Sentencia SOCIAL Nº 4088/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2587/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001853
EL
Recurso de Suplicación: 2587/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 4 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4088/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por MC Mutual frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 29 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 87/2018 y siendo recurrido/
a Daniel , Copisa, Constructora Pirenaica , S.A, INSS ( Tarragona ) y TGSS ( Tarragona ), ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Daniel y la empresa COPISA, CONSTRUCTORA PIRENAICA, SA., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora, confirmándose la resolución administrativa del INSS, estimando la reclamación previa interpuestas, por la que se declaró al Sr. Daniel afecto de una Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de accidente de trabajo.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El codemandado D. Daniel , nacido el NUM000 -1958, con núm. NUM001 , de afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando servicios para la empresa COPISA, CONSTRUCTORA PIRENAICA, SA., con la categoría profesional de Encargado Mecánico Industrial, sufrió un accidente de trabajo el 1-3-2016, al ser avisado de que un vehículo que se encontraba en la obra no arrancaba, y al abrir la tapa del motor para realizar una revisión, la batería del motor explotó, produciéndole molestias auditivas, siendo diagnosticado de 'Pérdida auditiva aguda', iniciando situación de I.T. el 29-3-2016.

El demandante como Encargado Mecánico Industrial, además de tareas de coordinación de equipos, debía realizar tareas de mantenimiento preventivo y correctivo mecánico de maquinaria, utilizando herramientas manuales, taladro, esméril, radial, puente grúa, prensa manual, manipuladora telescópica, elevador de vehículos, compresores, equipos de soldadura, soplete. Durante la jornada se veía expuesto a niveles de ruido elevado, por uso de radiales, taladros, trabajos con motor en marcha, golpes de martillo, uso de herramientas asociadas a compresor. En ocasiones debía realizar trabajos en altura.

(hecho primero de la Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragonadocum.

nº 3 de la Mutua, expediente administrativo, docum. nº 57 del trabajador codemandado, testifical Sr.

Bienvenido )

SEGUNDO.- La empresa codemandada COPISA, CONSTRUCTORA PIRENAICA, SA., tenía suscritas las contingencias profesionales con MUTUAL MIDAT CYCLOPS, estando al corriente en el abono de las prestaciones. (hecho no controvertido)

TERCERO.- Se inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, lo que motivó que fuera examinado el Sr. Daniel por el ICAM el día 2-6-2017, que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 22-6-2017, con el siguiente cuadro residual: 'Trauma acústico. Sordesa. Portador d'audiofons'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Por resolución del INSS, se declaró al Sr. Daniel afecto de lesiones permanentes no invalidantes: 9 Hipoacusia que no afecta zona conversacional en ambos oídos, indemnizable en la cuantía de 1.800,00 euros.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por el Sr. Daniel en fecha 12-9-2017, fue estimada por resolución del INSS de 27-11-2017, siendo declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora establecida en 3.642,00 euros.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Las lesiones que padece D. Daniel , actualmente son: 'Trauma acústico. Sordera. Portador de audífonos. Acúfenos severos, presentando cefalea y sensación de inestabilidad. Las pruebas vestibulares realizadas, aprecian una afectación del reflejo vestibulocervical derecho un probable daño sacular derecho'.

(docum. nº 38, 39 del Sr. Daniel , pericial Dr. Estanislao ) SÉPTIMO.- Por resolución del ICASS de fecha 20-6-2017, se declaró al Sr. Daniel afecto de un grado de discapacidad del 38% (31% de discapacidad y 7 de factores sociales complementarios). El diagnóstico reconocido es el siguiente: 'Pèrdua neurosensorial de l'oïda. Trastorn inter del genoll. Migranya'.

(expediente administrativo) OCTAVO.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo se establece en 3.642,00 euros, fijándose la indemnización por baremo 9 en la suma de 1.800,00 euros.

(hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Daniel , a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula MC Mutual un primer motivo, al amparo del artículo 193.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de denunciar la nulidad, por falta de motivación, de la resolución de 27.11.2017, por la que se estima la reclamación previa formulada de contrario contra el reconocimiento al Sr. Daniel de unas lesiones permanentes no invalidantes, ya que dicha resolución no contiene ningún tipo de fundamentación fáctica ni jurídica que justifique el cambio de criterio del INSS, que primero entiende que el trabajador está únicamente afecto de unas lesiones permanentes no invalidantes y, posteriormente, le reconoce una incapacidad permanente total, vulnerando de esta forma lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 30/95 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas cuando establece que las resoluciones deberán ser motivadas con cita de referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que exige el apartado c) especialmente de los actos que se separan del criterio seguido en actuaciones precedentes, por lo que, con arreglo al artículo 47 de la misma norma se debe decretar la nulidad al haberse prescindido totalmente del procedimiento y carecer la resolución de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin, produciendo una indefensión a la mutua recurrente.

La supuesta falta de motivación de la resolución impugnada no se alegó en la demanda en la que únicamente se solicitaba que se revocara dicha resolución y se declarara al trabajador Daniel afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, por lo que tal cuestión ni fue debatida en el acto del juicio ni pudo la sentencia pronunciarse sobre ella. Su planteamiento por primera vez en este trámite del recurso extraordinario de suplicación es una cuestión nueva que no puede admitirse. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2001 y 18 de abril de 2007, las cuestiones nuevas, igual que ocurre en casación, no tienen cabida en el recurso de suplicación y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas por la sentencia de instancia, pues en caso contrario el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo de oficio el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a la parte recurrida una evidente indefensión al privarle de las garantías para su defensa, ya que los medios de oposición quedarían limitados ante el planteamiento de una cuestión nueva.

