Sentencia Social Nº 402/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2009 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00402/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100351, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 339 /2009

Materia: INCOMPETENCIA

Recurrente/s: Romulo

Recurrido/s: BANCO SANTANDER HISPANO, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 117 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a treinta de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 402

En el RECURSO SUPLICACION 339 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. LADISLAO GARCIA GALINDO, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia de fecha 13-4-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 117 /2009, seguidos a instancia del recurrente, frente al BANCO SANTANDER HISPANO, S.A., parte representada por la Sr. Letrada Dª, MONICA RAMOS GARCIA en reclamación por INCOMPETENCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El demandante en este procedimiento Romulo , con D.N.I NUM000 , ha venido prestado sus servicios profesionales para la empresa BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., en virtud de un contrato de fecha 28 de abril de 2004, intitulado "Contrato de Agente colaborador", cuyo contenido se da por reproducido -documento núm. 1 aportado por la Entidad demandada a su ramo de prueba-. El demandante, a contar desde el mes de agosto de 2008 tiene una asignación de 320 euros mensuales por un plazo de seis meses. Además de dicha cantidad, viene percibiendo por el concepto de comisiones cantidades variables que durante 2008 fueron las coincidentes con las que igualmente se relacionan en el documento núm. 4 del ramo de prueba de la demandada, excepción hecha de la correspondiente al mes de diciembre, en que las cantidades no coinciden. Los sueldos del personal y demás retribuciones se regulan en el Convenio Colectivo de Banca (B.O.E. 16.08.2007 ).

SEGUNDO: Las prestaciones de tales servicios las llevaba a cabo el demandante en un local-oficina, sito en el núm.25 de la Avda. de la Constitución, de la localidad de TORNAVACAS (Cáceres), de cuyo local es arrendatario el propio demandante y como tal corre a su cargo la renta correspondiente, así como los gastos de luz y agua. Se identifica el citado local externamente con el rótulo de Banco "Santander, Agente colaborador". (Fotografías 1 y 2 del documento núm. 7 del ramo de prueba del actor). El teléfono y ADSL pertenecen a la titularidad del Banco, al igual que un ordenador e impresos de distintas operaciones bancarias.

TERCERO: En carta dirigida por la Entidad bancaria al demandante fechada el 30 de diciembre de 2008, se le comunicó la decisión de declarar resuelto el contrato por las causas que se mencionan en la misma y que obra como doc. núm 3 de los aportados con la demanda y se da por reproducida. Dicha misiva fue enviada por burofax el propio día de su fecha (Doc. Núm.2.

CUARTO: Con fecha 6 de febrero de 2009, en virtud de papeleta-demanda de conciliación presentada ante la UMAC el día 23 de enero anterior, se dio por intentado sin efecto el acto de conciliación preprocesal, al no comparecer la Entidad bancaria demandada.

QUINTO: No consta que el aquí demandante haya ostentado representación legal alguna de trabajadores en la empresa.

SEXTO: El demandante llevó a cabo operaciones de reintegro de efectivos respecto de clientes ni la firma de éstos, en contra de lo dispuesto al efecto por el Banco (Doc. Núm. 5 de los aportados al ramo de prueba de la demandada)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMANDO la EXCEPCIÓN de incompetencia de este jurisdiccional social, DESESTIMO la demanda deducida por Romulo contra la Entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. en la que se formula reclamación sobre despido, declarando que la competencia para conocer de la pretensión ejercitada viene atribuida a la jurisdicción civil."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5-6-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que declara la incompetencia del orden jurisdiccional social, por entender que lo es el civil, para conocer de la demanda, interpone recurso de suplicación el demandante, formulando, al amparo de los apartados b) y c), respectivamente, del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, dos motivos dedicados a la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y otros tres dedicados al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, pero ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 26 de junio de 2007, que "Como en el caso examinado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 1990 , "La cuestión fundamental que en este recurso se plantea, es la referente a la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer los problemas que en el presente litigio se suscitan, cuestión de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso, y que ha de ser examinada incluso de oficio por este Tribunal como se deduce de lo que se dispone en los números 1 y 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, número 6/1985 ; por tales razones, como ha declarado esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 10 y 18 de diciembre de 1987, entre otras, «la cuestión, al afectar al orden público procesal, libera a la Sala del examen de los motivos de casación. planteados... y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida- para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a su correcto pronunciamiento». Por consiguiente, la Sala no está vinculada, en forma alguna, por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre las situaciones existentes y sobre los hechos acaecidos, analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos"".

