Sentencia SOCIAL Nº 4046/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2150/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000548
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002150 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000266 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Saturnino
ABOGADO/A:
PROCURADOR: MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DISGALGAS SL , MUTUA
ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SANDRA RIOS BOUZA , JAVIER BALO
COUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002150/2018, formalizado por el/la D/Dª Procuradora Dª Marta
Isabel Pereira de Vicente Gutiérrez, en nombre y representación de Saturnino , contra la sentencia
número 270/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000266/2016, seguidos a instancia de Saturnino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, DISGALGAS SL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Saturnino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DISGALGAS SL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 270/2017, de fecha cinco de junio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Saturnino , nacido/a el NUM000 /78, con DNI núm. NUM001 , afiliado/a al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Repartidor de bombonas de butano, el día mientras prestaba servicios para su empleadora Discalgas, SL, sufrió un accidente de trabajo el 16/07/14, al resbalar en unas escaleras, a consecuencia de lo cual se fracturó el hueso calcáneo derecho. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo./

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 01/02/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 05/01/16, se le reconoce una incapacidad permanente parcial. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 07/03/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 04/04/16, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO.- La parte actora padece: fractura conminuta del calcáneo del pie derecho (AT). Fractura de 5º MTC mano derecha. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación funcional del pie derecho: flexoextensión limitada en los últimos grados, add- add muy limitada./

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 11.612,76 euros/año.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Saturnino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Saturnino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en vía administrativa afecto a incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y agotada la vía administrativa previa en la que el actor solicitaba la declaración de invalidez permanente total y desestimada. Este presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se la declare en situación de invalidez permanente total, y ante la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta y absolvió a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Interpone recurso de suplicación la representación procesal del demandante contra la citada sentencia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparados en los apartados b) y c) el art. 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de Asepeyo, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social nº 151.



SEGUNDO.- La parte actora recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación/adición al HDP 3 del siguiente texto:' El trabajador padece :artrodesis subastragalina con material de osteosíntesis (un tornillo), exostosis (espolón); inestabilidad articular del tobillo y pie, efecto tardío de fractura de extremidades inferiores, disminución de la movilidad en las posiciones de :extensión (donde solo mueve 5º, siendo la horquilla de movimientos de entre 0º-20º),inversión (donde solo mueve 8º, siendo la horquilla de movimiento entre 0º-30º) y eversión ( donde no alcanza ni el minimo,al graduarse su movilidad en -8º, siendo la horquilla de movimientos de 0º-20º) arrojando como resultado una disminución global del movimiento del tobillo derecho dañado del 53% .esta impedido para tareas que impliquen cargar pesos, así como para subir/bajar escaleras con carga, impedido para deambulación prolongada, así como para la marcha por terreno irregular.' Modificación /Adición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 132 y siguientes, folios 120,142,119,104 y 105,etc de los autos.

Para que proceda la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a lo interesado por la parte actora, ya que el Juez a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de La LRJS, y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados y de la pericial practicada a instancias de la actora. Que constituye facultad inalienable del juzgador de instancia utilizar, de los distintos informes periciales que consten en el proceso, aquél o aquéllos que mayor convencimiento y credibilidad le produzcan, estime reúne un mayor grado de rigor científico, para acomodar a ellos el relato histórico y los hechos que como probados hace constar en su sentencia, sin que el no acogimiento de algunos de ellos, implique un error de hecho en la apreciación de la prueba documental obrante en autos, tal y como se pretende por el recurrente al articular el primer motivo del recurso. Siendo de señalar que esta misma sala de lo social ha declarado en reiteradas sentencias que no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente en informes médicos, incluso aun cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc., puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma, no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos ( a modo de segunda instancia) sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo ,por el que en forma objetiva llevo a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97.2 de la LRJS y LEC. Y dado que en el supuesto de autos la documental y pericial invocadas no acreditan el error en que haya podido incurrir el juzgador de instancia, lo que conduce a la desestimación de este motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en síntesis, infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar que las dolencias que padece el actor lo incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor de camión grúa.

La censura jurídica que se efectúa en primer lugar el recurrente no puede prosperar. El cuadro patológico que presenta el trabajador, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende el mismo en relación al art. 137.4 de la LGSS.

Partiendo del inalterado relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, tal motivo ha de desestimarse, en aplicación del precepto que se cita como infringido ( art.137-4 de la LGSS) dado que las invalideces permanentes protegidas por la seguridad social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de los términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador solo podrá ser reconocido o declarado en situación de I.P. Total, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

En el caso enjuiciado, el demandante, nacido en el año 1978, afiliado al régimen general de la seguridad social y repartidor de bombonas de profesión habitual sufrió un accidente de trabajo al resbalar y caer por unas escaleras fracturándose el hueso calcáneo derecho, y restándole como secuelas del accidente, limitación funcional del pie derecho: flexo extensión limitada en los últimos grados, abd y add muy limitada; y tramitado el correspondiente expediente se le declaró afecto de una incapacidad permanente parcial, y solicitada por al actor la incapacidad permanente total, la sala estima al igual que apreció la juzgadora de instancia, que las dolencias que padece el demandante con las limitaciones que le originan, no tienen ni alcanzan los presupuestos necesarios, para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de total, pues no puede estimarse que las secuelas o limitaciones que le restan al actor impiden al mismo la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y así la juez valora que la prueba biomecánica arrojo un resultado global del 96% dentro de la normalidad y la limitación es a los últimos grados, y además tiene marcha normal, puntas con dificultad, cuclillas posibles, dolor a la palpación en el maléolo, eritema en cara exterior del retropié, y presenta una flexoextension limitada y dolorosa en los últimos grados, aunque no puede abducir ni aducir; y si bien en el informe del médico evaluador se hace referencia a la dificultad para deambulaciones prolongadas por terrenos irregulares, lo cierto es que su actividad aunque tenga una mayor dificultad para deambular por terrenos irregulares, ello no es de forma prolongada, y ello ya fue tenido en cuenta para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Por lo que resulta evidente que tales dolencias no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas propias de su profesión, de repartidor de bombonas de butano, y ello sin perjuicio de que en periodos de reagudización, pueda el actor acogerse a la situación de incapacidad temporal; por lo que sus reducciones han sido correctamente incardinadas en el artículo 137.3 de la LGSS al presentar una disminución igual o superior al 33% en su rendimiento normal de su profesión habitual, y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D.

Saturnino contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ferrol en los autos nº 266/2016 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la Mutua Asepeyo y la empresa Disgalgas SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.