Sentencia SOCIAL Nº 401/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1011/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0006462
Procedimiento Recurso de Suplicación 1011/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 152/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 401/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1011/2019 formalizado por D. Eulogio , asistido por la Letrada Dª
Manuela García Sánchez contra la sentencia nº 236/2019 de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve,
dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, en sus autos nº 152/2018, seguidos a
instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la
Seguridad Social, representados por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Nieves García
Denche, la Mutua de Accidentes de trabajo FREMAP, representada por el Letrado D. Diego Escolano Martínez
y la empresa UTE Madrid zona 6, representada por la Letrada Dª María Grima Olmeda, en reclamación de

incapacidad permanente parcial, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Eulogio , nacido el NUM000 de 1961, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , desarrolla la profesión habitual de peón de limpieza viaria.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3 de octubre de 2017, se declaró al actor incurso en situación de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según los baremos 075 y 077 con cargo a la Mutua FREMAP.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de septiembre de 2017, que el cuadro clínico residual del actor consistía en Accidente de Trabajo en agosto de 2015 con tenosinovitis de Quervain y fisura de trapecio muñeca derecha tratada quirúrgicamente en febrero de 2016 (apertura primera corredera y sinovectomía) y en agosto de 2016 (fibrinólisis y amplia tenolisis) artrosis carpo derecho, dolor postquirúrgico.

Accidente No laboral el 2 de febrero de 2017 fractura de apófisis corocoides hombro derecho, lumbalgia postraumática, lesión de Hill Sachs crónica, proponiendo la indemnización según el baremo 75: antebrazo limitación de pronosupinación en menos del 50 % antebrazo derecho y baremo 77 muñeca, limitación de movilidad en menos de 50 % en muñeca derecha.



TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el actor el 23 de noviembre de 2017 formuló Reclamación Previa, al objeto de ser declarado incurso en situación de incapacidad permanente parcial, que fue desestimada mediante resolución de 19 de noviembre de 2017

CUARTO.- El actor se incorporó a su trabajo el 19 de octubre de 2017, sin posteriormente haber incurrido en ningún proceso de IT.

El 19 de marzo de 2019 FREMAP le recetó una ortopresis muñequera con primer dedo.



QUINTO.- El actor es diestro y en el momento de la evaluación presentaba en la muñeca derecha cicatriz quirúrgica en borde radial de 8 cm en buen estado, limitación en los últimos grados de flexión dorsal, presentando unas manos funcionales, realizando puño, pinza y presa. En cuanto al hombro derecho dolor en articulación acromio clavicular, movilidad dolorosa con arco funcional, completando rotaciones. La movilidad de la columna es completa.

Está limitado para requerimientos de miembros superiores repetitivos con posturas forzadas.

No tiene agotadas las posibilidades terapéuticas y no acudió a la cita de evaluación pericial el 16 de mayo de 2019.



SEXTO.- El actor, dentro de su empresa, puede prestar servicios en varios sitios, siendo las funciones más habituales barrido, recogida y carga de los residuos, descarga de residuos para su posterior compactación en los autocompactadores estáticos, recogida de muebles y cristales, desbroce de hierbas y solares, sopladora, reposición, etc.

SEPTIMO.- El actor alega que la Base reguladora es de 68,09 € diarios según la última nómina anterior al accidente, correspondiente al mes de julio de 2015 y la Mutua considera que es el promedio de los doce meses posteriores al accidente: 63,78 €'.



TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimando la demanda de D. Eulogio y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS y a la TGSS, a la Mutua de Accidentes de trabajo FREMAP y a la UTE Madrid zona 6, de cuantos pedimentos se deducían en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : El actor, nacido el NUM000 de 1961, de profesión habitual peón de limpieza viaria, fue declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de octubre de 2017. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 90.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18.4 de la Constitución, invocando que le ha producido indefensión que la mutua haya cedido sus datos de salud a un tercero para que actúe como perito en el acto del juicio. El artículo 9.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece que 'los tratamientos de datos contemplados en las letras g), h) e i) del artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679 fundados en el Derecho español deberán estar amparados en una norma con rango de ley, que podrá establecer requisitos adicionales relativos a su seguridad y confidencialidad. En particular, dicha norma podrá amparar el tratamiento de datos en el ámbito de la salud cuando así lo exija la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, pública y privada, o la ejecución de un contrato de seguro del que el afectado sea parte'. Por su parte, el artículo 9 del Reglamento Europeo de protección de Datos 2016/19679, que incluye los datos de salud dentro de las categorías de datos especialmente protegidos, cuyo tratamiento está expresamente prohibido, en el párrafo segundo contiene las excepciones en las que se permite el tratamiento de estos datos y el apartado f) dispone lo siguiente, cuando el tratamiento 'es necesario para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones o cuando los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial'. Por consiguiente, no se ha vulnerado el derecho a la protección de los datos de salud del actor, ya que la mutua ha actuado en la facultad de tratamiento que le permite el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, al ser la entidad colaboradora de la Seguridad Social, con la que la empresa concertó la cobertura de los riesgos y, el artículo 9.2 del Reglamento europeo, para ejercitar el derecho de defensa. Por consiguiente, se desestima este motivo de recurso.