Por otra parte, ninguna indefensión se le ha ocasionado a la mutua en la resolución que se impugna, ya que la misma ha sido parte en todo el procedimiento administrativo y ha tenido acceso a todas las actuaciones practicadas en el mismo, entre ellas la reclamación previa interpuesta por el actor contra la inicial resolución que le reconoció solo lesiones permanentes no invalidantes y las razones aducidas para entender que le debió ser reconocida una incapacidad permanente total, constando asimismo sendos dictámenes del ICAM que contenían ambos una propuesta de incapacidad permanente.

El motivo por ello debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Formula la mutua un segundo motivo, al amparo del artículo 193.A de la LPL -hay que entender que la referencia es al artículo 193.b) de la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- a fin de modificar el hecho probado sexto para el que propone la siguiente redacción: 'Las lesiones que padece el señor Daniel son: limitación auditiva bilateral OD 60%, OI 58'4%, corregida con el uso de audífonos bilateral con buena ganancia. No nistagmus, Romberg negativo. La exploración vestibular con maniobras de provocación resulta negativa. DixHallpike negativo bilateral', con base en el informe de otorrinolaringología de 27.1.2017 emitido por Cruz Blanca, obrante al folio 108, así como informe complementario del mismo centro de 20.3.2017, folio 104, pretensión que no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se observa en el presente caso en el que, frente a los informes que cita el recurrente, existen otros a los que el juzgador ha atribuido mayor credibilidad, como los documentos 38 y 39 aportados por el Sr. Daniel , emitidos por el centro GAES el 3.5.2018 y el Hospital Santa Tecla de 28.1.2018, así como la pericial del Dr. Estanislao , debiendo tenerse en cuenta asimismo el informe del ICAM de 2.6.2017, que constató como patologías: trauma acústico, sordera,- con una pérdida auditiva del 75 al 80%- portador de audífonos, dictaminando una presunción de invalidez permanente.



TERCERO.- En el siguiente motivo postula la revisión del hecho probado séptimo para que su último párrafo sea sustituido por otro con el siguiente contenido: 'Las lesiones que se tuvieron en cuenta para alcanzar ese 31% de discapacidad fueron hipoacusia severa, limitación funcional de una extremidad inferior por traumatismo interno de rodilla y enfermedad del aparato respiratorio', tal como consta al folio 120 de los autos, pretensión que también ha de ser desestimada pues, aparte que dichas declaraciones no son vinculantes al regirse por criterios distintos de los que han de tenerse en cuenta para valorar la capacidad laboral, en el citado documento figura como uno de los diagnósticos el de migraña.



CUARTO.- Como motivo de censura jurídica denuncia la mutua la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las dolencias que padece el trabajador no son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Consta en el relato de hechos probados que el Sr. Daniel , prestando servicios para la empresa Copisa Constructora Pirenaica SA, con la categoría profesional de encargado mecánico industrial, sufrió un accidente de trabajo el 1.3.2016 al ser avisado de que un vehículo que se encontraba en la obra no arrancaba y al abrir la tapa del motor para realizar una revisión, la batería del motor explotó, produciéndole molestias auditivas, siendo diagnosticado de 'pérdida auditiva aguda', iniciando situación de IT el 29.3.2016. Las lesiones que actualmente presenta son: trauma acústico, sordera, portador de audífonos, acufenos severos, presentando cefalea y sensación de inestabilidad; las pruebas vestibulares realizadas aprecian una afectación del reflejo vestibulocervical derecho, un probable daño sacular derecho.

Puestas en relación tales secuelas con las fundamentales tareas de su profesión habitual, es correcta la incapacidad permanente total que se le ha reconocido en la resolución administrativa impugnada y que la sentencia ha confirmado, teniendo en cuenta que, como se recoge en el ordinal primero de la sentencia, el Sr.

Daniel , como encargado mecánico industrial, además de tareas de coordinar de equipos, debía realizar tareas de mantenimiento preventivo y correctivo mecánico de maquinaria, utilizando herramientas manuales, taladro, esmeril, radial, puente grúa, prensa manual, manipuladora telescópica, elevador de vehículos, compresores, equipos de soldadura, soplete, viéndose expuesto durante la jornada a niveles de ruido elevado por uso de radiales, taladros, trabajos con motor en marcha, golpes de martillo, uso de herramientas asociadas a compresor, debiendo realizar en ocasiones trabajos en altura, requerimientos que no puede realizar por la importante sordera que padece, así como por los acufenos, cefaleas y sensación de estabilidad, dolencias que, aunque las padeciera con anterioridad, resultaron agravadas por el trauma acústico que sufrió en marzo de 2016.

Por ello, al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Midat Cyclops contra la sentencia de 29 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 87/2018, seguidos a instancia de la citada mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Daniel y la empresa Copisa Constructora Pirenaica SA, confirmando la misma e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la letrada impugnante del recurso, que esta Sala fija en 400 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.