Sentencia SOCIAL Nº 405/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1811/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 405/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1811/21, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Almería, en fecha 31 de mayo de 2021, en Autos núm. 88/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Roberto en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2021, por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el actor, revocaba las resoluciones administrativas impugnadas, reconociendo el derecho del actor a percibir la prestación contributiva por desempleo en los términos previstos en el art. 2 del RD Ley 17/20, de 5 de mayo, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación correspondiente.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- El actor, D. Roberto, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 se encuentra inscrito en el Registro de la Subsecretaría del Ministerio de Cultura y Deporte dentro de la relación de profesionales taurinos con la categoría profesional de Banderillero desde el 12-8-11.

2.- Dicha trabajador fue beneficiario de una prestación contributiva por desempleo desde el 4-10-20 hasta el 3-2-21 en cuantía del 70% de la base reguladora de 35,26 € diarios.

3.- Solicitada la prestación por desempleo prevista en el RD 17/2020 el 13-5-20, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución de fecha 5-8-20 en la que acordó denegar su solicitud de alta inicial de la prestación por desempleo por que el colectivo al que pertenece no se encuentra incluido en el ámbito de aplicación de la norma; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 30-12-20, quedando así agotada la vía administrativa'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el SEPE contra la sentencia estimatoria de la demanda.

Las razones que aduce el juzgador a quo estriban en:

'...La parte actora pretende con su demanda que se declare la nulidad de la resolución administrativa por la que se le ha denegado la prestación por desempleo interesada y en consecuencia se le reconozca el derecho al percibo de la prestación por desempleo para artistas de espectáculos públicos recogida en el art. 2 del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 (BOE 6-5-20), ya que entiende que los profesionales taurinos, como es su caso, deben estar incluidos entre los artistas a los que va dirigida esta prestación por desempleo especial como consecuencia de la crisis sanitaria y económica motivada por el COVID-19. Por su parte la entidad demandada se ha opuesto a dicha pretensión interesando que se confirme tanto la resolución administrativa de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 5-8-20 que denegó la prestación por desempleo interesada por el trabajador así como la posterior de 30-12-20 que desestimó la reclamación previa al considerar que ambas son ajustadas a derecho, ya que el demandante en su condición de profesional taurino (banderillero) no puede equiparse a un artista que trabaja en espectáculos públicos porque ambos tiene distinta regulación y además el RD-Ley 17/2020 no contiene previsión alguna para este tipo de profesionales. Finalmente ha manifestado con posterioridad a su solicitud se publicó una nueva norma como es el RD-Ley 32/20 de 3 de noviembre, que si reconoce el derecho a las prestaciones por desempleo, con determinadas condiciones, a los profesionales taurinos en su art. 4.

Pues bien, planteada la litis en estos términos y dado que nadie discute la condición de banderillero del actor así como que la única causa de denegación de la prestación por desempleo interesada es porque el SPEE entiende que a los profesionales taurinos no se les pueden incluir dentro de los artistas que trabajan en espectáculos públicos vamos a resolver la misma. Para ello hemos de acudir en primer lugar al precepto que recula la referida prestación, esto es, el art 2 del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, denominado 'Acceso extraordinario a la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos que no se encuentren afectados por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada reguladas por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19', y cuyo contenido es el siguiente:

'1. Con carácter excepcional y transitorio para el ejercicio 2020, durante los períodos de inactividad a que se refiere el artículo 249 ter del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la acción protectora allí regulada comprenderá las prestaciones económicas por desempleo, además de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes.

El reconocimiento del derecho a la prestación nacerá a partir del día siguiente a aquel en que se presente la solicitud, debiéndose cumplir los requisitos restantes establecidos en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

La prestación será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública.

2. A aquellos trabajadores que, como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, no puedan continuar realizando la actividad laboral que dio lugar a su inclusión en el Régimen General como artistas en espectáculos públicos, se les reconocerá, durante los periodos de inactividad en el ejercicio 2020 que respondan a aquella circunstancia y a efectos de lo dispuesto en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, estar en situación legal de desempleo, así como tener cubierto el período mínimo de cotización si lo acreditan en los términos del apartado 3 de la presente disposición, siempre que no estén percibiendo o hayan optado por la prestación contributiva por desempleo ordinaria prevista en el artículo 262 y siguientes del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

El reconocimiento del derecho a la prestación nacerá a partir del día siguiente a aquel en que se presente la solicitud, debiéndose cumplir los requisitos restantes establecidos en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

La prestación será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública.

3. La duración de la prestación por desempleo prevista en esta disposición estará en función de los días de alta en seguridad social con prestación real de servicios en dicha actividad en el año anterior a la situación legal de desempleo, con arreglo a la siguiente escala:

Días de actividad Periodo de prestación (en días):

- Desde 20 hasta 54, 120.

- Desde 55 en adelante, 180.

4. La base reguladora de la prestación por desempleo prevista en los apartados anteriores estará constituida por la base de cotización mínima vigente en cada momento, por contingencias comunes, correspondiente al grupo 7 de la escala de grupos de cotización del Régimen General'.

De la lectura de dicho precepto se desprende claramente que no hay referencia alguna a lo profesionales taurinos puesto que tan solo indica la expresión de 'artistas en espectáculos públicos' en el título del precepto y en el segundo apartado del artículo. Ante las dudas que se generaban sobre esta cuestión ha sido el propio gobierno el que las ha resuelto en sentido positivo puesto que en fecha 4-11-20 se publicó en el BOE un nuevo Real Decreto-ley, el 32/2020, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural, en cuyo art. 4 ya si se prevé expresamente el acceso extraordinario a la prestación por desempleo a los profesionales, lo que parece ser una rectificación de esa omisión inicial o una previsión mas específica.

No obstante lo anterior y, a mayor abundamiento, considero que no se puede sostener una interpretación tan restrictiva del art. 17 del RDL 8/2020 como hace el organismo demandado basada en un dictamen de la Dirección General de Trabajo de 10-6-16, que señala que los profesionales taurinos están definidos de una forma específica en el RD 145/1996 de 2 de febrero, y no constando mención expresa e inequívoca a ese colectivo en el RDL 17/20220 de 5 de mayo, no cabe considerar que se encuentran incluidos en el ámbito del mencionado RDL 8/2020, y en este mismo sentido se pronunció el Defensor del Pueblo que en fecha 23-9-20 elevó una Recomendación a la Ministra de Trabajo y Economía tendente al reconocimiento de la inclusión de los profesionales taurinos en el ámbito de la protección extraordinaria por desempleo del art. 2 del RDL 17/2020. Incluso en la propia exposición de motivos de la norma aquí discutida se señala lo siguiente: 'En segundo lugar, se articula el apoyo a los trabajadores del sector cultural que no han quedado amparados por los mecanismos de cobertura establecidos hasta la fecha. De este modo se da respuesta al colectivo de artistas en espectáculos públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, especialmente vulnerables en las circunstancias actuales, dado que por la intermitencia que caracteriza a la actividad artística, no alcanzan a reunir los requisitos para tener derecho a la prestación por desempleo. Para ello, se habilita un acceso extraordinario a la prestación por desempleo, de la que se podrán beneficiar ante la falta de actividad por el cierre establecido de los locales o instalaciones, ya sean abiertos o cerrados, donde desarrollan sus actividades profesionales, como consecuencia del COVID-19'.

Conforme a esta finalidad protectora ante la situación extraordinaria de crisis sanitaria, que estamos viviendo desde marzo de 2.020, no se puede sostener la interpretación restrictiva del art. 2 del Real Decreto 17/20, que sostiene el SEPE, y que provoca la exclusión del paraguas protector a una sector de profesionales dedicados a desempeñar su trabajo en un espectáculo público, como es el espectáculo taurino. Esta interpretación supone tratar de forma distinta sin justificación suficiente a los profesionales un determinado sector de espectáculos públicos. Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte, dándole con ello un carácter cultural, circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subsecretaría del Ministerio de Cultura y deporte, tal y como se recoge en el hecho probado primero de esta resolución en virtud de la prueba documental acompañada a la demanda. Para concluir señalar que esta es la interpretación que vienen manteniendo distintos Juzgados de lo Social del territorio español como son el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid (autos 1399/2020, sentencia 91/2021); el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante (autos 685/2020, sentencia 17/2021); Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca (autos 827/2020, sentencia 153/2021) y Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño (autos 356/2020, sentencia 43/2021); sentencia, esta última confirmada por otra de la Sala de lo Social de La Rioja de fecha 7-5-21.

