMO.- Con data de 11 de febreiro do 2008, ten lugar acto de conciliación entre as partes que remata sen avinza.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DISPOÑO.- POLO EXPOSTO, acollo a demanda interposta pola parte actora D. Hernan , contra Compañía de radio televisión de Galicia-TVG, e declarando a relación laboral do actor ca demandada é de carácter indefinido non fixo, dende data de 1-8-2000, como redactor nivel económico I, condeando a demandada Compañía de radio televisión de Galicia-TVG o recoñecemento da tal condición tanto das consecuencias inherentes a mesma incluidas as económicas, e o cumprimento estricto desta resolución, así como o abono a actora pola responsable CRTG- TVG- SA, a abonar a cantidade total ata data de 31-10-2011 inclusive e dende data de 1-1-2007, de 52.634, 70 euros, derivados de plus de permanencia e capacitación, diferenzas de convenio, e diferenzas de funcions, asi como o devengo de plus de dispoñibilidade no periodo da sua concurrencia asi como plus de responsabilidade no periodo no cal concurre, asi como as cantidades que se continuasen devengando dende tal data de complemento de capacitación e permanencia si como os demais pluses en donde concurran as circunstancias da sua concesión.

Asi comó a condea a demandada Compañía radio televisión de Galicia-TVG, SA, o pago da multa de 500 euros asi como o pago dos honorarios da parte actora polo presente procedemento polo exposto nos fundamentos xuridicos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEVISION DE GALICIA, S.A., COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 20 de abril de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, declarando que la relación laboral del actor con la demandada es de indefinido no fijo, desde el 1-8-2000, como redactor nivel económico I, condenando a la demandada Compañía de Radio Televisión de Galicia-TVG al reconocimiento de tal condición tanto de las consecuencias inherentes a la misma incluídas las económicas, y al cumplimiento estricto de esta resolución, así como al abono a la actora de la cantidad total hasta la fecha de 30-10-2011, inclusive y desde la fecha 1-1-2007, de 52.634,70 euros, derivadas del plus de permanencia y capacitación, diferencias de convenio y diferencias de funciones, así como al devengo del plus de disponibilidad en el periodo de su concurrencia así como el plus de responsabilidad en el periodo en el que concurre, así como las cantidades que se continúen devengado desde tal fecha de complemento de capacitación y permanencia si como los demás pluses en donde concurran las circunstancias de su concesión.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de las demandadas Compañía de Radio Televisión de Galicia y Televisión de Galicia S.A., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Con este objeto la representación de la parte demandada, con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral y en el primero de los motivos del recurso, interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero, quinto, sexto, decimosegundo y decimoquinto.

En cuanto al primero solicita la adición de lo siguiente: '...requiriendo TVG S.A. para el acceso a la categoría de Redactor el título de Licenciado en Ciencias de la Información rama Periodismo', con base en el documento obrante al nº 2 de la prueba aportada por la recurrente, dentro del archivador 2, en la página 85, anexo 2.

Respecto al quinto, interesa diversas adiciones, matizaciones y supresiones, debiendo quedar redactado con el siguiente tenor: 'Con fecha de 12-2-2007 y hasta el 13-9-2009, concierta el actor con la demandada contrato de ejecución de actividades artísticas, siendo el objeto del mismo 'la prestación de servicios como director artístico' para el espacio de TVG S.A. 'couto vivo', no prestando en esas fechas servicios para ningún otro programa de los servicios informativos de TVG S.A..En fecha 13-9- 2009, concierta contrato de trabajo de interinidad hasta cobertura de plaza, con el código nº NUM001 ', con base en el documento XI de la prueba aportada por la parte actora, en el nº 2 de los archivadores y después de las parrillas de programación.

En el sexto pide que se añada lo siguiente: '...el actor realizó asimismo tareas de guionista y de dirección', con base en la prueba videográfica obrante al folio 99, minutos 4:14, 4:53 y 5:19.

El decimo segundo pide que se suprima y se sustituya por la siguiente redacción: 'En el periodo que va desde el 1-8-2000 hasta 30-6-2003 el actor cuando remataba cada temporada de la liga de futbol se extinguía el contrato suscribiendo un nuevo contrato cuando comenzaba una nueva liga de futbol', con base en el documento nº 1 de los aportados por la parte, incluído en el archivador 2.

