Sentencia Social Nº 401/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

mp

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 22 de enero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 401/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Mariana y VIRGIN PLAY SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 12-6-03 dictada en el procedimiento Demandas nº 263/2003 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3-4-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12-6-03 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Mariana contra Virgin Play S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 20.2.03; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 14.251,87 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderà que procede la readmisión; cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte demandante los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido hasta el día 6.3.03, ambos inclusive, a razón de 152,98 euros diarios brutos, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios.Y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos que se formula contra ella en la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.-El 1.2.01, la demandante y la demandada suscribieron un contrato, redactado con arreglo al modelo oficial de los contratos de trabajo de duración indefenida, al que se adjuntó un anexo.En virtud de lo estipulado en el texto de dicho contrato, la demandante se obligaba a prestar servicios por cuenta y dependencia de la demandada con la categoría profesional de "corredor de plaza" y la demandada se obligaba a abonarle una retribución consistente en una cantidad fija de 2.600.000 ptas anuales brutas divididas en doce pagas más una retribución variable en función de la consecuencia de objetivos con un máximo de 1.200.000 ptas anuales brutas.Se establecía igualmente una jornada de cuarenta horas semanales prestadas de lunes a viernes.Se da por reproducido en su totalidad el texto del contrato y su anexo.

2º.-La demandada dio de alta a la demandante en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos a 1.2.01.

3º.-El 10.5.02, Fermín , por entoces director comercial de la demandada, envió una carta a la demandante, cuyo texto se da por reproducido en su integridad.En dicha carta, el citado señor informaba a la demandante de que el 13.5.02 se confirmaría el cambio de acionariado a la empresa.Y añadía lo siguiente:

"Este cambio interno obliga a realizar determinados ajustes de estrcutura general y más concretamente en el departamento comercial del que tú formas parte.

Quisera plantearte oficialmente una modificación de relación contractual que hasta ahora venías desempeñando en la compañía, pasando de un régimen general a un régimen de autónomo u otras posibilidades empresariales que estén en vigor (módulos, SL, etc...).Dicho cambio nos obliga a cancelar nuestra relación a partir del próximo 1 de julio de 2.002".

A continuación, se ofrecía a la actora un plan de retribuciones que, según la carta, estaba destinado a que aumentaran los ingresos de la demandante.

Y la carta finalizaba con la frase siguiente:

"Es por tanto mi deber, convencerte que dicha actuación es la más conveniente para la compañía, pidiéndote la aceptación a la propuesta lo más pronto posible".

4º.-El 30.6.02, la demandada dio de baja a la demandante en el Régimen General de la Seguridad Social.

5º.-El 9.7.02, la demandada transfirió a la demandante 1.816,80 euros, haciendo constar que el concepto de la trasferencia era "liquidación".

6º.-El 1.7.02, la demandante y la demandada suscribieron un contrato que denominaron "de agencia".Se da por reproducido su texto en su integridad y se destaca que el punto cuarto de la claúsula cuarta, que era la dedicada a las "obligaciones del agente", era del tenor literal siguiente:

"4.Elaborar aquellos informes y reports de visitas comerciales y todas aquellas actividades profesionales que se desarrollen en virtud de este contrato, previa solicitud de la Compañía.

7º.-El 1.7.02, la demandante se dio del alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social para los Trabajadores Autónomos y en el Impuesto sobre Actividades Económicas.

8º.-Desde el 1.2.01 hasta el 20.2.03, la demandante ha ejercido funciones consistentes en la promoción y venta de productos de la empresa demandada en la zona de Cataluña y Andorra.La empresa comercializa juegos de ordenador.

9º.-Para la realización de dichas funciones, la demandante fijaba libremente los clientes a visitar y las rutas que hacía.

10º.-La demandada no imponía a la demandante un horario predeterminado.

11º.-La demandante se comunicaba con la demandada desde un ordenador y por teléfono, ambos titularidad de la demandante, que abonaba los gastos.

12º.-La demandada puso a disposición de la demandante un vehículo para que ésta pudiera realizar sus funciones.

13º.-La demandada no exigía a la demandante la justificación de las ausencias.

14º.-Hasta el 30.6.02, la demandada abonaba a la demandante una cantidad fija cada mes más una cantidad variable en concepto de comisiones .

15º.-Desde el 1.7.02 hasta el 20.2.03, la demandante sólo cobró comisiones, que percibía contra libramiento de una factura.

16º.-El promedio mensual de dichas comisiones asciende, a 20.2.03, a 4.589,48 euros brutos.

17º.-El 27.12.02, Juan Pedro , actual director comercial de la demandada, remitió un correo electrónico a la demandante y a otras personas que hacían las mismas funciones que ella en la empresa.Dicho informe era del tenor literal siguiente:

"Estimados colaboradores,

Repetidas veces en las últimas semanas he solicitado de vosotros un informe semanal escrito, que reflejara todas vuestras gestiones con cada uno de los clientes de vuestra responsabilidad.