Por todo lo anterior procede estimar íntegramente la demanda planteada sin que las alegaciones realizadas por el SPEE sobre la normativa publicada con posterioridad que reconoce a los profesionales taurinos una prestación por desempleo con carácter excepcional pueda ser tenida en consideración puesto que hay que estar a la legislación vigente en el momento de la solicitud para determinar si el trabajador tiene derecho o no a una determinada prestación de Seguridad Social, salvo que la nueva norma tuviera efectos retroactivos, que no es el caso'.

Segundo.- Planteamiento del recurso por el SEPE, que ha sido impugnado de contrario.

Con carácter previo a concretar los motivos de este recurso, conviene precisar el objeto de este proceso que versa sobre la Resolución del SEPE de 30/12/2020 por la que se desestima la reclamación previa contra la denegación de fecha 05/08/2020 de la solicitud de la prestación extraordinaria para artistas del Real Decreto Ley 17/2021, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, para su reconocimiento a los profesionales del sector taurino, teniendo en cuenta, que para dicho sector se reguló otra prestación de carácter extraordinario mediante el Real Decreto Ley 32/2021, de 3 de noviembre, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural.

Por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 de la Ley 36/2011 al objeto de examinar la infracción del artículo 4 del Real Decreto Ley 32/2021, así como la Disposición Transitoria Única del mismo texto legal y la infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 17/2020 y del art. 117.1 CE.

Conforme al tenor literal del artículo 4.1 del Real Decreto Ley 32/2021:

'1. Como consecuencia de la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, con carácter excepcional y transitorio, se reconoce el acceso extraordinario a la prestación contributiva por desempleo, en los términos previstos en este artículo, y siempre que no hubiera podido accederse a la misma ordinariamente, a profesionales taurinos que lo soliciten y que, con fecha 31 de diciembre de 2019 figurasen en el censo de activos a que se refiere el artículo 13.2.a) del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración del Régimen de Escritores de Libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

El derecho nacerá a partir del día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley, siempre que se solicite en el plazo de los quince días siguientes a dicha fecha. Solicitado fuera de este plazo, el derecho nacerá a partir del día siguiente a la solicitud.

Para acceder a esta prestación, las personas solicitantes deberán, además, cumplir los requisitos establecidos en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, a excepción de encontrarse en situación de alta o asimilada al alta. A estos efectos, si los solicitantes figuran el día 31 de diciembre de 2019 de alta en el censo de activos a que se refiere el artículo 13.2.a) del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, se les reconocerá estar en situación legal de desempleo, así como tener cubierto el período mínimo de cotización, siempre que no estén percibiendo o hayan optado por la prestación contributiva por desempleo ordinaria prevista en el artículo 262 y siguientes del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

La base reguladora de la prestación por desempleo será la base de cotización mínima vigente por contingencias comunes, correspondiente al grupo 7 de categorías profesionales del Régimen General de la Seguridad Social'.

El propio precepto normativo regula de forma explícita las siguientes cuestiones:

1ª. Qué profesionales del sector taurino pueden acceder a esta prestación de carácter excepcional, siendo el requisito imprescindible que a fecha 31 de diciembre de 2019 figurasen en el censo de activos, conforme al art. 13.2.a) del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, es decir, aquellos que, en los primeros quince días del mes de enero de 2019, hayan declarado ante la Tesorería General de la Seguridad Social su permanencia en el ejercicio profesional durante la temporada taurina.

2ª. La fecha exacta del nacimiento del derecho, que corresponde con la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 32/2020, es decir, ni antes ni después. Esta cuestión es trascendental para resolver sobre este caso, ya que, el Juez, en su Fundamento de Derecho Único, párrafo 5º, tras la reproducción del literal del art. 2 del RD Ley 17/2020, señala; 'Ante las dudas que se generaban sobre esta cuestión ha sido el propio gobierno el que las ha resuelto en sentido positivo puesto que en fecha 4-11-20 se publicó en el BOE un nuevo Real Decreto-ley, el 32/2020, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural, en cuyo art. 4 ya sí se prevé expresamente el acceso extraordinario a la prestación por desempleo a los profesionales, lo que parece ser una rectificación de esa omisión inicial o una previsión más específica'.

Esta interpretación no puede ser acogida ya que, de haber sido así, el legislador habría establecido otra fecha para el nacimiento del derecho para todos aquellos profesionales taurinos que hubieran solicitado antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 32/2020 en su Disposición Transitoria, hecho que no se ha producido en este caso.

Es más, en dicho Fundamento de Derecho Único, in fine, manifiesta el propio Juez; 'Por todo lo anterior procede estimar íntegramente la demanda planteada sin que las alegaciones realizadas por el SPEE sobre la normativa publicada con posterioridad que reconoce a los profesionales taurinos una prestación por desempleo con carácter excepcional pueda ser tenida en consideración puesto que hay que estar a la legislación vigente en el momento de la solicitud para determinar si el trabajador tiene derecho o no a una determinada prestación de Seguridad Social, salvo que la nueva norma tuviera efectos retroactivos, que no es el caso'.

Por tanto, en esta sentencia, el Juez, por un lado, otorga efectos retroactivos en cuanto al nacimiento del derecho a la prestación extraordinaria para los profesionales taurinos, debemos recordar que la solicitud tuvo lugar el 13 de mayo de 2020, y, conforme al artículo 4, esta prestación sólo nace a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, es decir, el 6 de noviembre de 2020, y, por otro lado, reconoce que, efectivamente, dicho texto normativo no tiene efectos retroactivos.

3ª. La diferente regulación de la prestación para los profesionales taurinos respecto de la de los artistas (del Real Decreto Ley 17/2020). Esta regulación diferente viene recogida en el artículo 4, donde no se establece una duración para dicha prestación, a diferencia de lo que ocurre con el art. 2 del Real Decreto Ley 17/2020, en el que se recoge que, para un periodo de 20 a 54 días de actividad, la duración será de 120 días y para un periodo de 55 días en adelante, la duración será de 180.

En lo referente a la Disposición Transitoria Única del Real Decreto Ley 32/2020, debemos destacar que se refiere a las solicitudes presentadas por los artistas, conforme al artículo 2 del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, que hubieran sido resueltas favorablemente a la entrada en vigor del real decreto-ley, sin que se hubiera agotado la prestación, se reconocerá de oficio la ampliación de su duración y que los beneficiarios que hubieran agotado la prestación, podrán presentar nueva solicitud, para el reconocimiento de su derecho por el periodo establecido en el artículo 2 del Real Decreto Ley 32/2020, es decir, que podrán continuar percibiéndolas hasta el 31 de enero de 2021.

Respecto de la infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 17/2020, según dispone en su apartado 1º, párrafo quinto 'Asimismo, tampoco será exigible estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción'.

Esta remisión al artículo 249 ter de la LGSS, está referida a los artistas en espectáculos públicos para que puedan continuar incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social durante sus periodos de inactividad de forma voluntaria, siempre y cuando acrediten, al menos, veinte días en alta con prestación real de servicios en dicha actividad. Dicha inclusión deberá solicitarse a la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquier momento y, de reconocerse, tendrá efectos desde el día primero del mes siguiente a la fecha de la solicitud. En cambio, los profesionales taurinos, a efectos de declarar su permanencia en el ejercicio profesional durante la temporada taurina, deben figurar en el censo de activos a que se refiere el artículo 13.2.a) del Real Decreto 2621/1986.

Es evidente que, en este Real Decreto Ley, se hace una distinción clara en cuanto al régimen de la prestación reconocida para los artistas, respecto de la reconocida para los toreros. Por tanto, si en virtud del artículo 117.1 CE, los Jueces y Magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley, no cabe interpretar una voluntad del legislador diferente a la que expresamente viene recogida en el texto normativo.

También denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 3 y 4.2 del Código Civil.

Si bien es cierto que, conforme al artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, además de que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, no se puede dar una interpretación más auténtica que la del propio legislador cuando declara el sentido de una disposición legal. Para poder conocer cuál ha sido exactamente la voluntad del legislador, se debe acudir al preámbulo de la misma. En esa exposición de motivos, es donde el legislador argumenta cuales han sido las razones que han dado lugar a dicha ley.