Finalmente el tenor del decimo quinto interesa que sea sustituído por el siguiente: 'El actor cumple un bienio con fecha de 1-8- 2002, 2º bienio con fecha 11-10-2004, el 3º bienio con fecha de 12-12-2006, en fecha 12-12-2008 cuatro bienios, en fecha 12-12- 2010 5 bienios, por valor de 25%', con base en los documentos obrantes a los folios 217 vuelto de autos, documento nº 5 de la documental aportada por la recurrente, dentro del segundo archivador.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la pretendida modificación del hecho probado primero, pues el documento invocado es una oferta de empleo del año 1992, pretendiendo la parte, mediante una interpretación interesada, que el requisito establecido en la misma de ser licenciado en Ciencias de la Información, es la única vía de acceso a la categoría de redactor, cuando existen vías alternativas y transitorias, siendo además irrelevante lo pretendido, por cuanto la parte no discute a lo largo del recurso que el actor no deba ostentar la categoría de redactor.

En cuanto a la modificación del hecho probado quinto se ampara en un documento no hábil, al tratarse de uno redactado por la propia recurrente, además de que la parte pretende introducir un hecho negativo y que la redacción pretendida es contradictoria con lo señalado en el hecho probado séptimo, cuya modificación no se interesa.

Tampoco debe accederse a la modificación del ordinal sexto, pues no se basa en documento, ya que los medios de grabación de imagen y/o sonido, no son prueba documental, tal y como establece el artículo 300.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 382 y siguientes de la mismo Ley .

Respecto al decimo segundo, no se deduce de los documentos invocados el error que pueda haber sufrido la juzgadora a quo, siendo la redacción pretendida fruto de la interesada interpretación que la parte realiza de los contratos suscritos, que por sí solos no demuestran los periodos de efectiva prestación de servicio, habiendo sido contradicha la veracidad de lo pretendido mediante la testifical prestada en el acto del juicio, a la que la jueza a quo ha dado mayor verosimilitud.

Finalmente tampoco procede acceder a la modificación del hecho probado decimo quinto, ya que el convenio colectivo no es documento hábil al efecto, al tratarse de norma jurídica cuya interpretación debe discutirse en sede jurídica.

TERCERO.-Seguidamente pretende la parte recurrente, con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se han infringido, por aplicación indebida, los artículos 15.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y 1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , argumentando, en síntesis, que nos encontramos en presencia de una relación laboral de artistas en espectáculos públicos y, caso de no considerarse así, nos encontraríamos en presencia de contratos de duración determinada, porobra o servicio determinado, legalmente suscritos.

Pues bien, una de las lagunas más criticadas del Real Decreto 1435/1985 es que no define lo que se entiende por artista más allá que indicando que es la persona que realiza una actividad artística. Tal defecto no puede ser suplido acudiendo al artículo 105 de la Ley de Propiedad Intelectual , pues esta norma define al artista como la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra, de modo que la laguna se traslada a definir qué se entiende por obra artística, por ello debe acudirse a definiciones proporcionadas por otros campos del conocimiento y desde esta perspectiva se puede llegar a la definición de que arte es todo tipo de lenguaje capaz de expresar emociones.

En el presente caso, si bien en los contratos suscritos se menciona que el actor realizaba funciones de adjunto de dirección y director artístico -hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto-, en el hecho probado sexto se hace constar que el actor, durante toda la duración de la relación laboral con la demandada realizó funciones como editor y como redactor, elaborando noticias y encargándoselas a los redactores, haciendo labor de coordinación, añadiéndose en el hecho probado décimo que realizaba las mismas funciones que el resto de los redactores y en el noveno que el actor, al igual que los restantes redactores de la TVG disponía de clave telefónica para realizar llamadas para la elaboración de noticias, con cuenta de correo electrónica, por lo que debe deducirse tal y como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de veintiocho de junio de dos mil dos , que existe una relación laboral ordinaria, pues estas funciones no pueden calificarse como actividad artística, sino que entran dentro del campo de las ciencias de la información, ya que se trata de la elaboración de noticias, coordinación para ello, difusión o divulgación de datos de la realidad, siendo indiferente que se refiera a noticias de última actualidad e interés general lo que comunmente conocemos como espacios informativos en sentido estricto o de informaciones menos ligadas a aquellas características, como pueden ser las relativas a cultura, arte, ocio o servicios, , ya que estamos ante la transmisión de informaciones basadas en datos de la realidad y no ante la representación de una creación artística, y la circunstancia de que el locutor o presentador deba reunir ciertas dotes relativas a voz, expresión, buena imagen o similares, es algo que queda comprendido en su quehacer profesional de comunicador y no le convierte en artista.