Hasta la fecha, y a pesar de la importancia vital que como profesionales sabemos que tiene esta información, y a pesar también de la insistencia en que la misma se realizase periódica y puntualmente, salvo excepcionalmente Marcelino , ninguno de vosotros ha cumplido con dicho cometido básico ni ha dado explicación alguna que justifique la falta de dicha información.

Al objeto de actualizar la situación actual y evitar, en la medida de lo posible, que dicha situación se repita en el futuro os ruego que procedáis a partir de hoy según las siguientes indicaciones:

1.Envío a la mayor brevedad de resumen de Gestión Comercial correspondiente al mes de noviembre :dado que suponemos que sería dificil recuperar información de hace casi dos meses sobre el mes de noviembre bastará con que enviéis un informe de lo que consideréis más relevante del mes a nivel comercial y de ventas.

2.Antes del 3 de enero próximo envío de informe correspondiente a las gestiones realizadas en el mes de diciembre de 2003.Dicho informe, como ya se dijo, debe contener, de cada día laborable, la siguiente información:

-Fecha de la visita.

-Nombre Cliente.

-Persona Contactada y su cargo.

-Resumen de la Gestión.

-Pedido conseguido(Si procede)

-Cualquier otro comentario de interés que consideréis oportuno.

3.-Las Facturas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre deberán adjuntar para su tramitación y pago, fotocopia de los citados informes de Gestión Comercial correspondientes a cada mes, revisadas y visadas por esta Dirección Comercial.

4.Las facturas de meses posteriores deberán adjuntar los correspondientes informes semanales como condición imprescindible para su tramitación.

En la seguridad de que todos entendemis de importancia vital que tienen los informes de gestión comercial para la correcta toma de decisiones y de que asumimos que la realización de informes es parte elemental y básica de nuestro trabajo, aprovecho la ocasión para desearos una feliz entrada y salida de año.

Un abrazo".

18º.-El 7.1.03, el Sr. Juan Pedro volvió a mandar el mismo correo a la demandante y otros.

19º.-El 27.1.03, el Sr. Juan Pedro envió un correo a la demandante en el que reiteró que debía mandar los informes.

20º.-El 30.1.03, el Sr. Juan Pedro remitió a la demandante una carta por burofax en la que le solicitó de nuevo los informes, invocando el punto 4 de la cláusula cuarta del contrato de agencia.Con la carta, acompañó copia de los correos que hemos reseñado en los ordinales 17º,18º y 19º.

21º.-El 31.1.03, la demandante remitió a la demandada la factura correspondiente al mes de diciembre de 2002, un documento denominado "informe noviembre y diciemrbe" y unos estadillos relativos al mes de enero.Se dan por reproducidos en su totalidad estos documentos.

22º.-El mismo 31.1.03, Dolores , pertenenciente al equipo de televentas, remitió a la demandante un correo en el que le dijo que los informes que había mandado eran insudicientes porque no comprendían un informe detallado de cada cliente.a renglín seguido, la indicada señora le solicitó de nuevo los informes de noviembre y diciembre de 2002.se da por reproducido dicho correo.

23º.-El Sr. Juan Pedro , en un correo remitido a la demandante a las 11,22 horas del 3.2.03 y que era la contestación a uno de ésta remitido el mismo día a las 7,10 horas en el que solicitaba información sobre una serie de personas que estaban trabajando en su zona, requirió de nuevo los informes.Respecto del resto de cuestiones que la demandante planteaba en su correo, el Sr.Juan Pedro le anunció una próxima reunión en Madrid para tratar de dichos temas.Se dan por reproducidos dichos correos.

24º.-A las 8,55 horas del 5.2.03, la demandante remitió un correo al Sr. Juan Pedro en el que le decía qaue si bien había realizado los "raports" conforme a la plantilla de siempre, no tenía inconviente en volver a hacerlos si le indicaba como los quería.Además, manifestaba su sorpresa porque sus clientes estuvieran gestionando los pedidos directamente con las televentas.

El Sr. Juan Pedro contestó a ese correo con uno mandando a las 10,17 horas en el que le dijo que los informes debían confeccionarse como se había ya indicado en correos anteriores.Respecto de las otras personas que trabajaban en la zona de la demandante, la remitió a la anunciada reunión de Madrid.

La demandante contestó a su veza ese correo con uno mandado a las 11,50 horas en el que rogó al Sr. Juan Pedro que le facilitara de nuevo la forma de confeccionar los informes, aduciendo que no le había quedado claro en su día y que un virus le impedía recuperar el correo.

Se dan por reproducidos todos estos correos.