En este caso, también se recoge esta clara voluntad diferenciadora en la exposición de motivos de ambos textos normativos porque, si para el RD 17/2020 se preveía en su apartado II como un acceso extraordinario a la prestación por desempleo, de la que se podrán beneficiar ante la falta de actividad por el cierre establecido de los locales o instalaciones, ya sean abiertos o cerrados, donde desarrollan sus actividades profesionales, como consecuencia del COVID-19, el motivo de la creación del RD 32/2020 es claramente diferente, como queda reflejado cuando señala en su apartado III, párrafo octavo, que 'Asimismo, los profesionales taurinos se vieron afectados inicialmente por la suspensión de las actividades realizadas en plazas. Estas limitaciones se han extendido, además, durante los meses en los que habitualmente tiene lugar el mayor número de festejos, y, por tanto, durante el periodo de mayor actividad para trabajadores taurinos. Ello les ha dificultado, por ende, trabajar y cotizar lo necesario para generar derecho a las prestaciones por desempleo; a lo que hay que añadir la especificidad del cómputo de los días de cotización con arreglo al Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre.' Por tanto, la causa principal de esta diferenciación es clara, para los artistas es la falta de actividad por el cierre del establecimiento de los locales, en cambio, para el sector taurino, el motivo es porque el cierre se ha producido durante los meses en que tienen lugar los festejos taurinos y que le impidan cotizar lo necesario para generar derecho a prestaciones por desempleo. De hecho, en este caso, el actor, a fecha 04/10/2020, ya generó una prestación por desempleo de la recogida en el Titulo III de la LGSS, tal y como consta en el documento 10 de los autos, correspondiente al expediente administrativo, folio 8, por tanto, sí generó cotizaciones para la prestación ordinaria por desempleo. En consecuencia, el actor no se ha visto afectado, a la hora de generar una prestación por desempleo del Título III LGSS, por las suspensiones de las actividades durante los periodos de los festejos taurinos. Es decir, estas suspensiones no le han dificultado trabajar y cotizar lo necesario para generar derecho a las prestaciones por desempleo.

De hecho, en la Sentencia del TC 82/1994, de 14 de marzo de 1994, se manifiesta que esta diferencia de régimen jurídico, no supone quiebra alguna del principio de igualdad, pues la jurisprudencia constitucional ha admitido en reiteradas ocasiones (y cita expresamente nuestros AATC 476/1985, 568/1989 y la STC 77/1990) la posibilidad de que el legislador cree estructuras funcionariales diferentes, sin que en tal caso se imponga la necesidad de un tratamiento igual. Además, esta regulación singular es un propósito perseguido expresamente por el legislador como lo demostrarían los Preámbulos. En concreto, la STC 114/1987 dice que los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho.

Y esta diferencia entre ambos sectores es clara a efectos de Seguridad Social, pues existen diferencias no sólo en cuanto a su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, como hemos visto anteriormente, sino también, en cuanto a su acceso a la jubilación, pues, mientras que los artistas pueden jubilarse anticipadamente a partir de los 60 años, los profesionales taurinos, su edad mínima de jubilación para causar pensión varía en función del tipo de profesional, 65 años para mozos de estoque y rejones, 60 años para puntilleros y 55 años para los demás profesionales taurinos.

Por su parte, la STC 7/1984 (fundamento jurídico 2°) establece que este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras que son creación del Derecho, es resultado de la definición que el legislador haga de aquéllas, esto es, de su configuración jurídica, de modo que desde la perspectiva del principio de igualdad no es licito equiparar situaciones que en origen no son equiparables por las normas jurídicas que las producen y crean. Cuando el Juez declara en la sentencia que 'procede estimar íntegramente la demanda planteada sin que las alegaciones realizadas por el SPEE sobre la normativa publicada con posterioridad que reconoce a los profesionales taurinos una prestación por desempleo con carácter excepcional pueda ser tenida en consideración puesto que hay que estar a la legislación vigente en el momento de la solicitud para determinar si el trabajador tiene derecho o no a una determinada prestación de Seguridad Social', está aplicando una interpretación temporal que contradice claramente la voluntad expresa del legislador en cuanto al momento de aplicación de cada norma, pues como se mencionó anteriormente, el derecho a la prestación para los profesionales taurinos nacerá a partir del día siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 32/2020.

Según la Sentencia número 517/2009 de 30 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Rec. Casación 304/2005); 'La realidad social, como elemento de interpretación de las normas jurídicas, es el que más ha contribuido a la evolución en la aplicación de las mismas y tiene especial importancia al analizar la realidad del momento actual, tan distinto al de finales del siglo XIX, y evitar que la norma vaya contra ella. Sin embargo, como dice la sentencia de 26 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1751), este elemento 'no puede tergiversar la Ley, cambiarle su sentido o darle una aplicación arbitraria' y tal como decía la de 18 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9102) 'no supone la justificación del arbitrio judicial ni una interpretación laxa de las normas y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente al caso concreto'.

En cuanto a la infracción del artículo 4.2 del Código Civil, el Juez de Instancia, en el Fundamento de Derecho Único de la sentencia, párrafo séptimo, página 4, señala; 'Conforme a esta finalidad protectora ante la situación extraordinaria de crisis sanitaria, que estamos viviendo desde marzo de 2.020, no se puede sostener la interpretación restrictiva del art. 2 del Real Decreto 17/20, que sostiene el SEPE, y que provoca la exclusión del paraguas protector a una sector de profesionales dedicados a desempeñar su trabajo en un espectáculo público, como es el espectáculo taurino. Esta interpretación supone tratar de forma distinta sin justificación suficiente a los profesionales un determinado sector de espectáculos públicos. Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte, dándole con ello un carácter cultural, circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subsecretaría del Ministerio de Cultura y deporte, tal y como se recoge en el hecho probado primero de esta resolución en virtud de la prueba documental acompañada a la demanda'.

Se hace una aplicación analógica respecto de la protección excepcional reconocida para los artistas, conforme al artículo 4 del Código Civil, entendiendo que el sector taurino entra también dentro del ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto Ley 17/2020. Pero, en virtud del apartado segundo del mismo artículo; 'Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas'. No debemos olvidar que, tanto el Real Decreto 17/2020, como el 32/2020 son normas de carácter excepcional y de ámbito temporal, así lo declara expresamente la exposición de motivos del RD Ley 17/2020, cuando lo califica como 'un acceso extraordinario a la prestación por desempleo' es decir, nacieron para regular de forma excepcional una situación provocada por la crisis sanitaria a causa de la pandemia y tienen una duración limitada en el tiempo, lo que implica que ambas no tienen la finalidad de perdurar.

Es preciso recordar también que, con carácter general la analogía se ha excluido en materia de Seguridad Social, pues el principio de legalidad no permite otra interpretación que la literal. Así, por ejemplo, se ha afirmado para las cotizaciones computables [ SSTS 02/02/04 (RJ 2004, 1837) -rcud 4806/02-; 13/11/07 (RJ 2008, 997) -rcud 3424/06-; y 16/04/12 (RJ 2012, 5708) -rcud 2530/11-].

No podemos olvidar que tal posibilidad -analogía/interpretación extensiva- ya sido expresamente rechazada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, justamente en la materia de prestaciones por maternidad- en las SSTS 05/05/03 (RJ 2003, 4418) -rcud 2497/02-; 24/06/04 (RJ 2004, 5068) -rcud 4504/03-; y 27/02/07 (RJ 2007, 2461) -rcud 4750/05-, que rehusaron expresamente no ya la analogía, sino incluso la interpretación extensiva a los supuestos no contemplados - entonces- de acogimiento y adopción múltiple, basándose en que '...es imposible aceptar una interpretación extensiva ... [pues] no se trata de una omisión involuntaria de la referida regulación... [habida cuenta de la] necesidad de que también la jurisprudencia se acomode a aquella voluntad legislativa sin extenderla más allá de sus previsiones, en atención al principio de legalidad de obligado respeto - art. 125 CE (RCL 1978, 2836)-'.

De otra parte, tampoco existe laguna que llenar, porque se trata de un supuesto recogido expresamente en una norma, como es el Real Decreto Ley 32/2020. La analogía de que trata el art. 4 CC (LEG 1889, 27) presupone la existencia de una laguna legal.

