Sentencia SOCIAL Nº 407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 285/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00407/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0002286
RSU RECURSO SUPLICACION 0000285 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000498 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña María Rosa
ABOGADO/A: JOAN JOSEP MIR POLAR
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma de Mallorca, a ocho de octubre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 407/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 285/2018, formalizado por el Letrado D. Joan Josep Mir Polar, en
nombre y representación de Dª María Rosa , contra la sentencia nº 439/2017 de fecha 25 de octubre de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 498/2016,
seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería
General de la Seguridad Social, representados por el Letrado del Servicio Jurídico de la Seguridad Social, en
materia de Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º) La demandante, María Rosa , nacida el día NUM000 -57 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha desarrollado, últimamente, su actividad laboral como co-propietaria de un Restaurante e inscrita, por ello, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2º) A instancias de la demandante, se inicia la tramitación de un expediente de incapacidad permanente, a raíz del cual con fecha 05-04-16 se emite Resolución por parte de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de las Islas Baleares por la que se deniega a la demandante la prestación de incapacidad permanente 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (...)' .

En el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 04-04-16 se fijaba el siguiente cuadro clínico residual: DISCOPATÍA LUMBAR DE L3 A S1-IQ (ARTRODESIS LUMBAR L3 A S1) /2014. CERVICOARTROSIS DE C3 A C7 SIN INDICACIÓN QUIRÚRGICA. ROTURA MANGUITO ROTADORES HOMBRO DERECHO- IQ/10.

Igualmente y sobre la base anteriormente indicada, se fijaban las siguientes limitaciones funcionales: APARATO LOCOMOTOR: GRADO FUNCIONAL 1-2 EN EL MOMENTO ACTUAL Y CON LA INFORMACIÓN DISPONIBLE. LIMITADA PARA TAREAS DE CARGA Y MOVILIDAD RAQUIS LUMBAR de intensidad muy elevada.

3º) Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral que le ha sido expresamente desestimada, tras lo que presentó demanda el 17-06- 16.

4º) La demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el mismo cuadro secuelar y limitaciones funcionales descritos en el Dictamen del E.V.I.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 1. DESESTIMO la demanda interpuesta por María Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente.

2. ABSUELVO a los co-demandados de todos los pedimentos en su contra formulados, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dª María Rosa , que posteriormente formalizó y que no fue impugnado por las representaciones recurridas.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la parte demandante que reclamaba una invalidez permanente total, ratificando la resolución administrativa que denegó la solicitud presentada, por lo que la sentencia procedió a absolver a la entidad gestora demandada.

Establece la sentencia que la última profesión de la demandante era la de co-propietaria de un restaurante, inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, circunstancia relacionada con la actividad empresarial de la explotación del restaurante por su marido. El Equipo de Valoración de Incapacidades fijó como cuadro clínico aquel que afecta a la columna lumbar y cervical, y rotura del manguito de rotadores del hombro derecho intervenido, con limitaciones para las tareas de cargas y movilidad del raquis lumbar, pues el ordinal fáctico cuarto da por acreditado esta descripción al remitirse al dictamen del EVI.

Valora que no consta una afectación funcional relevante, sin signos de compromiso medular e intensidad leve a moderada, no constatándose unas prescripciones médicas o farmacológicas, pudiendo en su caso aparecer periodos álgidos, que no comportan una incapacidad permanente.



SEGUNDO. Propugna el recurso la revisión de hechos probados en función del apartado B del artículo 193 de la LRJS , en un doble sentido. Primero, para que sea eliminada la consideración de que la demandante realiza la actividad laboral como co-propietaria del restaurante, y manteniendo el Régimen Especial que indica el hecho de la sentencia, sea sustituido el restante texto por el siguiente 'ha desarrollado últimamente su actividad laboral como familiar colaborador del titular de un restaurante, dada su condición de cónyuge del titular del restaurante, su marido don Casimiro ' , basándose en los documentos aportados, que en efecto revelan la circunstancia señalada, que puede ser incorporada a la descripción de hechos, sin perjuicio de su trascendencia.

La segunda propuesta de índole fáctico viene encaminada a la modificación y ampliación del hecho probado segundo, a la vista de la prueba pericial practicada a su instancia, con vista a que figure la intensidad de las limitaciones funcionales que el perito que ha propuesto en juicio ha considerado, con la calificación de severas, respecto a la bipedestación o deambulación prolongada, movilización de la columna, adopción de posturas forzadas, llegando a calificar de muy severa la limitación para la movilización manual de cargas, precisando de cambios culturales frecuentes, y estando desaconsejado la realización de trabajo con esfuerzos físicos leves o moderadas. Expresa por ello que existe un error judicial en la valoración de la prueba al estimar equivocada la delimitación del cuadro clínico y sus secuelas que el Equipo de Valoración de Incapacidades efectuó, por lo que trata de sustituir el criterio judicial asentado en este dictamen por el de parte.

Entre los requisitos a efectos de la revisión de hechos probados, conforme al apartado B del artículo 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo que requiere que para que los hechos puedan adicionarse, suprimirse o rectificarse que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que judicialmente hayan sido elaboradas apoyándose en esas pruebas, y que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, y que no haya de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Consiguientemente, la solicitud no puede tener lugar, por cuanto la sentencia ha tenido en cuenta la prueba pericial practicada, y los informes recabados por la entidad gestora en orden a la fijación del estado de salud, aspecto relacionado con el alcance del cuadro clínico, desarrollando la sentencia la valoración correspondiente, inclinándose a favor de la prevalencia de aquellos antes reseñados, con respecto al informe practicado a instancia de la parte demandante.