25º.-El 7.2.03, la demandante remitió un correo al Sr. Juan Pedro en el que le dijo que no se acordaba exactamente de las fechas de visitas de noviembre y que pondría lo más relevante de dicho mes.

El Sr. Juan Pedro contestó a ese correo con uno mandado el 10.2.03 en el que le dijo:"OK".

26º.-El 11.2.03 , la demandante remitió al Sr. Juan Pedro , por correo electrónico, un informe en el que, en relación a los meses de noviembre y diciembre, indicó cada cliente y los datos contenidos en el punto dos del correo remitido por el Sr.Juan Pedro e 27.12.02, si bien no indicó la fecha de la visita sino únicamente el mes en el que se había producido.

27º.-Mediante correos remitidos los días 13 y 14 de febrero de 2003, la demandante reclamó al Sr. Juan Pedro el pago de las comisiones del mes de diciembre.

28º.-El 17.2.03, la demandante mandó a la demandada por medio de burofax los informes que hemos reseñado en el ordinal 26º.

29º.-El 19.2.03, la demandante remitió a la demandada por burofax una carta en la que se quejaba de lo que ella considerada una serie de injerencias en su zona, invocando claúsulas del contrato de agencia.Se da por reproducida en su totalidad dicha carta.

30º.-El 19.2.03, la demandante remitió por burofax una carta a la demandante, que ésta recibió el 20.2.03.Dicha carta era del tenor literal siguiente:

"Estimada Sra. Mariana :

Por la presente le comunicamos la decisión de esta empresa, de proceder a la resolución del contrato de agencia que teníamos suscritos desde el día 1 de julio de 2002.

Esta decisión viene motivada por el hecho de que usted ha venido incumpliendo de forma reiterada la obligación de información y reporte a la que se refiere la claúsula cuarta, apartado 4, de su contrato.

Efectivamente (ante sus reiterados incumplimientos) la obligación de remisión de los reportes semanales le fue recordada mediante correo electrónico de fecha 27 de diciembre, al no haber recibido los reportes semanales de los meses de noviembre y diciembre.

Junto con su factura nº 6, de 31.12.02, remitió un informe absolutamente insuficiente de los meses de noviembre y diciembre de 2002, adjuntando unos reportes del mes de enero de 2003(hasta el día 24) que, además de no adaptarse al modelo requerido, incluyen informaciones absolutamente irrelevantes (gripe, gestiones personales, etc).

Por tal circunstancia, el contenido del correo del día 27.12, le fue reenviado al siguiente día 7 de enero de 2003, y nuevamente requerido los días 27 y 30 de enero.No ha sido, hasta el día 11 de febrero, cuando ha remitido los informes requeridos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre, sin hacer constar las fechas de las visitas efectuadas.

En definitiva; se ha retrasado en más de dos meses en la remisión de los reportes semanales, los que ha enviado son incompletos, y, a fecha de hoy, no se han recibido los reportes semanales correspondientes a las semanas transcurridas desde el día 24 de enero.

Por ello,y en virtud de los dispuestos en el artículo 26.1.a) de la Ley sobre el contrato de Agencia (ley 12/1992, de 27 de mayo), procedemos a la resolución de su contrato sin preaviso.

La presente resolución, a tenor de lo dispuesto en el art.26.2 tendrá efectos desde la recepción de su notificación.

Sin otro particular

Juan Pedro "

31º.-El 3.2.03, la demandante había remitido a uno de los clientes asignados a la demandante un correo en el que le proprocionaba los datos " de la comercial asignada a su zona".

32º.-Antes del 19.2.03, María Teresa había remitido a otro cliente de la zona de la demandante un correo para comunicarle que llevaría su cuenta.

33º.-La demandante figura de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 7.3.03 como trabajadora de otra empresa.

34º.-El 4.3.03, la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SCI.El acto fue intentado el 21.3.03 y terminó con el resultado de " sin avenencia".

35º.-La demandante no ha ostentado cargos como representante sindical o de los trabajadores".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante y declaró que el cese de que fue objeto constituía un despido improcedente se alzan sendos recursos de suplicación interpuestos por las partes que tienen por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Debe señalarse en primer lugar que la sentencia de instancia ha rechazado la excepción de incompetencia de jurisdicción que se alegaba por la empresa demandada, que al tratarse de una cuestión de orden público debe ser resuelta por esta Sala con libertad sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso ni tan siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia pudiendo examinar toda la prueba practicada, para decidir con fundamento sobre la cuestión que se sustrae al poder dispositivo de las partes tal y como recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989, 17 de mayo y 10 y 11 de julio de 1990 entre otras, ahora bien, ello no implica que esta ausencia de límites en el examen de la prueba pueda extenderse a otras cuestiones litigiosas suscitadas en el procedimiento para que rigen los principios propios del recurso de suplicación.