Es evidente que no estamos ante un supuesto en el que el legislador no concreta en su redacción el ámbito de aplicación de una determinada norma, como podría ocurrir si no existiera el RD LEY 32/2020, sino que, por el contrario, nos encontramos ante la clara y firme manifestación del legislador de regular de forma diferenciada el acceso a la prestación extraordinaria para artistas, vía RD LEY 17/2020, de la prevista para el sector taurino, recogida expresamente en el RD LEY 32/2020. Se ha regulado de forma diferenciada porque el legislador ha querido dar una cobertura de protección distinta para cada sector, estableciendo, así mismo, requisitos de acceso diferenciados para cada uno de ellos, como se ha expuesto anteriormente, por lo que no cabe interpretación alguna de la verdadera voluntad legislativa de mantener esta diferencia entre artistas y toreros.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que, estimando los motivos de suplicación formulados, se revoque la de instancia, se absuelva al Servicio Público de Empleo Estatal de las pretensiones del actor.

Tercero.-Por su parte, en escrito de impugnación la parte actora alega que: De contrario, se sostiene como argumento para negar el acceso a los profesionales taurinos de la prestación que aquí se discute, contenida en el artículo 2 del RD Ley 17/2020, prevista para TODOS los artistas en espectáculos públicos, la posterior aprobación de la prestación contenida en el RD Ley 32/2020, que si prevé específicamente una prestación a favor de los profesionales taurinos.

Erra por completo, dicho sea, en respetuosos términos de defensa la contraparte en su argumentación, pues, en primer lugar, y respecto a la regulación contenida en el RD Ley 17/2020, debemos recordar que el legislador previó una prestación a favor de TODO el colectivo de 'ARTISTAS EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS', un concepto jurídico, amplio y general, no realizando exclusión alguna, ni delimitando su aplicación a determinados colectivos tal y como reconoce la Sentencia recurrida de contrario.

Cabe añadir que los profesionales taurinos se encuentran encuadrados dentro de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos prevista en el artículo 2.1 e) del E.T. e incluido igualmente dentro del ámbito de aplicación del RD 1435/1985 de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos en que queda incluida la actividad desarrollada por profesionales en las plazas de toros. Lo cierto, es que la interpretación de estos artículos y la total identificación de los profesionales taurinos como artistas en espectáculos públicos, ha sido resulta ya por los tribunales. Tal y como subraya el Juzgador de Instancia, no se puede mantener una interpretación restrictiva de la norma de aplicación, y no solamente, por la propia definición del concepto de artista en espectáculos públicos, sino por la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley referido, que sostiene que 'En segundo lugar se articula el apoyo de los trabajadores del sector cultural que no han quedado amparados por los mecanismos de cobertura establecidos hasta la fecha'.Sobre la consideración de la tauromaquia como actividad cultural no existe duda alguna desde que nuestro Tribunal Constitucional, máximo garante del cumplimiento de la Constitución Española y por ende de la sujeción del derecho positivo a la Carta Magna, en su Sentencia 177/2016 de 20 de octubre señaló que 'La preservación de la tauromaquia como patrimonio cultural supone la imposición del deber a los poderes públicos de garantizar la conservación y promover su enriquecimiento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 46 de la Constitución Española, a través de las medidas específicas que contemplan tanto la Ley 18/2013 como la Ley 10/2015 de 26 de mayo para salvaguardar el patrimonio cultural inmaterial. Ello no impide el posible rechazo o indiferencia de un sector de la sociedad respecto de las corridas de toros sin menoscabo de la salvaguarda que incumbe a todos los poderes públicos en el ámbito de sus competencias'.

Por tanto, es innegable el reconocimiento que nuestro ordenamiento jurídico y sus órganos garantes hacen del carácter cultural de la fiesta de toros.

Frente a esta interpretación de la recurrente, así mismo, el propio Defensor del pueblo se manifestó, en informe bajo el número 20012682, y que costa en autos, señalando que 'Esta institución no comparte la interpretación restrictiva y poco ortodoxa desde el punto de vista jurídico del artículo 2 del Real Decreto-ley 17/2020 llevada a cabo por el SEPE, con el resultado final de la exclusión de los profesionales taurinos del ámbito de la prestación extraordinaria por desempleo creada por dicha norma de rango legal...'.

La interpretación diferenciadora y restrictiva que realiza la entidad recurrente, respecto al acceso de la prestación a favor de los artistas en espectáculos públicos, que se aprobó en el mes de mayo de 2020, excluyendo a los profesionales taurinos sin justificación legal, ocasionaría privar a este colectivo, que igualmente son trabajadores del sector cultural y artistas en espectáculos públicos como el resto, de una protección frente a la prohibición de desarrollar su trabajo y la imposibilidad de acogerse a otro tipo de ayudas o prestaciones por las especialidades con que los artistas y los toreros desempeñan su trabajo y son contratados. Pero para más abundamiento del error que comenta la recurrente en su interpretación del artículo 2 del RD Ley 17/2020, debemos señalar que, en su recurso de suplicación, para justificar la supuesta exclusión de los profesionales taurinos respecto al resto de artistas, alega la distinción respecto a la permanencia en el censo de actividad, esgrimiendo la diferencia respecto a los periodos de inactividad que atañen a artistas y toreros. Sin embargo, no tiene en cuenta la recurrente, que ese requisito fue precisamente eliminado por el fue eliminado por el Real Decreto Ley 19/2020.

En su Disposición final duodécima modifica el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 2019, en concreto dice Uno. Se modifican los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2, que quedan redactados del siguiente modo: ''1. Como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, con carácter excepcional y transitorio para el ejercicio 2020, se reconoce a los artistas en espectáculos públicos el acceso extraordinario a las prestaciones económicas por desempleo, en los términos previstos en el presente artículo. El nacimiento del derecho a la prestación surtirá efectos desde el día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud. Se deberán cumplir los requisitos establecidos en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con las especialidades que se disponen a continuación.

No será exigible encontrarse en situación de alta o asimilada al alta.

Asimismo, tampoco será exigible estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción. La prestación será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública'.

Habida cuenta de lo anterior, y compartiendo la tesis de la Sentencia que ahora se recurre, la falta de mención expresa de los profesionales taurinos, no es impeditivo para el acceso a la prestación de este colectivo, por cuanto los mismo están incluidos en la categoría de artistas en espectáculos públicos. Lo cierto es que el Real Decreto que nos ocupa no realiza una relación de todos y cada uno de los colectivos incluidos bajo el paraguas de la definición de artistas en espectáculos públicos, músicos, actores, toreros, etc..., ya que, independientemente de sus especificidades, tienen el rasgo común de ser artistas en espectáculos públicos, y el legislador ha querido englobarlos a todos, en esa definición jurídica común. Se debe añadir, que el legislador sí ha hecho una expresa referencia de aquellas actividades que no se incluyen y expresamente ha determinado la falta de legitimación para percibir la prestación solicitada al personal técnico y auxiliar que colabore en la producción de espectáculos, por lo que, si el legislador efectivamente hubiera querido excluir a los profesionales taurinos, lo habría hecho constar expresamente, como sí ha hecho con el personal técnico y auxiliar, NO PUDIENDO DISTINGUIRSE DONDE LA LEY NO DISTINGUE, tal y como ha señalado la juzgadora de la Sentencia ahora recurrida.

Por lo tanto, y en atención a lo expuesto, es indubitado el derecho de los profesionales taurinos al acceso de la prestación contenida en el RD Ley 17/2020, no siendo impeditivo que posteriormente al nacimiento de este derecho, se haya dictado una nuevo Real Decreto que contenga una prestación específica para profesionales taurinos. En segundo lugar, respecto a las alegaciones realizadas en base al Real Decreto 32/2020, de 3 de noviembre, debemos poner de relieve el error que comete la recurrente. La entidad demandada, en su recurso de suplicación, sostiene que el Juzgador de Instancia otorga efectos retroactivos a este Real Decreto, al estimar la demanda interpuesta por mi representado, recordando que la solicitud de prestación tuvo lugar el 13 de mayo y el RD Ley 32/2020, prevé el nacimiento de la prestación en el mes de noviembre, al día siguiente de su publicación, es decir, 6 de noviembre.