En consecuencia, debiendo primar las notas comunes, debe entenderse, a criterio de este Juzgador, que las partes se encontraban vinculadas por una relación laboral de carácter ordinario, en el marco de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.-Seguidamente y con el mismo amparo procesal, pretende la parte que se ha producido la infracción del artículo 15.1.a ) y 3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que existen contratos de obra o servicio determinado lícitamente suscritos, por lo que la relación laboral no puede conceptuarse como indefinida.

El contrato de obra o servicio determinado, modalidad contractual que aparece regulada en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , exige paras su validez el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Una vez demostrado el fraude de la contratación como relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, es evidente que el actor desde el 1-8-2000 y hasta la actualidad prestando servicios de manera ininterrumpida para Televisión de Galicia, a través de cuatro contratos, no correspondiéndose las tareas contratadas con las que efectivamente realizaba, ya que como consta en el Hecho Probado Séptimo el actor siempre estuvo vinculado a los servicios informativos, en relación con todo tipo de deportes y no sólo con el futbol, y, además no es hasta 12 de febrero de 2007 cuando se le contrata para el espacio 'couto vivo', dedicado a actividades de caza y pesca y en el que no existen días fijos de trabajo, estando el actor a disposición de la recurrente para este programa, por lo que nunca se habría justificado la existencia de una otra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia, ni las extinciones contractuales, pues el actor no realizaba, como más arriba se ha expuesto, las funciones para las que fue contratado, sino otras diferentes y en relación con la totalidad de deportes que se trataban en los servicios informativos, concurriendo con ello el denunciado fraude en la contratación.

El hecho de que finalmente el actor haya suscrito un contrato de interinidad hasta la cobertura de plaza con el código NUM001 , no es argumento suficiente para estimar el recurso interpuesto puesto que reuniendo el actor la condición de trabajador indefinido con anterioridad a la suscripción del último contrato tal situación no puede ser novada por la suscripción de un contrato temporal. Y así se ha indicado que para determinar la licitud de un contrato temporal que es el último de una serie de ellos ha de tomarse en cuenta también la validez de los precedentes si no ha existido solución de continuidad entre los mismos, de tal forma que «el objeto del litigio no puede quedar limitado al examen de la validez del último contrato, como si hubiera sido el único suscrito, sino que por el contrario ha de examinarse la secuencia total de los sucesivos contratos partiendo del inicialmente suscrito para comprobar si reúnen los requisitos iniciales de validez, estando en el presente caso ante algo más que una simple inobservancia de formalidades, pues el trabajador, durante más de once años ha venido realizando tareas diferentes a aquellas para las que formalmente constaba como contratado y que denotan un carácter permanente en la empresa empleadora, reuniendo por tanto la condición de trabajador indefinido no fijo.

Por ello y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia, la sala estima que no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que el mismo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la parte que se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 61 del vigente convenio colectivo y el artículo 47 del convenio colectivo anterior, así como del artículo 1.1.3 de ambos convenios,argumentando que, en el periodo reclamado, el actor no tiene derecho a percibir complemento alguno, en concepto de antigüedad, ya que la relación laboral artística está excluída del ámbito personal de ambos convenios y que, en ningún caso, tendría derecho a obtenerlo, al no tratarse de una relación laboral fija, reservada a quien ha superado el correspondiente concurso oposición.

El primer motivo de la oposición decae, por cuanto, como se ha señalado más arriba, la relación laboral del actor con la Televisión de Galicia no puede ser considerada como especial de artistas en espectáculos públicos.

En cuanto al segundo motivo, tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en sentencias de 11 de julio de 2011 y 14 de julio de 2011 , en las cuales tras reconocer la similitud entre el artículo 61 del Convenio colectivo actual, con el del artículo 47 precedente,indicábamos como punto de partida el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores , el cual dispone que el trabajador, en función del trabajo que desempeñe, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o en el contrato individual, añadiendo que 'El examen de las consecuencias de dicho precepto ha realizado bajo la óptica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo iniciada por la sentencia de Sala General de 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ), la posterior también de Sala General de 16 mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004), así como la de 23 de mayo de 2005 (rec. 1401/2004) y la de fecha 28 de junio de 2005, de la cual se concluye lo siguiente:

1º.- que tras la modificación introducida por la ley 11/1994, de 19 de mayo el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce 'ab initio' el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte; por lo tanto a partir de dicha reforma la 'fuente principal' de regulación del complemento de antigüedad es el Convenio Colectivo, el cual debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo;

2º.- el complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último';

3º.- no rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la 'interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales', pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el 'examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos', determinando que, salvo supuestos excepcionales, 'no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido';

4º.- a ello ha de unirse que en el apartado 4 de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, aplicado mediante la Directiva 70/99/CE, de 28 de junio, se establece que 'los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'; y que trasponiendo esta norma, en el vigente apartado 6 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada a esa norma a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio, se establece que, 'cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'.