TERCERO.-Mediante el primer motivo del recurso formulado por la empresa demandada al correcto amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral y los artículos 1.2 y 9.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo que regula el contrato de agencia.

En el presente caso se parte de que la actora prestaba servicios para la demandada como representante de comercio debiendo resolverse si la relación con la empresa tiene o no carácter laboral para lo cual tal y como señala la sentencia dictada por este mismo Tribunal en sentencia de 16 de julio de 2002 hay que"...estar a lo establecido por la doctrina jurisprudencial, según la cual, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervenientes (STS 21 de junio 1990), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes (STS 23 de octubre de 1989 EDJ 1989/9368); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (STS de 13 abril 1985; 18 de abril EDJ 1988/3162 y 21 de julio de 1988 EDJ 1988/6554, 5 de junio 1990).

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia EDL 1992/15425, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el art.1.3 letra f, del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art.2.1, letra f EDL 1995/13475, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene(lo que ratifica el art.1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto EDL 1985/198986); la Ley 12/1992 EDL 1992/15425, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones.Así lo establece el art.1 de dicha Ley EDL 1992/15425 al determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el represante asumía el riesgo y ventura de las operaciones.Como acabamos de ver, el art.1 de la Ley 12/1992 EDL 1992/15425, no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 EDL 1992/15425, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia EDL 1992/15425 o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto EDL 1985/8986, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts.7 y 9 del RD 1438/85, EDL 1985/8986, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts.9 y 10 de la Ley 12/1992, EDL 1992/15425, con lo que, de hecho, nos encontramos que no varia en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia.Igualmente, respecto a otros materiales, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc...la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.En tal sentido, no solo el art.1 de la Ley12/1992 EDL 1992/15425, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el art.2 EDL 1992/15425, establece que "No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos,"no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992, EDL 1992/15425, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa.Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art.9 de la Ley 12/1992 EDL 1992/15425, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo.Cierto que en este último caso se dice" siempre que no afecten a su indepedencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art.2 EDL 1992/15425 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina EDJ 1996/4079.Como en la misma se dicee "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art.2.1.f) ET EDL 1995/13475, desarrollada por el RD 1438/1985 EDL 1985/198986, y sus fronteras con las que se genera por el contrato de agencia, regulador por L.12/92 EDL 1992/15425, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre de 1986 EDL 1986/12583, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art.1.3 f) ET EDL 1995/13475 y el de la relación laboral especial prevista por el art.2.1 f) del mismo cuerpo legal EDL 1995/13475.La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, lo que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare"

En el presente caso si bien las partes inicieron una relación laboral el 1 de febrero de 2001, posteriormente el 1.7.02 previa liquidación de aquella relación suscribieron un nuevo contrato que denominaron de agencia, habiendo realizado el actor las funciones propias de la relación sin un horario predeterminado, y fijando libremente los clientes a visitar y las rutas que había de hacer, comunicándose con la demandada desde un ordenador y teléfono ambos propiedad de la demandante que abaonaba los gastos si bien la empresa puso a disposición de aquella vehículo para que pudiera realizar las funciones, por lo que actuando el actor con absoluta libertad en la prestación de servicios, sin sometimiento a horario o ruta concreta, ni una previa fijación de clientes por parte de la demandada, no puede entenderse que exista dependencia respecto a la empresa demandada, no siendo obstáculo a lo anteriormente mencionado el que en el contrato suscrito el 1 de julio de 2002 se hicera constar entre las obligaciones del agente"Elaborar aquellos informes y reports de visitas comerciales y todas aquellas actividades profesionales que se desarrollen en virtud de este contrato, previa solicitud de La Compañía" pues el artículo 9 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo establece como obligaciones del agente los de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado, comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las intrucciones recibidas del mismo y no puede estimarse que tales actividades afecten a su independencia, siendo razonable que en el informe que se le requiriró el 27 de diciembre de 2002 se le exigiera que su contenido respecto a cada día laborable habría de contener: la fecha de la visista; el nombre del cliente; la persona contactada y su cargo; resumen de la gestión; pedido conseguido (si procede) y; cualquier otro comentario que el agente considerara oportuno pues no afectaba a la facultad de organizar su trabajo ni al horario del actor, por lo que debe estimarse que concurre la excepción de incompetencia de jurisdicción correspondiendo al Orden Jurisdiccional civil el conocimiento del asunto, y por ello se estima el recurso formulado por la empresa y se desestima el formulado por la trabajadora sin entrar a examinar el fondo del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la empresa VIRGIN PLAY S.A. y desestimando el formulado por Dª Mariana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona el 12 de junio de 2003 en autos 263/2003, seguidos a instancia de Dª Mariana contra VIRGIN PLAY S.A. debemos de declarar la incompetencia de oste orden jurisdiccional civil para conocer de la reclamación formulada anulando todas las actuaciones desde la admisión de la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.