Ante estas manifestaciones, se debe señalar que, en ningún momento, el Juzgador de instancia ha aplicado retroactivamente la prestación contenida en el Real Decreto 32/2020, por cuanto esta prestación, NO ERA la que se discutía en los autos que traen causa. La prestación a la que el Juzgador ha considerado que el demandante tenía acceso, tal y como meridianamente se establece en Sentencia, es la prestación para artistas en espectáculos públicos contenida en el Real Decreto Ley 17/2020, y no como se sostiene de contrario la del RD Ley 32/2020, prestación sobre la que no se entra a valorar si el demandante sería legítimo perceptor o no, por cuanto ese no es el objeto de este procedimiento. Por todo lo anterior, y el error que comete la recurrente al entender que la Sentencia concede irregularmente por aplicar un efecto retroactivo que no corresponde, al demandante la prestación contenida en el Real Decreto Ley 32/2020, en lugar de la contenida en el 17/2020, que es la que efectivamente se reconoce, no pueden tenerse por bueno los argumentos esgrimidos de contrario, pues parten de un error manifiesto.

Pero para más abundamiento de lo anterior, debemos señalar que el nacimiento de una nueva prestación en noviembre (la prestación que aquí se discute nace el 5 de mayo y su plazo de duración es hasta el mes de noviembre -cuando se publica la específica para toreros- según se establece en RD Ley 17/2020), no es motivo para que los profesionales taurinos no sean perceptores de la prestación contenida en RD Ley 17/2020. Juzgados y Tribunales han reconocido la compatibilidad entre la prestación a percibir por los profesionales taurinos como artistas en espectáculos públicos en aplicación del Real Decreto Ley 17/2020 en el periodo inicial de mayo 2020-noviembre 2020 y la prestación especifica a favor de los toreros prevista en el Real Decreto Ley 32/2020 para el periodo noviembre 2020-enero 2021. Los argumentos de contrario, usados por la recurrente han sido ya desvirtuados no solo por el Juzgado de Almería que ha dictado la Sentencia recurrida sino por otros tribunales de justicia, en concreto por el Juzgado de lo Social nº 1 y 2 de Logroño, en sus sentencias nº 43/2021, de 5 de marzo y 47/2021 de 26 de febrero, respectivamente argumentando que 'tampoco resulta determinante la variación introducida en el RDLey 32/2020 de 3 de noviembre por que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección del desempleo, ya que si bien es cierto que este RD sí que contiene una referencia expresa en su artículo 4 para el acceso extraordinario a la prestación de desempleo de profesionales taurinos, esta inclusión es fruto de las discrepancias surgidas en torno a la interpretación del RDLey 17/2020, si bien precisamente ese artículo 4 recoge la referencia a que se tratan de trabajadores encuadrados en el RD 2621/1986, y LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS VIENE A DETERMINAR QUE SE TRATA DE PRORROGAR UNA SITUACIÓN PREVIA AL SEÑALAR 'ANTE LA FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE PRESTACIÓN RECONOCIDO, ES NECESARIO ASEGURAR LA PROTECCIÓN DE ESTOS TRABAJADORES INDISPENSABLES PARA HACER EFECTIVA LA OBLIGACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS DE GARANTIZAR EL ACCESO DE TODOS LOS CIUDADANOS A LA CULTURA'.

Así mismo, y mismo criterio ha compartido el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja SALA SOCIAL con sede en Logroño en su Sentencia Nº 61-2021 de 7 de mayo, que ante idéntico argumentario por parte del SPEE de La Rioja, ha realizado la siguiente manifestación en su fundamento de derecho segundo: 'Es verdad que, como dice la recurrente, la expresa distinción regulatoria en la prestación de desempleo que introduce el RD Ley 32/20, entre los artistas en espectáculos públicos y los profesionales taurinos a los que ahora sí se hace expresa mención, podría ser un factor que apuntara a que la voluntad del legislador fue la de dar a estos últimos un tratamiento jurídico diverso del otorgado a los primeros por el RD Ley 17/20, sin embargo, también ese nuevo marco normativo sería susceptible de ser manifestación de la intención legislativa de establecer tal diferenciación, únicamente desde la fecha de su entrada en vigor'.

Por tanto, el hecho de que exista una prestación especifica desde el mes de noviembre no elimina el derecho a percibir la prestación del mes de mayo genérica para artistas en espectáculos públicos que precisamente tenía una duración inicial hasta ese mes de noviembre, tal y como sostiene la Sentencia recurrida. Los hechos controvertidos deben ser analizados con el ordenamiento jurídico existente y no bajo el prisma de una norma que no se conocía ni se podía adivinar por los principios de seguridad jurídica.

Los profesionales taurinos, como el resto de los artistas en espectáculos públicos se vieron impedidos desde la proclamación del estado de alarma, de desarrollar su actividad profesional, ante la prohibición por nuestro gobierno de celebración de actos y actividades culturales, y con el objetivo de paliar las consecuencias perjudiciales, el Real Decreto Ley 17/2020, preveía una prestación extraordinaria, siendo requisito el ser única y exclusivamente artistas en espectáculos público. Así mismo, y para finalizar señalar que esta nueva ley en la que pretende ampararse la recurrente, nace en noviembre y los hechos aquí encausados son del anterior mes de mayo por lo que no pueden resolverse con una ley que no estaba vigente en el momento de los mismos, que no existía ni se podía prever su existencia y por tanto no existía justificación para la exclusión arbitraría de los profesionales taurinos. De aceptar la tesis de la recurrente, estaríamos sometiendo a una discriminación absoluta a los profesionales taurinos que, aun siendo artistas en espectáculos públicos, y no siendo expresamente excluidos de la norma que trae causa, no habrían podido, en el periodo de mayo a noviembre, gozar de ninguna ayuda mientras que otros colectivos reconocidos como artistas en espectáculos públicos igualmente sí la estarían percibiendo. No podemos olvidar que los profesionales taurinos por la especialidad de su trabajo, donde son dados de alta y bajo en el mismo día de la actuación, no tienen empresa fija y por tanto no pueden acogerse a los ERTES previstos y aprobados para ayudar a los trabajadores en estos periodos de pandemia y siendo trabajadores del régimen general tampoco se han podido acoger a las prestaciones aprobadas para trabajadores autónomos.

En este punto, la recurrente sostiene que el Juzgador de Instancia ha procedido a interpretar erróneamente el artículo 2 del RD Ley 17/2020, por cuanto no ha respetado la voluntad del legislador, a tenor de lo que se extrapola del propio preámbulo del citado Real Decreto, en relación con la exposición de motivos del Real Decreto Ley 32/2020. De contrario se argumenta que existe una evidente diferenciación, por cuanto los artistas en espectáculos públicos (excluyendo la recurrente al colectivo de los profesionales taurinos) han requerido la prestación contenida en el RD Ley 17/2020 por el cierre de locales, hecho que no ha afectado a los profesionales taurinos, mientras que el RD Ley 32/2020, cubre los periodos en que los profesionales taurinos tienen la mayor parte de las actuaciones.

Sorprende a esta parte que de contrario, se sostenga que los profesionales taurinos en los meses más cruentos de la pandemia no tuvieron problemas para trabajar cuando precisamente el Gobierno de la Nación, prohibió la celebración de espectáculos públicos con asistencia de público, entre los que irremediablemente están incluidos los espectáculos taurinos, quedando suspendidos durante todo el estado de alarma según lo dispuesto en el anexo denominado 'relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3' del Real Decreto 463/2020.

Ante esto debemos señalar, con todos los respetos, que la dirección letrada que ha formulado el recurso que ahora se impugna, no tiene ningún conocimiento sobre cuando se desarrolla la actividad taurina y demuestra una posible animadversión personal hacia estos trabajadores que no son otra cosa que TRABAJADORES DE UNA ACTIVIDAD LEGAL.

En concreto, la actividad taurina se inicia en el mes de marzo, principalmente con la Feria de Fallas y finaliza en el mes de octubre, en la Feria de Nuestra Señora del Pilar de Zaragoza que son justo el periodo que no cubre la prestación contenida en el Real Decreto 32/2020, y periodo en que los profesionales taurinos no pudieron acogerse a ninguna ayuda. Por otro lado, la recurrente sostiene que por el Juzgador de Instancia se realiza una interpretación analógica del artículo 2 del RD Ley, al pretender incluir en su regulación a los profesionales taurinos. No más lejos de la realidad, lo que está haciendo el Juzgador de Instancia es precisamente acogerse al tenor literal de la ley, que no realiza exclusión alguna respecto a los artistas en espectáculos públicos beneficiarios, no determinando que colectivos, son los beneficiarios y cuales están incluidos, por lo que debe entenderse que TODOS son legítimos perceptores.