TERCERO. La parte demandante, a través de la vía del apartado C del artículo 193 de la LRJS , alega como infringido el artículo 305.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 208.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entendiendo que no ha motivado la conclusión de que la actividad de la demandante sea de co-propietaria, aun cuando estuviera afiliada al Régimen General de Trabajadores Autónomos, y aceptando que es el titular del restaurante su marido. En efecto, en función de la relación de parentesco y su prestación de servicios en el restaurante, ha procedido anteriormente la revisión del primer hecho probado propuesto, del modo indicado. Sin embargo, independientemente de ello, debe ser examinado el siguiente motivo para observar si en atención a la actividad laboral desarrollada en el restaurante, y principalmente teniendo en cuenta el cuadro clínico y el alcance de las limitaciones funcionales, la situación de la demandante puede alcanzar la calificación de invalida permanente en el grado de total.

En esta línea, menciona como infringido el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , reclamando en fase de recurso actual principalmente la invalidez permanente total, acudiendo a la referencia de su condición de asalariada em un negocio de restaurante cuyo titular es su marido y además al grado de intensidad de las limitaciones que ha pretendido incorporar al momento de la revisión fáctica en función de la visión del perito que emitió su informe a su instancia.

En efecto, en primer término, de este modo queda delimitado el objeto a examinar por cuanto no puede entrar en consideración el grado de invalidez permanente parcial, grado que es aquel en que pudiendo desarrollar las tareas fundamentales, consta una limitación efectiva para determinadas actividades profesionales por encima del porcentaje legalmente exigido. La trabajadora demandante, afiliada al RETA, en este sentido encamina su petición a que el grado de invalidez total, de modo que aun cuando pudiera ser constatadas ciertas limitaciones, no cabe revocar la sentencia que desestima la calificación de invalidez permanente en el grado de total de la situación de la demandante.

Tiene que destacarse que el examen del recurso debe partir de los inalterados hechos probados, por cuanto la base del cuadro cínico ha de ser aquella probada en la instancia judicial y recogida como convicción judicial propia. Por tanto, resulta preciso indicar que no es procedente la valoración a efectos del recurso de referencias con perfil fáctico que no vengan estrechamente relacionadas con la descripción fáctica contenida en el apartado fáctico de la sentencia. Tampoco deviene ajustado que ciertos incisos contenidos en los informes obrantes en el procedimiento, sobre el estado clínico de la demandante, y que pudieran ser interpretados a favor de la tesis del recurrente, los mismos sean determinantes para la revocación de la sentencia, puesto que la sentencia está asentada en los factores principales recogidos en los hechos probados. En esta línea, las limitaciones funcionales que establece la sentencia son afectación de la columna lumbar y cervical y rotura del manguito de rotadores del hombro derecho intervenido, con limitaciones para las tareas de cargas y movilidad del raquis lumbar.

El recurso no puede ser estimado puesto que la sentencia no incurre en la infracción del precepto mencionado, ni en la valoración de los hechos que conducen al cumplimiento del requisito mencionado por la entidad gestora. La sentencia, que deniega la invalidez permanente total solicitada, no puede dejarse sin efecto, procediendo su confirmación, por cuanto en materia médico legal como es la que atañe al actual recurso, sobre el alcance de unas concretas dolencias, puede darse una graduación específica, y la sentencia ha tenido en cuenta para resolver los distintos informes médicos aportados, sopesando su respectivo valor y eficacia, sin que exista factor de entidad que desvirtúe la conclusión judicial emitida, no resultando acreditada la existencia de error de hecho en la convicción fáctica. Valoración derivada del contacto directo con el material enjuiciado, que debe respetarse en grado de suplicación, a no ser que hubiera llegado a resultados carentes de fundamento o razonabilidad, o sean arbitrarios, de forma que, en suma, no cabe reformar el dictamen del equipo de valoración médica de la entidad gestora, que cuenta con adhesión de la entidad gestora demandada, que rechaza error en la apreciación de la prueba.

Siendo cometido judicial esencial en la instancia, en virtud del principio de inmediación, ponderar los informes periciales emitidas, salvo que concurra un error puesto de manifiesto de forma evidente, no siendo posible aceptar que haya sido producido. La valoración judicial de la prueba practicada en instancia ha sido emitida conforme al principio de inmediación, que conlleva una mayor cercanía a la prueba practicada en el juicio oral con oralidad y concentración, en orden a la búsqueda de la realidad a subsumir en la normativa de aplicación. Y la sentencia ha tenido en cuenta la serie de pruebas practicadas con el fin de sopesar la capacidad laboral de la demandante, sin que figure como desacertada la decisión judicial tomada en instancia.

No es procedente sustituir, con estas premisas, el criterio judicial fundamentado en el conjunto de las pruebas practicadas, por la visión de la parte recurrente.

Consiguientemente, el recurso no puede prosperar, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª María Rosa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 25 de octubre de 2017 , en los autos de juicio nº 498/2016 seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0285-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0285-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 407/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe