Sentencia SOCIAL Nº 406/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4458/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005677
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004458 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001112 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Francisca
ABOGADO/A: JOSE MANUEL LIAÑO PEDREIRA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004458/2017, formalizado por el LETRADO D. JOSE MANUEL
LIAÑO PEDREIRA, en nombre y representación de Francisca , contra la sentencia número 386/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001112/2014, seguidos
a instancia de Francisca frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Francisca presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 386/2017, de fecha tres de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: Dª. Francisca , nacida el NUM000 de 1958, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión la de PEÓN GRANJA, fue declarada en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA por resolución del INSS con fecha de registro de salida, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 18 de marzo de 2013 con el siguiente diagnóstico: Tumoración ovárica bilateral con biopsia intraoperatoria de malignidad (Cistoadenocarcinoma endometrioide G3 de ovario + adenocarcinoma endometrio con componente escamoso maligno). Histerectomía total + doble anexectomía + omentectomía + linfadenectomía iliaca bilateral (02/2012). QTP (solo puso 1 ciclo por toxicidad) y RPT (finalizó el 4/8/12). ITU de repetición.' Segundo: Iniciado expediente de revisión de grado, por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 31 de marzo de 2014, previo dictamen propuesta del EVI de 24 de marzo de 2014, se modifica la prestación que venía percibiendo en INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL + 20%. Tercero: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 7 de octubre de 2014, la misma es desestimada. Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (15 de marzo de 2014) la demandante presenta el siguiente cuadro clínico: T. OVÁRICO BILATERAL. CISTOADENOCARCINOMA ENDOMETRIOIDE G3 DE OVARIO + ADENOCA ENDOMETRIO CON COMPONENTE ESCAMOSO MALIGNO. HISTERECTOMÍA TOTAL + DOBLE ANEXECTOMÍA + OMENTECTOMÍA + LINFADENECTOMÍA ILIACA BILATERAL (02.12).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Francisca al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dichas entidad gestora de las pretensiones de condena frente a ella dirigidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora sobre revisión de oficio de Invalidez por mejoría, declarando que los padecimientos anteriormente descritos no eran constitutivos de invalidez en el grado de incapacidad permanente absoluta, razón por la cual no se le repone en la situación de dicho grado de incapacidad que inicialmente le había sido reconocida por el INSS. Y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso con amparo del art. 193 c) de la LRJS , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social se invoca la infracción del artículo 24 y 9.3 CE en relación al artículo 143.2 LGSS , señalando que compete a la Entidad Gestora la carga de la prueba de la mejoría ( artículo 217 LEC ), [debe entenderse que la denuncia jurídica va referida al art. 194.5) de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción transitoriamente vigente, ( Disposición transitoria vigésima sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) anterior, artículo 137.5) de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994]. Tras la cita de diversa doctrina jurisprudencial y de Sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia (que no constituyen jurisprudencia),se concluye señalando que la actora a la fecha de la revisión de oficio cursada por la Entidad Gestora demandada, mantenía el mismo cuadro clínico y las mismas limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba al momento de serle reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta, no sufriendo ninguna mejoría, y en consecuencia debe continuar con el grado de Incapacidad Permanente Absoluta reconocida inicialmente, añadiendo que las dolencias que presenta la actora son graves, progresivas, crónica y definitivas, incompatibles con la realización de una actividad laboral productiva que exige siempre un mínimo de esfuerzo dedicación que el trabajador no puede garantizar, y que actualmente tiene dificultades incluso para realizar las actividades elementales de su vida diaria, (vestirse, asearse, etc...), y que es absolutamente imposible que pueda realizar cualquier tipo de actividad laboral por muy liviana que sea, conforme a las exigencias mínimas profesionalidad, rendimiento, continuidad, dedicación y eficacia exigidas en cualquier actividad laboral a desempeñar.



SEGUNDO .- Partiendo de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso consiste en determinar si la actora ha mejorado de sus dolencias, y no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente absoluta, sino tan solo limitada para las fundamentales tareas de s profesión como peón de granja por cuenta ajena, que es la tesis que sostiene el INSS y que fue ratificada por la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, continúa padeciendo las mismas dolencias que en su día motivaron la declaración de IPAbsoluta, reconocida por el INSS en el año 2013, no contando con ninguna capacidad laboral, que es la tesis que sostiene la parte actora en su recurso.