La realidad de lo aquí discutido, es que, si atendemos al tenor literal de la norma, no hay precepto que excluya al colectivo taurino, de la percepción de la prestación que nos ocupa, por lo que la única e interesada interpretación de la norma que aquí se está realizando, es por parte de la recurrente, pretendiendo distinguir donde la ley no distingue. Pero, es más, y si como de contrario se manifiesta atendemos a la interpretación de la norma, el resultado sigue siendo el mismo.

Si realizamos una interpretación de la norma aplicable conforme a los criterios establecidos en el artículo 3 del Código Civil, también obliga a concluir de forma idéntica a la resolución ahora combatida. En primer lugar, una interpretación teleológica del RD 17/2020 ampara su aplicabilidad a los profesionales taurinos, pues la exposición de motivos del citado RD 17/2020 reconoce que 'entre los sectores económicos especialmente afectados por la crisis y sus consecuencias se encuentra el de la cultura. El conjunto de los espacios culturales y escénicos se ha visto absolutamente paralizado, lo que ha abocado a sus profesionales a una drástica pérdida de ingresos y a una situación crítica, dada su fragilidad estructural (...) Por todo ello, es necesario garantizar la supervivencia de las estructuras culturales, y de los trabajadores y empresas que se dedican al sector, para así hacer efectivo el derecho de acceso a la cultura'. En este sentido, indubitado resulta la naturaleza cultural de la actividad taurina al amparo, entre otras disposiciones, de la Ley 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la Tauromaquia como patrimonio cultural; o la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2016, de 20 de octubre, que dispone la preservación de la Tauromaquia como patrimonio cultural e impone a los poderes públicos el deber de garantizar la conservación y promover su enriquecimiento.

En segundo lugar, acudiendo a un criterio de interpretación sistemático, la integración de los profesionales taurinos dentro del colectivo de artistas en espectáculos públicos es una cuestión jurídicamente reconocida de manera pacífica. Así, los profesionales taurinos están incluidos en la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos que prevé el art. 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, así como el RD 1435/1985 que regula la especial relación laboral de los artistas. Concretamente, el RD 1435/1985 contempla una regulación no exhaustiva referida sólo a aspectos susceptibles de tratamiento unitario, dejando a la negociación colectiva su desarrollo y concreción (art. 12), como ocurre con los profesionales taurinos y el Convenio colectivo nacional taurino (BOE 15/1/15).

En tercer lugar, idéntica conclusión debe alcanzarse si acudimos a un criterio interpretativo literal, ya que el art. 1.3 del precitado citado RD 1435/1985 menciona en su ámbito de aplicación las actividades artísticas en plazas de toros. Asimismo, el art. 12 alude a la aplicación de la Reglamentación para el Espectáculo Taurino, remisión que ahora debe entenderse realizada al Convenio colectivo nacional taurino.

En cuarto lugar, si atendemos a los antecedentes históricos y legislativos (criterio interpretativo histórico) encontramos un nuevo argumento que refuerza lo expuesto con causa en el propio RDL 17/2020. Según su art. 2, para acceder de manera extraordinaria a la prestación por desempleo se establecen como requisitos los del art. 266 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), exceptuando la exigencia 'de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter de la LGSS ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción'. El citado art. 249 ter de la LGSS, que regula la inactividad de artistas en espectáculos públicos incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, fue introducido por el art. 4 del RDLey 26/2018 de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación artística y la cinematografía, a fin de poder permanecer dentro de la acción protectora de Seguridad Social en los períodos de inactividad. Concretamente su exposición de motivos indica que la '... finalidad última es intentar adecuar el régimen regulatorio aplicable a las especialidades del trabajo artístico, que se caracteriza por una intermitencia, heterogeneidad e inestabilidad mucho más acusada que en otros sectores (...) se pretende mejorar las condiciones de todos los trabajadores de la cultura, adecuando la normativa que le es de aplicación a las especialidades del sector cultural, y en especial, a su carácter intermitente'. Los profesionales taurinos están plenamente identificados en esta exposición de motivos, no solo por el hecho de estar incluidos en el régimen especial de artistas en espectáculos públicos, sino porque, al igual que el resto de colectivos de este régimen especial (y por eso es especial), están sometidos en su trabajo a esa 'intermitencia' e inestabilidad' inherente a una actividad profesional que desarrollan mediante contrataciones esporádicas, aisladas y previamente indefinidas, muy lejos de caracterizarse por la habitualidad de la jornada de trabajo propia de una relación laboral ordinaria.

En idéntico sentido a lo ya expuesto cabe concluir -contrariamente a la inconcreta diferenciación que argumenta la recurrente- dada la coexistencia en nuestro ordenamiento jurídico laboral de otras normas que dotan de idéntico tratamiento a ambos colectivos (taurinos y artistas en espectáculos públicos), hasta el punto de que la evolución normativa ha tendido precisamente a la unificación. Así, en el ámbito de la Seguridad Social, la inicial regulación diferenciada entre los artistas (Decreto 2133/1975 por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Artistas) y los profesionales taurinos (RD 1024/1981, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Toreros) fue superada con la promulgación del RD 2621/1986, que integró los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General. En la misma línea, el art. 3 del RD 2622/1986 por el que se regula la protección por desempleo de los jugadores profesionales de fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros, integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, establece la misma regulación indiferenciada para ambos colectivos (artistas y toreros). Esta voluntad del legislador de identificar sendos colectivos se ve incluso más nítida en la regulación de la prestación por desempleo regulada en el RD 2622/1986, que extiende en común tanto a artistas como a toreros.

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial también ha corroborado la identidad de ambos colectivos, pudiendo destacarse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (Rec. 3755/1998) que literalmente reconoce que 'el sector profesional o de actividad de que se trata [la taurina], viene determinado por el establecimiento y desarrollo de relaciones laborales especiales, reguladas en el Real Decreto de 1 de Agosto de 1985, núm. 1435/85'; o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), de 13 de febrero de 2003 (Rec. 3948/2002).

Y, finalmente, por un criterio tan lógico como contundente. Una interpretación distinta a la contenida en la sentencia de instancia supondría, de facto, que los profesionales taurinos estuvieran en un 'limbo jurídico', al carecer de regulación legal. Es evidente que -más allá de otras connotaciones históricas- una actividad como la taurina siempre ha tenido una específica regulación laboral, sin que resulte admisible que ahora, por arte de birlibirloque, quede extramuros del ordenamiento jurídico laboral. Por todo ello, el Recurso debe DESESTIMARSE.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.

Para dirimir la cuestión, se debe de partir de que existe división entre las distintas Salas de lo Social de los TSJCCAA que abordan la problemática planteada en este recurso, pues avalan la concesión de esta prestación a los profesionales taurinos la Sala de lo Social del TSJ de la Rioja en varias sentencias- a título de ejemplo la de 7/5/2021 en el rec. 53/21 o la 1272/21 de 27 de octubre del TSJ Valencia, también la de la Sala de Burgos de 30/11/2021 en rec. 627/21, así como Madrid de 27/9/2021 en rec. 333/2021 - mientras que la deniegan las del TSJ Aragón de 24/5/2021, en el rec. 301/21- por argumentos muy similares a los expuestos en cada caso por el Servicio recurrente y por el profesional aquí impugnante, por lo que procede fijar criterio sobre la esta cuestión.