Tras el examen de las pruebas que constan en autos, a esta Sala no le cabe sino mantener el relato fáctico de la sentencia recurrida, por responder a aquéllas, aunque debe señalarse que, dado que en ese relato deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997), también hay que tener en cuenta lo que con ese valor se mantiene en los fundamentos de la sentencia recurrida, sobre todo en el tercero de ellos, en el que consta, en lo sustancial:

a) Que en el "contrato de agente colaborador" que suscribieron las partes "se encomienda al Agente colaborador la mediación, que consiste en captar para le Banco a clientes y a renglón seguido viene a decirse que el Agente no podrá concluir ni formalizar operaciones", "se remarca que las operaciones específicas que lleve a cabo el Agente no podrán afectar a su independencia, aunque las especificaciones las reciba a través del propio Banco", añadiéndose que "sin perjuicio de aquellas indicaciones, el Agente colaborador organice su actividad y el tiempo que aquéllas requieran, según su criterio" y que "el presente contrato se ha formalizado con sujeción a la Ley 12/1992 de 27 de mayo, de Contrato de Agencia ", estableciéndose en un anexo "distintos porcentajes a cobrar por el Agente en concepto de comisión, según las diversas operaciones a llevar a cabo".

b) Que el demandante "desempeña sus tareas para con el Banco en un local que le es propio como arrendatario, del que paga sus rentas además de los gastos generales de luz y agua"; que "en ese propio local-oficina el demandante ejerce una actividad como Gestor de seguros", que "en la referida oficina trabaja con el demandante su propia esposa", que no se le han impuesto (al demandante) vacaciones ni que tenga que pedir permiso o autorización alguna para asistir, por ejemplo, al médico", que "únicamente recibe del Banco el modus operando de la aplicación informática y es por ello que se puso a su disposición aquel ordenador y demás elementos estructurales para que las operaciones se hicieran a su través y de esta manera ejercer un cierto control" y "las operaciones en concreto encomendadas fueron las de ingresos y reintegros de clientes principalmente, así como las de captación de clientes para cualquier otra de mayor trascendencia respecto de las cuales siempre la Entidad Bancaria, a través de la sucursal más próxima, llevaba a cabo la tramitación de las mismas y al final la formalización se hacía en la Central al efecto".

c) Que "el actor vino percibiendo una especie de comisión fija mensual de 180 euros hasta que a partir de agosto de 2008 y con motivo de la crisis financiera, se le aumentó esa asignación a 320 euros que vendría a percibir durante un plazo de seis meses".

Debe añadirse que, según el primero de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, además de esa cantidad fija, el demandante percibía comisiones variables que en el año 2008 oscilaron entre los 253,65 euros del mes de junio y los 816,71 del mes de septiembre.

SEGUNDO: Entrando en lo que aquí se plantea, es decir, si la relación que existía entre las partes es de carácter laboral, derivada de un contrato de trabajo, en cuyo caso la competencia para conocer de sus vicisitudes, entre ellas la de su extinción, estaría atribuida a este orden jurisdiccional, como se desprende de los arts. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 .a) LPL, o, por el contrario, no existía tal relación, hay que empezar por señalar que, como apunta el juzgador de instancia y nos dice la STS de 7 de noviembre de 2007 "la calificación de los contratos no depende de la denominación que las partes les asignen, sino de la configuración efectiva de los derechos y obligaciones que se deriven de los mismos, conforme así se ha declarado a través de una consolidada jurisprudencia de la que son muestra, entre otras muchas, nuestras sentencias de 11 de diciembre de 1989 y de 29 de diciembre de 1999" y en la de 14 de mayo de 2008 , que "lo que prevalece a la hora de la calificación jurídica del contrato es el contenido obligacional del mismo, no la denominación dada por las partes". En consecuencia, aunque las partes, para dar cobertura a los servicios que prestaba el demandante, suscribieran un denominado "contrato de agente colaborador", ello no quiere decir que estemos ante un contrato de agencia y no ante uno de trabajo.