Acogemos la censura jurídica, y con ello la revocación de la sentencia de instancia, por cuanto en el caso enjuiciado, (a) la actora fue declarada en el año 2013 en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en base a las dolencias recogidas en el ordinal primero, consistentes en: 'Tumoración ovárica bilateral con biopsia intraoperatoria de malignidad (Cistoadenocarcinoma endometrioide G3 de ovario + adenocarcinoma endometrio con componente escamoso maligno). Histerectomía total + doble anexectomía + omentectomía + linfadenectomía iliaca bilateral (02/2012). QTP (solo puso 1 ciclo por toxicidad) y RPT (finalizó el 4/8/12). ITU de repetición'; (b) .- en el año 2014 se tramitó un expediente de revisión por mejoría, y por resolución del INSS de fecha de registro de salida de 31 de marzo de 2014, se declaró que la actora se encontraba afecto de incapacidad permanente total por mejoría. Interpuesta reclamación previa frente a la anterior por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 7 de octubre de 2014, la desestimó; (c).- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: T. OVÁRICO BILATERAL. CISTOADENOCARCINOMA ENDOMETRIOIDE G3 DE OVARIO + ADENOCA ENDOMETRIO CON COMPONENTE ESCAMOSO MALIGNO. HISTERECTOMÍA TOTAL + DOBLE ANEXECTOMÍA + OMENTECTOMÍA + LINFADENECTOMÍA ILIACA BILATERAL (02.12).

Y de la confrontación del cuadro de dolencias que presenta la actora en la actualidad, con las que presentaba cuando se produjo la declaración de incapacidad permanente absoluta en el año 2013, se observa que no se produjo ninguna mejoría, razón por la cual el recurso de la trabajadora debe ser acogido, por cuanto - como decimos- de una confrontación de ambos cuadros clínicos se observa que no existió mejoría de la tumoración ovárica bilateral que padece la actora, La sentencia recurrida sostiene que si bien el diagnóstico es el mismo, las consecuencias de los padecimientos que sufre la actora derivados de su proceso canceroso no son las mismas, apoyándose en RMN de 12 de marzo de 2014, en la que se afirma: ' Sin evidencia de lesiones/masas pélvicas que sugieran recidiva'. Sin embargo, y aunque dicho informe, en efecto, constata la inexistencia de recidiva, la cierto es que la tumoración es de carácter maligno, que la actora padece urgencia miccional, que tiene que utilizar compresa por el día y pañal por la noche refiriendo molestias abdominales desde cirugía y parestesias en extremidades, estando sometida a tratamiento oncológico de forma periódica. Y ante este estado de la paciente, consideramos que se encuentra inhabilitada para toda profesión u oficio, por cuanto no se halla en condiciones objetivas de rendir con un mínimo de eficacia en un oficio o quehacer determinado, presentando un menoscabo funcional que le impide el ejercicio de cualquier actividad, porque la realización de una actividad laboral implica no solo la posibilidad de efectuar cualquier tarea, sino la de llevarla a acabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario, durante la jornada laboral que precisa en cualquiera caso un aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-2-87 y 24-4-90 ).

En consecuencia, es evidente que la grave patología tumoral que padece la actora la limita para cualquier actividad, implicando todo ello un menoscabo profesional evidente, pues en la calificación jurídica de la incapacidad habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia. Y en el momento actual, la actora no cuenta con capacidad laboral alguna, por lo que procede la estimación del recurso de la actora y la revocación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la actora Dª. Francisca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de A Coruña, de fecha 3 de julio de 2017 , en los autos núm. 1112/2014, sobre revisión de oficio del grado de invalidez por mejoría, y con revocación de la misma y estimación de la demanda inicial formulada por la referida recurrente, condenamos al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que reponga a la actora en el grado de incapacidad permanente ABSOLUTA que inicialmente le había sido reconocido, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión calculada sobre el 100% de la base reguladora mensual, con efectos económicos y mejoras que legal y reglamentariamente le correspondan MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.