Dice la aludida sentencia de la Sala de Burgos, reproduciendo los argumentos de la de la Rioja:

'...En cuanto a ello, esta Sala comparte el criterio de la instancia, en cuanto a que el actor está comprendido dentro de los supuestos de protección del Art. 2 del RDL 17/2020, dado que el mismo solo hace referencia a artistas en espectáculos públicos, en relación con la actividad cultural desarrollada por el propio actor, sin otra limitación específica, por lo que la protección que ampara debe extenderse, en buen lógica, a la propia actividad del actor, que responde a dichos parámetros. Junto a ello, entendemos que dado el contenido específico y finalidad del RDL 32/2020, que incluye a los artistas, junto a los profesionales taurinos, supone más una extensión de la protección habida, que un nacimiento de dicha protección. Finalmente y en cualquier caso, ante dos regulaciones posibles, debe prevalecer la interpretación más favorable al trabajador. Y todo ello, como recoge, con criterio que compartimos, STSJ, La Rioja, 7-5-2021: 'La instancia, tras exponer la regulación contenida en el Art. 2 RD Ley 17/20 (RCL 2020, 722, 823), concluye que el demandante, banderillero de la cuadrilla del matador de toros D. Marco Antonio, que con motivo de la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid- 19, vio canceladas las corridas contratadas para los días 19 de Marzo de 2020 en el coso de Arlés, 22 de abril en la Maestranza de Sevilla, y 1 de Junio en la plaza de Vic Fezensanc, tiene derecho a la prestación de desempleo, con los siguientes argumentos: '- ...las plazas de toros fueron clausuradas por el RD 463/2020 (RCL 2020, 376) que declara el estado de alarma determinando la paralización de la actividad de tauromaquia - la actividad del actor está considerada como actividad cultural dependiente por ello del Ministerio de Cultura y Deporte - el actor, como banderillero de profesión está encuadrado dentro de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos prevista en el artículo 2.1.e del ET (RCL 2015, 1654) e incluido igualmente en el ámbito de aplicación del RD 1435/1985 de 1 de Agosto (RCL 1985, 2023), que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos en que queda incluida la actividad en plazas de toros - siendo, por tanto, una actividad cultural desarrollada por artista en espectáculo público, entra de lleno en el Art. 2 RD Ley 17/2020 de 5 de Mayo, quedando acreditado que el demandante cotizó durante el año 2019 un número de días superior al mínimo exigido por la norma - la existencia de un reglamento de espectáculos taurinos aprobado por RD 145/1996 de 2 de febrero (RCL 1996, 779)..., no afecta a la aplicación de la normativa expuesta por cuanto que se trata de una norma como indica su artículo primero, que regula la preparación, organización y desarrollo de los espectáculos taurinos, es decir, es una norma que se limita a regular como se deben organizar y desarrollar este tipo de espectáculos sin tener incidencia en el encuadramiento en seguridad social de dicho personal como artistas, ni en sus cotizaciones o derechos prestacionales - tampoco resulta determinante la variación introducida en el RD Ley 32/2020 de 3 de noviembre (RCL 2020, 1745) por el que se aprueban medidas complementarias para la protección por desempleo, ya que si bien es cierto que este RD sí que contiene una referencia expresa en su artículo 4 para el acceso extraordinario a la prestación de desempleo de profesionales taurinos, esta inclusión en fruto de las discrepancias surgidas en torno a la interpretación del RD Ley 17/2020, si bien ese artículo 4 recoge la referencia a que se trata de trabajadores encuadrados en el RD Ley 2621/1986, y la exposición de motivos viene a determinar que se trata de prorrogar una situación previa al señalar 'ante la finalización del periodo de prestación reconocido, es necesario asegurar la protección de estos trabajadores indispensables para hacer efectiva la obligación de los poderes públicos de garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la cultura' En el único motivo de impugnación de que se compone el recurso, la recurrente combate la exégesis judicial del Art. 2 RD Ley 17/20, con la siguiente batería de argumentos: a) A pesar de que los profesionales taurinos a efectos del régimen jurídico laboral se equiparen a los artistas en espectáculos públicos, al estar los dos colectivos incluidos en el ámbito de aplicación del RD 1435/85, ello no significa que ambos se identifiquen y que la mención en la norma de urgencia de la segunda categoría incluya implícitamente a la primera que se define específicamente en el Reglamento de espectáculos taurinos aprobado por RD 145/96, de modo que, la ausencia de referencia expresa a este último colectivo, o del recurso a una técnica normativa que deje clara su inclusión, aboca a su exclusión del ámbito aplicativo del precepto. b) Así lo corrobora el ulterior RD Ley 32/20 en el que se instaura una regulación netamente diferenciada para los artistas en espectáculos públicos, a los que, en el Art. 2 se prorroga la protección reconocida en el RD Ley 17/20, y para los profesionales taurinos, regulados específicamente en el Art. 4, haciendo constar que se reconoce el acceso extraordinario a la prestación de desempleo y que el nacimiento del derecho se producirá a partir del día siguiente a la fecha de su entrada en vigor A) El RD Ley 17/20, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID - 2019, con el propósito confesado en su exposición de motivos de 'garantizar la supervivencia de las estructuras culturales, y de los trabajadores y empresas que se dedican al sector; para así hacer efectivo el derecho de acceso a la cultura, se articula el apoyo a los trabajadores del sector cultural..., se da respuesta al colectivo de artistas en espectáculos públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, especialmente vulnerables..., dado que por la intermitencia que caracteriza a la actividad artística, no alcanzan a reunir los requisitos para tener derecho a la prestación por desempleo..., de la que se podrán beneficiar ante la falta de actividad por el cierre establecido de los locales o instalaciones, ya sean abiertos o cerrados, donde desarrollan sus actividades profesionales, como consecuencia del COVID-19', dispone en su Art. 2: '1. Como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, con carácter excepcional y transitorio para el ejercicio 2020, se reconoce a los artistas en espectáculos públicos el acceso extraordinario a las prestaciones económicas por desempleo, en los términos previstos en el presente artículo. El nacimiento del derecho a la prestación surtirá efectos desde el día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud. Se deberán cumplir los requisitos establecidos en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con las especialidades que se disponen a continuación. No será exigible encontrarse en situación de alta o asimilada al alta. 3 Asimismo, tampoco será exigible estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción. La prestación será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública. 2. A aquellos trabajadores que, de conformidad con el apartado 3 de este artículo, acrediten los días de alta pertinentes en la Seguridad Social con prestación real de servicios en la actividad prevista en el apartado anterior, se les reconocerá en el ejercicio 2020 y a efectos de lo dispuesto en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, estar en situación legal de desempleo, así como tener cubierto el período mínimo de cotización, siempre que no estén percibiendo o hayan optado por la prestación contributiva por desempleo ordinaria prevista en el artículo 262 y siguientes del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . 3. La duración de la prestación por desempleo prevista en esta disposición estará en función de los días de alta en Seguridad Social con prestación real de servicios en dicha actividad en el año anterior a la situación legal de desempleo, con arreglo a la siguiente escala: Días de actividad Periodo de prestación (en días) Desde 20 hasta 54. 120 Desde 55 en adelante. 180 A estos efectos la fecha de la situación legal de desempleo será la del 14 de marzo de 2020, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma. 4. La base reguladora de la prestación por desempleo prevista en los apartados anteriores estará constituida por la base de cotización mínima vigente en cada momento, por contingencias comunes, correspondiente al grupo 7 de la escala de grupos de cotización del Régimen General. 5. El derecho al acceso a esta prestación extraordinaria se reconocerá por una única vez. No obstante, una vez reconocido el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta por cuenta propia o por cuenta ajena. La suspensión de dicho derecho supondrá la interrupción del abono de la prestación, que se reanudará una vez finalizado el trabajo, por el tiempo que reste del período de percepción que corresponda'. B) Desde la óptica puramente contractual, los artistas en espectáculos públicos están incluidos en el ámbito de la relación laboral especial regulada en el RD 1435/85, que en su artículo 1.Tres, al delimitar y definir conceptualmente dicha categoría dispone textualmente: 'Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas, en los términos descritos en el apartado anterior, desarrolladas directamente ante el público destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros,instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición' Por tanto, a los efectos mencionados, normativamente, los profesionales taurinos tienen la condición de artistas en espectáculos públicos. C) Desde la vertiente de la relación jurídica de seguridad social, existe también dicha equiparación, pues los artistas en espectáculos públicos y los profesionales taurinos se integran en el régimen general de la seguridad social con las especialidades previstas en el RD 2621/86 (RCL 1986, 3886), aplicándose a las dos categorías un régimen común en materia de protección por desempleo ( Art. 3 RD 1622/86). D) La naturaleza de espectáculo público vinculado al patrimonio cultural de la actividad taurina, ha sido también puesta de manifiesto por la doctrina constitucional ( SSTC 177/16 (RTC 2016, 177), 134/18). E) La interpretación del Art. 2 RD Ley 17/20 efectuada por el Juzgado debe ser convalidada por la Sala, por acomodarse plenamente a los cánones que sobre la interpretación de las normas jurídicas establecen los Arts. 3.1 CC (LEG 1889, 27) y 5.1 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635), sin que la argumentación de la recurrente desvirtúe el acierto del criterio exegético de la instancia, atendiendo a las siguientes consideraciones: 1.- La literalidad del precepto, de naturaleza y contenido socio laboral, al acotar como beneficiarios de la prestación, a los artistas en espectáculos públicos, debe comprender también a los profesionales taurinos, a los que, desde la vertiente laboral, legalmente se les atribuye esa cualidad ( Art. 1.Tres RD 1435/85), estableciendo también nuestro ordenamiento jurídico en materia de seguridad social (RD 2621/86), y, más singularmente, en lo relativo a la protección por desempleo ( Art. 3 RD 2622/86 (RCL 1986, 3887)), una equiparación entre ambos, pues la norma de urgencia ( Art. 2 RD Ley 17/20), no hace ninguna distinción, y, donde la ley no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete ( STS 22/11/16 (RJ 2016, 5856), Rec. 1692/15), ni excluye expresamente a estos últimos, por lo que, el principio 'odiosa restringenda sunt' ( STS 19/11/14 (RJ 2014, 6684), Rec. 3323/13), chocaría con la introducción de una limitación de su ámbito subjetivo de aplicación no contemplada en la previsión legal. 2.- Debemos descartar que, como alega el recurrente, el RD 145/96 se erija en marco legal de referencia a efectos de excluir del ámbito subjetivo de aplicación del Art. 2 RD Ley 17/20, a los profesionales taurinos, por cuanto, dicho reglamento, se limita a establecer la normativa específica que, tal y como dispone el Art. 1.6 RD 1435/85, rige los aspectos administrativos de la organización y participación en espectáculos taurinos. 3.- A igual solución hermenéutica que conduce el canon gramatical, nos lleva la interpretación conforme a un criterio teleológico, ya que la situación de necesidad de los empleados del sector cultural, cuya protección dispensa la prestación excepcional de desempleo que examinamos, de atender a la carencia de rentas derivada de la pérdida de ocupación fruto de la clausura motivada por la emergencia sanitaria de los lugares donde desarrolla su función un colectivo profesional del sector cultural especialmente vulnerable por la intermitencia de su actividad, es plenamente coincidente para los profesionales taurinos, y los restantes artistas en espectáculos públicos, habida cuenta que, como ya dijimos, también la tauromaquia forma parte del sector cultural; se vio afectada desde la declaración del estado de alarma por la suspensión de las actividades realizadas en plazas, recintos e instalaciones taurinas (RD 463/20); y, como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos del RD Ley 32/20, también más tarde le alcanzaron las medidas de contención y limitaciones acordadas posteriormente por las autoridades sanitarias competentes, habiéndose extendido, además, dichas restricciones durante los meses en los que habitualmente tiene lugar el mayor número de festejos, y, por tanto, durante el periodo de mayor actividad para trabajadores taurinos, cuya ocupación es también de carácter cíclico o estacional. 4.- Al estar ante una norma en materia de prestaciones de seguridad social, la interpretación que mantenemos, se acomoda plenamente al criterio sentado por la Jurisprudencia en el sentido de que su exégesis ha de ser amplia y favorable a la protección de las situaciones de necesidad protegidas por nuestro sistema público garantizadas por la norma fundamental, en cuanto inherentes al estado social y de derecho, ( SSTS 16/06/10 (RJ 2010, 2706), Rec. 3774/09; 29/09/10, Rec. 3742/10). 5.- Es verdad que, como dice la recurrente, la expresa distinción regulatoria en la prestación de desempleo que introduce el RD Ley 32/20, entre los artistas en espectáculos públicos y los profesionales taurinos a los que ahora sí se hace expresa mención, podría ser un factor que apuntara a que la voluntad del legislador fue la de dar a estos últimos un tratamiento jurídico diverso del otorgado a los primeros por el RD Ley 17/20, sin embargo, también ese nuevo marco normativo sería susceptible de ser manifestación de la intención legislativa de establecer tal diferenciación, únicamente desde la fecha de su entrada en vigor. 6.- Ante esa doble alternativa hermenéutica, la Sala se decanta por la exégesis del Art. 2 RD Ley mantenida por la sentencia de instancia, no solo porque la misma es la que mejor se ajusta a los criterios que para su interpretación establece el Art. 3.1 CC, sino también porque es esa y no la propugnada por el SPEE la que pasa el filtro constitucional, que constituye el primer canon de la hermenéutica judicial ( Art. 5.1 LOPJ) Ello es así porque, no existiendo ninguna razón objetiva y razonable que justifique el inferior nivel en cuanto al ámbito temporal de protección en materia de prestación por desempleo que, tomando como guía el criterio interpretativo de la recurrente, estaría otorgando el legislador a los profesionales taurinos frente a los artistas en espectáculos públicos, pese a que, por las razones ya mencionadas en los puntos 1 y 3, ambos colectivos, desde el punto de vista de la relación jurídico laboral, de seguridad social, de prestación de desempleo, y de la situación de necesidad protegida por el Art. 2 RD 17/20, se encuentran en idéntica situación, produciría una diferencia de trato normativo incompatible con el derecho a la igualdad proclamado por el Art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ( ATC 72/20 (RTC 2020, 72 AUTO))'. Es pues, conforme a todo lo expuesto, que procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas'.