Como nos dice el recurrente, esta Sala se ha ocupado también de un caso que presenta similitudes con el presente en la sentencia de 16 de febrero 2006 (Rec. 795/2005 ), de la que, por la aplicación que aquí puede tener, merece reproducir lo que se expone en ella. Se dice en sus fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto:

SEGUNDO: Si el debate gira en torno a la naturaleza mercantil de la relación que unía a las partes o el carácter laboral de la misma con las citas legales referidas, en cuanto a ello, y con la finalidad de comprender la cuestión debatida, vamos a emplear, tal y como lo hace el recurrente (véase la cita normativa), y para que nos sirva de referente, el supuesto que sí ha sido analizado con amplitud por la jurisprudencia, a saber el de diferenciación, operación difícil por otra parte, de la relación laboral especial del representante de comercio y el contrato de agencia, respecto de la cual ha establecido el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 2 de junio de 1996 y 17 de abril de 2000 , dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, que la nota que diferencia la relación laboral especial del artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores frente al contrato de agencia mercantil es la independencia, llevado al campo en el que nos movemos, del agente de entidades de crédito. De esta forma el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores , califica como relación laboral especial "la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin sumir el riesgo y ventura de aquéllas". Por su parte, el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, dando cumplimiento al mandato contenido en la disposición adicional 1ª de la Ley 32/1984 , que ordenó al Gobierno la regulación en un plazo máximo de doce meses de las relaciones laborales especiales previstas en el Estatuto de los Trabajadores, delimitó su ámbito personal de aplicación refiriéndolo a "las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones" (artículo 1.1 ).

Por su parte, el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores reputa no laboral "la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma".

En lo hasta aquí expuesto se comprueba que el legislador laboral se decantaba por la nota de la "ajenidad", y más en concreto por su variante de la ajenidad en los riesgos, como presupuesto delimitador de la existencia de la relación laboral en quien se dedica profesionalmente a ejercer actividades de mediación mercantil por cuenta de terceros. Y precisamente al calor de dicho derecho positivo nace la doctrina del Tribunal Supremo encarnada en sentencias de 1 de abril de 1991, 12 de julio de 1990, 24 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1990 , que ponen el punto de diferenciación en la asunción de la responsabilidad del buen fin de la operación.

Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre régimen jurídico del Contrato de Agencia, que toma como referencia obligada la Directiva 86/653/CEE , se pone de relieve algo que ya tenía dicho la jurisprudencia: la inoperatividad por insuficiente de la nota de ajenidad como elemento que permita establecer en todo caso la frontera entre la relación laboral especial del representante de comercio y el contrato de agencia. Y ello porque la Ley 12/1992 contempla como hipótesis normal la de que el agente comercial, al igual que el representante de comercio, sea ajeno a los riesgos de actividad, salvo pacto en contrario, por lo que al ser la ajenidad nota compartida por ambos negocios jurídicos no puede ser utilizado como criterio delimitador. En definitiva, todos los mediadores mercantiles que responden del buen fin de las operaciones quedan, obviamente, extramuros del Derecho del Trabajo, pero no todos los mediadores mercantiles por cuenta ajena van a ser titulares de una relación jurídico-laboral. La calificación de la relación, como laboral o mercantil, habrá de hacerse recurriendo a otros criterios. Y ese criterio discriminador es el de la dependencia. Así viene a proclamar el Tribunal Supremo en las sentencias citadas ab initio, que la nota fundamental que permite diferenciar al representante de comercio laboralizado del agente mercantil es la dependencia del primero frente a la independencia o autonomía del segundo. Independencia que se presume concurrente cuando el agente organiza su propia actividad profesional y el tiempo que dedica a la misma conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido en el desenvolvimiento de su relación a instrucciones que pudiera impartir en tal aspecto la empresas por cuya cuenta actuare (articulo 2.2 de la Ley 12/1992 )