En general, en favor del reconocimiento del complemento de antigüedad a los trabajadores vinculados por contratos temporales a partir de la entrada en vigor del actual artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de octubre de 2002 , dictada en Sala General, seguida por otras varias, como la de 23 de octubre de 2002 y 15 de marzo de 2.007 . Por lo tanto si la modalidad de contratación temporal no puede suponer un impedimento para el devengo del complemento de antigüedad, menos lo puede suponer la relación de indefinición frente a la de fijeza.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, la interpretación que realiza la sentencia de instancia del artículo 47 del Convenio Colectivo de 1999 ha de considerarse ajustada a derecho y ello porque en su primer párrafo claramente establece que lo que retribuye tal complemento personal es la vinculación del trabajador o de la trabajadora a la empresa evidenciada por el tiempo de servicio, debiendo tenerse presente que esta misma Sala en supuestos similares al presente ha venido reconociendo el complemento de antigüedad al declarar que '...aunque el Convenio Colectivo de la empresa (art 47 ) diga que el complemento personal de antigüedad solo se abonará al personal fijo, lo cierto es que da haber sido la contratación conforme a la ley y no fraudulenta, mantendría (la actora) una relación laboral indefinida, siendo tal la naturaleza de su vinculación, le da derecho al plus de antigüedad...'. El TS en la sentencia de 20.1.1998 , dónde crea la figura de la contratación indefinida y no fija, en relación con las Administraciones Públicas, no establece diferencias para el abono de dicho complemento a este personal; incluso de los temporales ( STS 2-10-02 y 23-10-02 ), ( en este sentido sentencia del TSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso 1395/2008 ).'

Y con respecto al nuevo complemento de capacitación argumentábamos que 'el complemento personal de capacitación y permanencia contemplado en el artículo 61 del Convenio Colectivo 2007 -2010 viene a sustituir al de antigüedad tal como se desprende de los parámetros fijados para su devengo y fundamentalmente por lo dispuesto en el artículo 61.1.6 en el que se indica que 'Para o personal fixo que teña recoñecido o complemento de antigüidade regulado no anterior convenio colectivo, a aplicación do complemento regulado neste artigo non pode supoñer perda retributiva, actual ou futura, en comparación co complemento de antigüidade recoñecido', y siendo un hecho cierto que al trabajador le correspondía percibir el complemento de antigüedad conforme al anterior Convenio necesariamente ha de reconocérsele que el percibo de las cantidades que la sentencia fija desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el dictado de la misma está amparado en este complemento de capacitación y permanencia. En nada obsta tal declaración el hecho de que en el actual precepto, a diferencia del anterior, se añada el dato de 'tener superado un proceso de selección' que más que nuevo requisito viene a describir el proceso de acceso en sí, puesto que como antes se razonó la condición de fijo solo puede adquirirse una vez superado el correspondiente concurso u oposición y respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad fijados en el artículo 103.3 de la Constitución Española . En todo caso tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior Convenio en los términos indicados en el art. 61.1.6 anteriormente citado.'

En consecuencia con lo argumentado el actor tiene derecho a que en su salario se incluya el complemento de capacitación y permanencia, habida cuenta que antes de la entrada en vigor del nuevo convenio (publicado en diciembre de 2007) ya tendría derecho al percibo del complemento de antigüedad, debiendo entenderse que el actor ha cumplido los bienios que se señalan en el inmodificado hecho probado decimo quinto.