SEGUNDO : La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y, 216 y 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando que le ha producido indefensión que el órgano judicial no haya tenido en cuenta las alegaciones efectuadas por la parte actora sobre los padecimientos que presenta. Desfavorable acogida merece seguir la presente censura jurídica. De conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los jueces y tribunales deben dictar sentencias que sean claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia omisiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate. Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida contiene todos los pronunciamientos que dan una respuesta a lo que constituye el objeto de la litis, correspondiendo a la juzgadora de instancia la valoración de la prueba y, por ende, la delimitación de los padecimientos que hayan quedado acreditados, de acuerdo con la prueba practicada. El derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución contiene el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y, no el derecho a que se estimen las pretensiones de la parte.



TERCERO : La parte recurrente solicita, como tercer motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de las actuaciones por la infracción del artículo 217.1, 2, 3, 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando que le ha producido indefensión que se hayan infringido las reglas de la carga de la prueba. Los párrafos segundo y tercero del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen lo siguiente: '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Por otro lado, el artículo 217.7 del citado texto procesal dispone que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. En el caso de autos, las partes se han valido de los medios de prueba que han considerado convenientes y, el órgano judicial no ha vulnerado las reglas de la carga de la prueba. A mayor abundamiento, se ha admitido todas las pruebas propuestas y, en relación con los padecimientos del actor, no puede admitirse que el actor tuviera menos disponibilidad probatoria. Por consiguiente, se desestima este motivo de recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas.



CUARTO : La parte recurrente solicita, como cuarto motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión fáctica del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, para que se refleje que, el mismo día en el que se reincorporó a la empresa, se le hizo un examen de salud, que concluyó considerándolo 'apto condicionado a cargas <5 kg'. No se accede a lo solicitado porque de la prueba en la que se funda, no se videncia error de la juzgadora de instancia, a saber, el examen de salud e informes médicos que no desvirtúan lo declarado probado. La segunda revisión afecta al hecho probado quinto, para que se adicionen las limitaciones que presenta la parte demandante, que considera acreditados por la prueba documental de informes médicos y la pericial practicada al efecto; pretensión que no ha de prosperar, al no evidenciarse de la prueba en que se funda, error del órgano judicial de instancia, que otorgó mayor valor, -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba, que le compete, con carácter exclusivo-, al informe médico de síntesis. Igual suerte desestimatoria ha de seguir la revisión del hecho probado sexto, pues no se evidencia error de la juzgadora, del informe de evaluación de riesgos en el que se funda la parte recurrente. Improsperable destino debe seguir, igualmente, la adición de un nuevo hecho probado en el que conste que la contingencia de la que derivan los padecimientos es la de accidente de trabajo. Y ello, porque predetermina el fallo y no es un hecho, sino una cuestión jurídica.



QUINTO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 193 a 200 y, concretamente, del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del citado texto legal dispone que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: 'Accidente de Trabajo en agosto de 2015 con tenosinovitis de Quervain y fisura de trapecio muñeca derecha tratada quirúrgicamente en febrero de 2016 (apertura primera corredera y sinovectomía) y en agosto de 2016 (fibrinólisis y amplia tenolisis) artrosis carpo derecho, dolor postquirúrgico. Accidente No laboral el 2 de febrero de 2017 factura de apófisis corocoides hombro derecho, lumbalgia postraumática, lesión de Hill Sachs crónica'. Este cuadro residual no le supone una limitación para su profesión habitual superior al 33 %, puesto tiene en el antebrazo derecho, una limitación de pronosupinación en menos del 50 % y en la muñeca derecha, una limitación de movilidad en menos de 50 %. El actor es diestro y en el momento de la evaluación presentaba en la muñeca derecha cicatriz quirúrgica en borde radial de 8 cm en buen estado, limitación en los últimos grados de flexión dorsal, presentando unas manos funcionales, realizando puño, pinza y presa. En cuanto al hombro derecho, presenta dolor en articulación acromio clavicular, movilidad dolorosa con arco funcional, completando rotaciones y, la movilidad de la columna es completa. Sólo está limitado para realizar requerimientos de miembros superiores repetitivos con posturas forzadas, que no son propios en las principales tareas de su profesión, por lo que no le limita el desarrollo de ésta en más de un 33%. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Eulogio , asistido por la Letrada Dª Manuela García Sánchez y confirmamos la sentencia nº 236/2019 de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, en sus autos nº 152/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Nieves García Denche, la Mutua de Accidentes de trabajo FREMAP, representada por el Letrado D. Diego Escolano Martínez y la empresa UTE Madrid zona 6, representada por la Letrada Dª María Grima Olmeda. No ha lugar a la condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1011, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (28290000001011 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.