No obstante ello, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992 no puede ser entendido como una total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, sustraída a cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que actúa, y ello por razones de pura lógica, dado que en definitiva actúa para un tercero y no responde del buen fin de las operaciones que promueve y concluye en nombre ajeno ( art.1 de la Ley 12/1992 ). De dicha lógica se hace eco el legislador, al establecer en el artículo 9 de la propia Ley como obligación de los agentes de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicar al empresario toda la información de que dispongan y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo, "siempre que no afecte a su independencia", que no es incompatible con el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes del empresario e instrucciones generales que de él reciba.

Vemos pues como en la materia estudiada, como a continuación se expondrá, la jurisprudencia se viene decantando por el elemento de la dependencia para la calificación de la relación como laboral o extramuros de ésta.

TERCERO: Dando un paso más en los razonamientos, en el ámbito de las entidades bancarias, tenemos una propia regulación, que cita la recurrente, en especial el artículo 22 del Real Decreto 1245/1995 , disposición que se dicta en desarrollo de La Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria. Dicho precepto determina en sus apartados 1 al 3 : "1. A los efectos del presente artículo se consideran agentes de entidades de crédito a las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito. Ello no incluye a los mandatarios con poderes para una sola operación específica, ni a las personas que se encuentren ligadas a la entidad, o a otras entidades de su mismo grupo, por una relación laboral.

2. La actividad de los agentes no podrá extenderse a la formalización de avales, garantías u otros riesgos de firma.

3. Los contratos de agencia a que se refiere el presente artículo se celebrarán por escrito, y especificarán las clases de operaciones en que podrá actuar el agente".

Teniendo en cuenta su tenor, es cierto que la normativa que aplica la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1991 , que cita la sentencia recurrida y analiza el recurrente, es más restrictiva que la ahora expuesta, y que era la cobranza de letras y efectos de giro, mediante las operaciones que describe el artículo segundo de la O. M. de 5 de mayo de 1965 (a la que a su vez se remite la O. M. de 17 de noviembre de 1981): «recibo o toma de efectos de giro y letras de cambio, endosadas a su orden por sus Bancos comitentes, valor en cuenta o comisión de cobro» (apartado primero), «cobro de dichas letras con abono de su importe en cuenta o en dinero efectivo a sus endosantes o... la devolución de las mismas en caso de impago» (apartado segundo), «liquidar las cuentas y saldos en efectivo que resulten a favor de sus Bancos corresponsales, con deducción de la comisión pactada, ya haciendo directamente entrega o remesa de los fondos, ya atendiendo a cuantos otros medios de reembolsarse utilice el Banco representado de los utilizados en la práctica bancaria, siempre que no estén en pugna con los preceptos legales vigentes» (apartado tercero ); a lo cual ha de añadirse la prescripción de que la entidad bancaria no puede prohibir a estos corresponsales que presten libremente sus servicios a otras entidades (artículo 4.º de la precitada O. M. de 1965 ), tal y como explicita el Alto Tribunal en la sentencia citada, fundamento de derecho quinto. Mas las razones que compelen tanto al Tribunal Supremo como al Juzgador de instancia en la sentencia ahora recurrida, trascienden a la normativa para insertarse en el examen de las notas características de relación laboral, que no obstante la amplitud del Real Decreto, es indudable que no las hace inoperantes. Dice así el Tribunal Supremo, en el propio fundamento de derecho quinto ya aludido: "realizadas por el actor y recurrente en el ejercicio de las funciones encomendadas (promover toda clase de operaciones previstas en los Estatutos de la Caja Rural, representar a ésta «en exclusiva» a tales efectos, custodiar los fondos confiados, realizar operaciones de ingreso y pago de cheques, cumplimentar la documentación producida de conformidad con las instrucciones impartidas, abrir cuentas corrientes y efectuar el parte diario de caja en caso de movimiento) exceden cumplidamente de las propias de un corresponsal no banquero, y se insertan plenamente en el ámbito de la relación laboral. Basta advertir a tal fin, además de lo expuesto, y siguiendo el razonamiento de la sentencia de 9 de octubre de 1988 (atinente a un supuesto de hecho de contrato de comisión, y que ha sido también invocada como contradictoria con la recurrida), que en el caso de autos concurren los elementos configuradores de un contrato de trabajo: prestación personal y retribuida de servicios -el pago a comisión es una modalidad de salario regulada en el artículo 29.2 del Estatuto de los Trabajadores - ajeneidad (pues los resultados de la actividad del demandante los adquiere «ab initio» el empresario), y dependencia (entendida como inserción en el círculo rector y organicista de la empresa o, siguiendo la terminología del Estatuto, dentro del ámbito de organización y dirección del empleador), sin perjuicio de señalar que esta última nota, como se afirma en dicha sentencia, «es compatible con la inexistencia de jornada y horario fijo en determinadas actividades»".