Por ello este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO.-Seguidamente y con idéntico amparo procesal, pretende la parte, en los dos siguientes motivos del recurso, que se han infringido, por aplicación indebida, los artículos 66 , 68 y 69 del Convenio Vigente y los artículos 50 y 51 del anterior convenio, todos ellos en relación con el artículo 1.1.3 de ambos convenios, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 y 13 de julio de 2009 , y la infracción del artículo73.1 y 2 del actual convenio colectivo y artículo 58 del anterior convenio y una sentencia de un juzgado de lo social de Lugo, argumentando que hasta septiembre de 2009 y no desde julio de 2007, al actor no se le debe cantidad alguna por complemento de responsabilidad y complemento de disponibilidad, ya que hasta septiembre de 2009 las partes no suscribieron contrato incluido en el ámbito personal del convenio colectivo, por lo que sólo le correspondería percibirlo en el periodo comprendido entre septiembre de 2009 y 31 de octubre de 2011, pero ni siquiera ello debe reconocerse por no haber acreditado el actor tener derecho a su percepción y que la asignación de complementos debe hacer pro la dirección, debiendo someterse las posibles reclamaciones al comité de empresa y, en su caso, a la comisión paritaria del convenio.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por los juzgados de lo social no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base para fundar el motivo del recurso.

La primera argumentación debe decaer al haberse reconocido al actor ab initio la vinculación con la recurrente mediante una relación laboral indefinida no fija.

En cuanto a la segunda, el plus o complemento de disponibilidad debe ser percibido por el trabajador, que, por las características de su puesto de trabajo, voluntariamente esté dispuesto a modificaciones constantes de su jornada y horario de de lunes a domingo, y en el presente caso el hecho probado decimo tercero señala que el trabajador está a disposición de la demandada para la realización del programa 'Couto Vivo', programa para cuya dirección fue contratado el 12 de febrero de 2007 -hecho probado quinto-, bastando tal afirmación para reconocerle el derecho al percibo del complemento puesto que como ya señaló este Tribunal en sentencia de 15 de febrero de 2008 la percepción del plus de flexibilidad (art. 51 de Convenio) no exige acreditar la existencia de horarios flexibles ni su aprobación por la dirección con información a la representación del personal, afirmación que hicimos extensible, por su carácter genérico al plus de disponibilidad (art. 52 del Convenio) en la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2010 .

No es óbice para llegar a esta conclusión que la dirección no haya asignado al actor el citado complemento, pues contra dicha falta de asignación formula el actor la demanda, tras el agotamiento de la vía previa, al reclamar su abono. Tampoco lo es que el actor no haya acudido para formular su reclamación al comité de empresa ni a la comisión paritaria, por cuanto, el primero, órgano de representación colectiva de los trabajadores no puede resolver la controversia, actuando tan sólo, si así lo considera como interlocutor en la negociación con la empresa para el posible reconocimiento y asignación del complemento, y la segunda, por cuanto, si bien como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1994 , la sumisión de la reclamación a la misma, lejos de suponer un obstáculo a la tutela judicial efectiva, potencia los cauces de la acción ante los órganos judiciales y garantiza la más ajustada actuación de éstos una vez agotada la de la Comisión, para que impida el acceso directo a la vía jurisdiccional, mediante la interposición de la demanda, tras el agotamiento de la vía previa, es preciso que sea un requisito de procedibilidad de inexcusable atención, lo que no se deduce del texto del convenio, por lo que debe concluirse que tan solo se trata de una posibilidad que aquí no se ha utilizado y que no invalida el trámite judicial seguido, ítem más cuando la propia demandada comenzó a pagarle al actor el citado complemento desde el 13 de septiembre de 2009.

SÉPTIMO.-Finalmente pretende la parte, con el mismo amparo procesal, que se ha infringido por aplicación indebida, el artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , argumentando, en síntesis, que no concurre mala fe procesal, ya que no existe inconsistencia jurídica de la postura mantenida, siendo la primera vez que se declara respecto a la parte actora la relación laboral indefinida y el percibo al complemento de capacitación y permanencia, con independencia de que haya otros procedimientos similares, con respecto a otras partes.

El citado artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral concede a los juzgados de instancia la facultad de imponer la multa a la que el precepto alude a aquel litigante que hubiera obrado de mala fe o con notoria temeridad. Ciertamente el precepto procesal concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001 y 27 de Junio de 2005 ).

Debe coincidir esta Sala con la jueza a quo, dada la cantidad de recursos de procedimientos de distinta índole que ingresan en esta Sala, sobre todo referidos a despidos en los que se alega la concurrencia de fraude de ley, a cesión ilegal de mano de obra y de petición de declaración de relación laboral indefinida, en que dicha profusión de asuntos, además de contribuir a empantanar la situación de pendencia de los juzgados de lo social, obliga a estos a realizar una labor de consolidación de empleo que no les corresponde, siendo obligación de la empresa adecuar su contratación a las necesidades de personal y a la legislación vigente, sobre todo cuando nos encontramos en presencia de un Ente Público y una empresa pública con participación de la Administración Autonómica en el 100% de su capital, rigiendo por ello, para el acceso al empleo, los principios de igualdad, capacidad y mérito establecidos en los artículos 14 , 23 y 103 de la Constitución Española .