En principio, se ha de estar a la legislación vigente a la fecha de solicitud, que es la que determina la normativa aplicable que incide en la legitimación y en aquel momento estaba vigente el RD ley 17/2020 que hablaba en general de artistas en espectáculos públicos que no se encuentren afectados en procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada. La interpretación literal del precepto avala la tesis comprensiva y otorgatoria del juzgador de instancia en principio, ya que es principio de derecho laboral y de seguridad social que en caso de duda la interpretación debe ser in dubio pro beneficiario. La normativa posterior en realidad más que suplir una laguna, ha derogado y modificado la precedente, estableciendo unos requisitos y duración diferenciados atendiendo a las concretas peculiaridades laborales del colectivo afectado. Nos posicionamos pues como la mayoría de las Salas que han abordado esta cuestión hasta la fecha.

Sin embargo, en este caso concurre una circunstancia excepcional y sobrevenida en el devenir cronológico de los hechos que la normativa también reseña, en concreto su artículo 2 antes expuesto y es la de incompatibilidad absoluta de esta prestación de desempleo excepcional a percibir en 2020 con la percepción de prestaciones de desempleo ordinario que el actor solicitó también después y ha percibido en el periodo 4/10/2020 hasta el 3/2/2021 en cuantía del 70% de la BR de 35,26 euros diarios, según el ordinal 2º.

En principio la concurrencia de los requisitos requeridos por la norma, aunque sea excepcional y extraordinaria por la situación de pandemia para dar lugar al reconocimiento de la prestación cuestionada deben verificarse a la fecha del hecho causante. No se puede otorgar por el juzgador ni por esta Sala una prestación de seguridad social si no se reúnen los requisitos legales para su obtención.

No obstante, también se debe analizar la legitimación ad causam de la parte actora al momento de presentar la demanda, extremo que verificó el 28/1/2021. Ello lo permite a sensu contrario el art 80, 1 c de la LRJS, al establecer los requisitos generales de la demanda, donde prescribe que aquella contendrá ... La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Ello implica que la Sala valore eventos sucedidos desde la finalización del expediente y la fecha de interposición de la demanda.

Es decir, por propia iniciativa y sobrevenidamente por su propia actuación y por sus propios actos se ha colocado en una situación que le impide lucrar aquella por incompatibilidad, contemplada en la misma normativa, extremo que no ha ponderado el juzgador a quo en su sentencia de 31/5/2021, pese a tener todos los datos fijados en hechos probados -en concreto, el ordinal 2º-, tras celebrarse la vista después de esta obtención, lo que incide en una perdida sobrevenida de acción. Esta prestación como hemos expuesto se concibe como absolutamente excepcional y de tipo residual respecto de cualquier otro tipo de prestación del Sistema, incompatible con cualquiera otra.

El Tribunal Constitucional anuda la perdida sobrevenida de objeto con la desaparición del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación con la pretensión que se ejercita. Y en tal sentido afirma 'La causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC -EDL 2000/77463-, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante haya perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que en él tenía (...).

La absoluta excepcionalidad de la prestación y su carácter residual e incompatible con cualquier otra impide por tanto otorgar el derecho de opción al interesado.

Distinta suerte hubiera sufrido el recurso de no haberse obtenido esta prestación de desempleo desde el 4/10/20.

En su consecuencia, acogiendo el recurso, debemos de revocar la sentencia, y absolver al organismo demandado de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Almería, en fecha 31 de mayo de 2021, en Autos núm. 88/21, seguidos a instancia de Roberto, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, revocamos la sentencia y absolvemos al organismo demandado de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1811.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1811.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'