CUARTO: Pues bien, aplicando lo que antecede al supuesto examinado, a los hechos que declara probados el Magistrado de instancia tanto en la resultancia fáctica como, de forma inadecuada, en la fundamentación jurídica, tenemos:

1. En primer lugar un dato que omite el recurrente: que la prestación de servicios se inició en diciembre de 1984, pero es con fecha 12 de septiembre de 1997 cuando suscriben contrato que denominaron de corresponsal de entidades de crédito (folios 255 a 266 de los autos), dato a tener en consideración en tanto que la ausencia de documento previo negocial impide enmarcar al actividad del trabajador dentro de una u otra relación conforme a la legislación que invoca el recurrente (hechos probados primero y segundo).

2. El trabajador ha realizado la prestación de servicios para la Caja de Extremadura en su propio domicilio en la localidad de Garvín de la Jara (Cáceres), lugar en la que la demandada carece de oficina sucursal (fundamento de derecho segundo, apartado a). Dicha actividad la llevaba a cabo en su propio domicilio sin sujeción a horario preestablecido y percibiendo su remuneración la modalidad de comisión, cuestiones estas que no enervan la naturaleza laboral de la relación, tal y como se expone en las sentencias que han sido citadas, como tampoco la denominación que las partes den al contrato formalizado.

3. Las funciones que el demandado realizaba las enumera la resolución recurrida en el hecho probado séptimo de su resolución, en la siguiente forma: "Los servicios que han venido prestando Landelino para la demandada los llevaba a cabo en su propio domicilio sin sujeción a jornada ni horario prestablecidos y consistían principalmente en operaciones de apertura de cuentas corrientes y libretas, reintegros ingresos de efectivos dinerario, preparación de documentos para prestamos, puesta al día de libretas de ahorros; asimismo preparaba toda la documentación para el percibo de las subvenciones e la PAC, a través de impresos que rellena a en las distintas compañas agrícolas; domiciliación de recibos; emitiendo partes contables y arqueos de caja diarios al igual que relación también diaria de las distintas operaciones en las que consignaba el nombre del cliente, el concepto, el número de cuenta y el importe de cargo o abono, documentos que enviaba la oficina de la caja de Valdelacasa de Tajo, de la que dependía Landelino . Disponía el trabajador de un terminal informático en su propio domicilio en el que desarrollaba aquellas actividades y cuyo terminal le fue instalado el 7-01-01, a cuyo fin se le facilitaron por la demandada las claves necesarias para su operatividad". Y las amplía y explica en los apartados b), c) y d) del fundamento de derecho segundo.