Además esta actuación determina que una parte de sus trabajadores tengan que sufrir molestias y gastos derivados de de la asistencia a juicio y pago de los honorarios de los abogados que los asisten o representan, además de otros perjuicios como la incertidumbre derivada de la propia litigiosidad masiva en cuanto a su futuro y perspectivas profesionales.

Pero dicha actuación no puede significar per se la imposición de sanción por temeridad de carácter global, siendo preciso analizar cada uno de los casos, las pretensiones sustentadas por los trabajadores y las causas de oposición alegadas, dada la variedad de situaciones jurídicas que se pueden producir.

En el presente caso es evidente que la recurrente no tiene justificación alguna para oponer la inexistencia de fraude en la contratación, basándose en la posible existencia de válidos contratos de obra o servicio, dada la reiteración de sentencias, tanto de esta Sala como del propio Tribunal Supremo en la materia; tampoco puede apreciarse que sea razonable la oposición a la percepción del complemento de antigüedad, inicialmente, y del de capacitación y permanencia, posteriormente, por idéntica argumentación.

Pero sí existe oposición fundada jurídicamente a la oposición al reconocimiento del complemento de de disponibilidad, pues deben analizarse si concurren las circunstancias convencionales previstas para su percepción, lo mismo que la oposición fundada en no haber acudido al comité de empresa y a la comisión paritaria, al no existir un cuerpo de doctrina judicial y jurisprudencia en la materia, dependiendo de las previsiones convencionales, no constando a esta Sala, que en supuestos análogos al presente y fuera de los casos de cesión ilegal de trabajadores, en los que es evidente que dicha vía no puede ser agotada por los trabajadores, al no reconocérseles ab initio la condición de trabajadores a los que es aplicable el convenio colectivo, exista pronunciamiento alguno respecto.

Por ello no puede apreciarse en el presente caso la concurrencia de la temeridad manifiesta en la oposición que sirve de base para la imposición de la correspondiente sanción y el abono de los honorarios del letrado de la parte actora, procediendo, en consecuencia, anular la sanción por temeridad impuesta en la sentencia recurrida y la condena establecida en la misma al pago de honorarios del letrado de la parte actora.

Esta misma argumentación sirve, al menos parcialmente, para desestimar la petición de la parte recurrida de que se imponga en esta sentencia igualmente sanción por temeridad a la recurrente y se la condene al abono de honorarios del letrado, con base en el artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando además no consta a esta Sala, fuera parte de las manifestaciones contenidas en la impugnación del recurso, la existencia de un pacto entre las partes para no interponer recurso contra las sentencias que se dicten por los juzgados de lo social.

En consecuencia el recurso interpuesto debe ser parcialmente estimado, anulando y dejando sin efecto tanto la sanción por temeridad impuesta a la recurrente, como la condena al pago de los honorarios del Letrado, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la misma.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y ante la estimación parcial del recurso, procede acordar la devolución del depósito constituído para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, debiéndose ordenar igualmente el mantenimiento del aseguramiento prestado hasta que las condenadas cumplan la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dicho aseguramiento.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , contrario sensu, no procede hacer imposición de las costas del recurso.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA JOSÉ SEOANE PESQUEIRA, en la representación que tiene acreditada de la COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA y de TELEVISIÓN DE GALICIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Santiago de Compostela, en fecha dos de diciembre de dos mil once , en autos seguidos a instancia de D. Hernan frente a las RECURRENTES, debemos anular y anulamos, dejándolas sin efecto, la sanción por temeridad impuesta a las RECURRENTES y la condena realizada a las mismas de abono de los honorarios de Letrado, desestimando el recurso interpuesto, en cuanto al resto de sus pronunciamientos condenatorios, manteniendo la sentencia recurrida en cuanto a ellos, todo ello sin que proceda hacer imposición de costas.

Procédase a hacer devolución a las recurrentes al depósito constituido para recurrir, una vez sea firme esta sentencia y procede ordenar el mantenimiento del aseguramiento prestado hasta que las condenadas cumplan la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.