Entendiendo la posición que el recurrente pretende mantener, dados los términos en que se explica el artículo 22 del Real Decreto 1245/1995 , no obstante ella el mismo parte de una premisa fundamental, que como veremos a continuación no se cumple en las funciones o la forma de trabajo que desarrollaba el trabajador. Esa premisa no es otra que el actuar en nombre y por cuenta de la Caja de Ahorros, puesto que su trabajo más bien se insertaba en el ámbito organizativo de la Entidad hasta tal punto de instalarle el material informático necesario para materializar dicha inserción en tiempo real. Como afirma la sentencia recurrida las funciones que desarrollaba lejos de enmarcarse en la promoción de operaciones atinentes a la actividad bancaria, funciones ínsitas a las de agente, que no podemos olvidar, se extendía a actos de materialización al menos, en su mayor parte, en orden a operaciones bancarias, por lo general típicas de un cajero de sucursal tal y como se llevan a cabo por cualquier empleado de diversas sucursales que la demandada tiene establecidas. La única diferencia con el trabajador de la sucursal es la inexistencia material de ésta, sustituida por el domicilio particular del codemandado. Tan es así que, si bien en el contrato suscrito por las partes en el año 1997, al amparo del artículo 22 citado, se pactaban ciertos límites a su actuación ni tan siquiera se alude a ellos por el recurrente, a lo que se añade que dichas funciones desde luego excedían de la negociación y formalización de operaciones financieras para insertarse en el manejo propio del cajero de entidad bancaria, de forma y manera que de su actividad había de dar cuenta diaria a la oficina de la sucursal de la que dependía de Valdecasas del Tajo (fundamento de derecho segundo c) y b), realizando su trabajo bajo un control exahustivo de la empresa y dentro de su ámbito de dirección y organización. No estamos ante un supuesto en el que el principal dé ciertas directrices al agente para la ejecución de su trabajo, sino ante un sometimiento directo al mismo, materializado a diario e incluso mediante una terminal de ordenador.

En conclusión, entendemos que la sentencia de instancia no vulnera la normativa citada, lo que nos ha de llevar a la confirmación de dicha resolución, no sin antes dejar sentado que no concurre diferencia sustancial entre el supuesto examinado y el resuelto por esta misma Sala en sentencia de fecha 16 de enero de 1995 , que la recurrente invoca, pues en ambos casos el agente se inserta en el ámbito organizativo del empresario, a diferencia del expuesto y solventado en la sentencia también de esta Sala de Extremadura de 26 de mayo de 1993 y al que se somete el recurrente, en el que se planteaba un supuesto en el que el agente se dedicaba a funciones de cobro de efectos, "con independencia de que en alguna ocasión, y de "motu propio" haya captado algún cliente para la Entidad demandada".

Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa ha de llegarse a la conclusión contraria a la de esa sentencia, es decir, que la relación que ligaba a las partes no era laboral. Así, a diferencia del que se examinó en aquella sentencia de la Sala, aquí se suscribió contrato por escrito, como exige el nº 3 del art. 22 del RD 1.245/1995 , sobre creación de Bancos, Actividad Transfronteriza y otras cuestiones relativas al Régimen Jurídico de las Entidades de Crédito, precepto en el que se regula la actividad de los agentes de las entidades de crédito, cuyo nº 1 los define como "las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito", quedando circunscrita aquí la actividad del demandante a la negociación de las operaciones, ya que, como consta probado, además de las operaciones de ingresos y reintegros efectivos de clientes del Banco, se limitaba a la captación de clientes, llevándose a cabo la tramitación y formalización de las operaciones en la sucursal más próxima de la entidad.

Con ello, la actividad del demandante, si bien excedía de la del corresponsal no banquero que se contemplaba en la OM de 5 de mayo de 1965, lo que, en el caso que examinó el TS en la S de 15 de mayo de 1991 , llevó a considerar la existencia de relación laboral, no puede decirse lo mismo ahora, tras la vigencia del referido RD 1.245/1995 y, sobre todo de la Ley 12/1992, de 27 de mayo que define el contrato de agencia, en su art. 1 , como aquel por el que "una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones" contrato del que el de los agentes de las entidades de crédito no es sino una especie.

Ese contrato de agencia es el que las partes dijeron suscribir y así fue, aunque deba entenderse que lo fue de esa especie regulada en el RD 1.245/1995, concurriendo en su caso la nota que caracteriza ese contrato y que lo contrapone al contrato de trabajo, la ausencia de dependencia pues, con nos dice el art. 2 de la Ley 12/1992 , "no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan" y "se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".

Como señaló la antes mencionada sentencia de esta Sala, refiriéndose a la doctrina expuesta en las del TS de 2 de julio de 1996 y 17 de abril de 2000, es la nota de la dependencia, no la de la ajenidad la que determina la existencia de la relación laboral en los casos de que tratamos, puesto que la segunda está presente también en el contrato de agencia, puesto que el agente actúa "por cuenta y en nombre ajenos" y puede no asumir el riesgo y ventura de las operaciones, lo cual se presume, salvo pacto en contrario.

TERCERO.- En este caso, dado lo que consta probado, como en el examinado por la primera de las sentencias del TS citadas, "deviene evidente que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial antes citada, dado que, como figura en la ya inalterable versión judicial de los hechos, la parte recurrida, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía. Tal relación no sólo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil".

Efectivamente, el demandante realizaba su actividad sin imposición ninguna de la entidad en cuanto al lugar de trabajo, que lo era una oficina alquilada por él mismo, en la que el teléfono figuraba a su nombre y en el que desarrollaba también la de agente de seguros, en la que podía concertar seguros con otras compañías, para lo que puede entenderse que tenía el consentimiento del demandado, a tenor del art. 7 de la Ley 12/1992 , trabajando en esa oficina su mujer, que podía hacerlo con el demandante tanto para el banco como para otras compañías. Tampoco tenía el demandante imposición ninguna respecto a horarios, vacaciones, clientes a los que iba a visitar, método etc.

La STS 7 de noviembre de 2007 , aunque sea para un caso de médicos que prestan servicios en una clínica dental, se refiere a la dependencia y ajenidad como "elementos esenciales de la relación jurídico-laboral" que "han de ser extraídos de un conjunto de indicios que, en algunos casos, se revelan específicos de determinadas actividades laborales o profesionales". Ya hemos dicho que la ajenidad no es en este caso, como en el de todos los contratos de agencia, elemento definidor, puesto que está presente también en la relación mercantil. Respecto a la dependencia, nos dice el Alto Tribunal que "Entre esos indicios y en relación con el de dependencia, se hallan el de la asistencia al centro de trabajo del empleador, el desempeño personal del trabajo sin perjuicio de excepcionales suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización productiva de la empresa, que es la que se encarga de programar la actividad laboral y la ausencia de organización empresarial propia por parte del trabajador", notas o indicios que no se encuentran en el caso del aquí demandante, cuyo centro de trabajo era un local propio, que desarrollaba su actividad con el auxilio de su mujer, que tenía una organización propia, más o menos compleja, que dedicaba, además de las operaciones para el demandado, a las de otras compañías de seguros y, en fin, no estaba sujeto a ninguna imposición del demandado en cuanto al desarrollo de su actividad, aunque, claro está, como también señaló esta Sala, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992 no puede ser entendido como una total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, sustraída a cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que actúa, y ello por razones de pura lógica, dado que en definitiva actúa para un tercero y no responde del buen fin de las operaciones que promueve y concluye en nombre ajeno (art.1 de la Ley 12/1992 ). De dicha lógica se hace eco el legislador, al establecer en el artículo 9 de la propia Ley como obligación de los agentes de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicar al empresario toda la información de que dispongan y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo, "siempre que no afecte a su independencia", que no es incompatible con el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes del empresario e instrucciones generales que de él reciba.

Precisamente, debido a esa posibilidad de un cierto control de la actividad, se debe la única aportación que de elementos de producción hizo la demandada, la de un ordenador, que en los tiempos actuales poco valor material tiene, con los programas precisos para que se pudiera ejercer ese control.

En definitiva, no cabe sino concluir que la relación entre las partes no era laboral, sino mercantil, con lo que el orden jurisdiccional competente para conocer de sus vicisitudes no es el social, sino el civil y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al BANCO DE SANTANDER, SA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.